Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 1 июля 2010 г. N 04АП-3477/09

г. Чита

01 июля 2010 г.

Дело N А78-1427/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 29 июня 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 01 июля 2010 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Доржиева Э.П., судей Лешуковой Т.О., Ткаченко Э.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Павловой Е.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г. Чите на решение Арбитражного суда Забайкальского края от 16 апреля 2010 года, принятое по делу N А78-1427/2009, по заявлению индивидуального предпринимателя Салапиной Галины Степановны к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г. Чите о признании недействительным решения, (суд первой инстанции Сизикова С.М.),

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Бешкарева Л.В. (доверенность от 01.03.2010);

Коряшкина В.Ф. (доверенность от 01.01.2010);

от ответчика: Норбоева Р.Б. (доверенность от 11.01.2010 N 05-19/5);

Тишкова Н.А. (доверенность от 31.03.2010 N 05-19/35).

установил:

Индивидуальный предприниматель Салапина Галина Степановна обратилась в Арбитражный суд Читинской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г. Чите о признании недействительным решения N 20-30/6-616 от 09.12.2008 в части отказа в возмещении налога на добавленную стоимость в сумме 643 695 рублей.

Решением Арбитражного суда Читинской области от 20 июля 2009 года решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г. Чите от 09.12.2008 года N 20-30/6-616 в части отказа в возмещении налога на добавленную стоимость в размере 643 695 руб. признано недействительным и не соответствующим Налоговому кодексу Российской Федерации.

Постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 24 сентября 2009 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 14 января 2010 года решение Арбитражного суда Читинской области от 20 июля 2009 года и постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 24 сентября 2009 года отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Забайкальского края.

Решением Арбитражного суда Забайкальского края от 16 апреля 2010 года заявленные требования удовлетворены, решение Межрайонной ИФНС России N 2 по г. Чите от 09.12.2008 года N 20-30/6-616 в части отказа в возмещении налога на добавленную стоимость в размере 643 695 руб. признано недействительным. В обоснование суд указал, что в нарушение принципа сопоставимости показателей налоговой инспекцией при расчете пропорции взяты во внимание стоимость реализованного товара оптом без налога на добавленную стоимость, а при реализации товара в розницу - стоимость товара с налогом на добавленную стоимость, уплаченным продавцу при приобретении этого товара.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 2 по г. Чите обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт. В обоснование указано, что в спорный период предприниматель осуществляла деятельность, облагаемую единым налогом на вмененный доход, а также деятельность, подпадающую под общий режим налогообложения в том числе, облагаемую налогом на добавленную стоимость и единым социальным налогом. В ходе проверки установлено, что при определении размера налога на добавленную стоимость, подлежащего вычету при реализации облагаемых налогом товаров, предприниматель учитывал общую стоимость реализованных оптом товаров с включением в нее налога на добавленную стоимость, что повлекло неправильное исчисление суммы подлежащего уплате в бюджет налога.

Представитель ответчика в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал. Просит решение Арбитражного суда Забайкальского края отменить, принять по делу новый судебный акт.

Представитель заявителя в судебном заседании с апелляционной жалобой не согласился. Дал пояснения согласно письменному отзыву. Просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела и проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 2 по г.Чите проведена камеральная