Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 17 декабря 2010 г. N 04АП-3090/10

г. Чита

17 декабря 2010 г.

Дело N А19-8817/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 16 декабря 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 декабря 2010 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Е.В. Желтоухова, судей Д.Н. Рылова, Е.О. Никифорюк, при ведении протокола судебного заседания секретарем Федосеевой Е.Н., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Профессионал", на решение Арбитражного суда Иркутской области от 10 июня 2010 года по делу N А19-8817/2010, по заявлению Инспекции Федеральной налоговой службы по Правобережному округу г. Иркутска к Обществу с ограниченной ответственностью "Профессионал" о привлечении к административной ответственности, принятое судьей Е.В. Дмитриенко,

при участии:

от заявителя: не было;

от заинтересованного лица: Штеренберг Д.Г., представителя по доверенности от 14.12.2010 г.

и установил:

Заявитель, Инспекция Федеральной налоговой службы по Правобережному округу г. Иркутска, обратился с требованием о привлечении Общества с ограниченной ответственностью "Профессионал" к административной ответственности по ч. 2 ст.14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением суда первой инстанции от 10 июня 2010 года требования заявителя удовлетворены.

Суд первой инстанции привлек Общество с ограниченной ответственностью "Профессионал" к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде взыскания штрафа в размере 40 000 руб.

Принимая указанное решение, суд первой инстанции исходил из следующего.

Общество признано виновным, в том, что осуществляло деятельность по организации азартных игр без специальной лицензии (разрешения), если такое разрешение обязательно.

Правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации, ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан, установлены Федеральным законом от 29.12.06 г. N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 244-ФЗ).

Согласно статье 4 Федерального закона N 244-ФЗ: азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; ставка - денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры; организатор азартной игры - юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры; лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах - документ, выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом и предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон, с обязательным указанием в приложении к нему количества и места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах; букмекерская контора - игорное заведение или часть игорного заведения, в которых организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр; тотализатор - игорное заведение или часть игорного заведения, в которых организатор азартных игр организует заключение пари между участниками данного вида азартных игр.

В силу части 1 статьи 3 Федерального закона N 244-ФЗ государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем, в том числе: - установления порядка осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр и соответствующих ограничений, обязательных требований к организаторам азартных игр, игорным заведениям, посетителям игорных заведений, игорных зон; - выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах;

Статьей 14 Федерального закона N 244-ФЗ установлено, что деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах может быть организована вне игорных зон в порядке, установленном настоящей главой (часть 1).

Букмекерские конторы и тотализаторы (за исключением открываемых в игорных зонах) могут быть открыты исключительно на основании лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, порядок выдачи которых определяется Правительством Российской Федерации (часть 2).

Факт осуществления ООО "Профессионал" деятельности по приему ставок от физических лиц (в частности, на спортивные события) в принадлежащем ему помещении подтверждается представленными материалами дела: протоколом осмотра от 15.04.2010 г. N 94, протоколами опроса свидетелей Чиколаевой О.С. и Хангуевой Ю.В. от 16.04.2010 г.

Общество, не согласившись с выводами суда первой инстанции, заявило апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить и отказать заявителю в удовлетворении требований.

Определением Четвёртого арбитражного апелляционного суда от 20 августа 2010 года производство по делу N А19-8817/2010 было приостановлено до принятия Президиумом Высшего Арбитражного суда Российской Федерации судебного акта по делу N А62-7647/2009 Арбитражного суда Смоленской области. Определением от 23 ноября 2010 года производство по делу N А19-8817/2010 возобновлено.

Представитель общества в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объёме, указав, что налоговый орган не установил в его действиях состава вменяемого правонарушения, а также то, что общество не может быть субъектом ответственности по ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, как лицо, осуществляющее, по доводам заявителя, деятельность по организации азартных игр без специальной лицензии, поскольку такая деятельность недопустима вне рамок специальных игровых зон, к которым территории города Иркутска не относится.

Представитель налогового органа в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом, уведомление N 67200032278490.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, о времени и месте судебного заседания размещена судом апелляционной инстанции на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет 23.11.2010.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке ч. 1 ст. 121, ст.ст. 122, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно п. 3 ст. 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе и возражениях на нее, изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права и заслушав доводы сторон, пришел к следующим выводам.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства дела и дал им надлежащую правовую квалификацию, в связи с чем, у суда нет оснований к удовлетворению апелляционной жалобы. Выводы суда первой инстанции являются верными и соответствуют обстоятельствам дела.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, подлежат отклонению, поскольку заявлялись в суде первой инстанции и им дана надлежащая оценка.

Согласно протокола об административном правонарушении N 001 от 16 апреля 2010 года (Т. 1 л.д. 9-10), обществу вменяется правонарушение, предусмотренное ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, состоящее в том, что оно осуществляло деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерской конторе без соответствующей лицензии по адресу: г. Иркутск, ул. Сухэ-Батора, 17, 102.

Согласно статье 3 Федерального закона N 244-ФЗ государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем: выделения территорий, предназначенных для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, - игорных зон; выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах; выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

В силу статьи 4 указанного Закона разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне - это выдаваемый в соответствии с данным Законом документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений.

Подпункт 77 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Федеральный закон N 128-ФЗ), согласно которому деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов), подлежит лицензированию, утратил силу с 30.06.2009.

Из анализа приведенных норм права следует, что деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов) не является лицензируемой с 01.07.2009, поскольку введено ограничение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр вне отведенных федеральным законодательством игорных зонах.

В части 2 статьи 14.1 КоАП РФ установлена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Вопрос о применении ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях к лицам, по доводам налогового органа, осуществляющим деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, вне рамок игорных зон изложен в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05 октября 2010 года N 5889/10.

Как указано в названном Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, в соответствии с частями 1 и 2 статьи 5 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим же Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами, и исключительно в игорных заведениях, отвечающих установленным требованиям.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах (часть 4 статьи 5 Закона N 244-ФЗ).

Согласно части 2 статьи 9 Закона N 244-ФЗ игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайского края, Приморского края, Калининградской области, Краснодарского края и Ростовской области.

В силу пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, части 2 статьи 13 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Исходя из системного толкования норм Закона N 244-ФЗ существует запрет на деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорных зон.

Таким образом, запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

С учетом изложенного Высший Арбитражный Суд Российской Федерации считает правомерным привлечение субъекта к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ, за осуществление указанной деятельности без специального разрешения, вне территорий установленных игорных зон.

Как следует из материалов дела, факт осуществления ООО "Профессионал" деятельности по приему ставок от физических лиц подтверждается протоколом осмотра от 15.04.2010 г. N 94 (Т. 1 л.д. 11-12) из которого усматривается, что что при входе в помещение по адресу: г. Иркутск, ул. Сухэ-Батора, 17-102 имеется вывеска с надписью "букмекерская контора", помещение имеет кассу и разделено на части: для игроков и для работников заведения. За время проведения осмотра работниками Общества принимались ставки на результаты матчей. В помещении имеется оформленный уголок покупателей с вывешенной лицензией на право осуществления букмекерской деятельности, выданной ЗАО "Ф.О.Н.", а также протоколом опроса свидетеля Чиколаевой О.С. (Т. 1 л.д. 13-14), протоколом опроса свидетеля Хангуевой Ю.В. от 16.04.2010 г. (Т. 1 л.д. 15-16).

Не принимается судом апелляционной инстанции довод апелляционной жалобы о том, что указанная деятельность осуществляется на основании агентского договора от 14.08.09 г. N 10/117, заключенного с ЗАО "Ф.О.Н.", поскольку, как правильно указано судом первой инстанции и следует из имеющейся в материалах дела копии лицензии от 26.06.2009 N 4, выданной ЗАО "Ф.О.Н." (Т. 1 л.д. 32), указанное юридическое лицо имеет право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах по адресам: г. Москва, ул. Сергия Радонежского, д. 2; г. Москва, ул. Декабристов, д. 8. При этом адрес помещения, принадлежащего Обществу (г. Иркутск, ул. Сухэ-Батора, 17, 102), в лицензии не указан.

Согласно ст. 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Согласно ст. 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Согласно ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Суд апелляционной инстанции в соответствии с положениями статьи 2.1 Кодекса считает, что вина Общества в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса подтверждается материалами дела, поскольку Общество осуществляло деятельность по приему ставок от физических лиц на спортивные события в принадлежащем ему помещении, то есть связанную с организацией и проведением азартных игр, поэтому Общество должно было осознавать необходимость получения соответствующей лицензии на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, однако не предприняло необходимых мер по ее получению.

Таким образом, деятельность Общества по организации и проведению азартных игр в букмекерской конторе без лицензии образует состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса.

Предусмотренный статьей 4.5 Кодекса срок давности привлечения к административной ответственности на дату судебного разбирательства не истек; исключительных обстоятельств, свидетельствующих о наличии предусмотренных статьей 2.9 Кодекса признаков малозначительности судом не установлено.

О наличии смягчающих или отягчающих ответственность обстоятельств, сторонами не заявлено.

За совершение данного правонарушения предпринимателю назначен штраф в сумме 40000 рублей, что соответствует размеру санкции, предусмотренной указанной статьей.

Таким образом, по мнению суда апелляционной инстанции, суд первой инстанции в соответствии со ст. 71 и ч. 6 ст. 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дал полную и всестороннюю оценку имеющимся в деле доказательствам в их взаимосвязи и совокупности и пришел к обоснованному выводу об удовлетворении требований заявителя.

На основании изложенного у суда апелляционной инстанции нет законных оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Суд, руководствуясь статьями 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от "10" июня 2010 года по делу N А19-8817/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции, в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Е.В. Желтоухов

Судьи

Д.Н. Рылов Е.О. Никифорюк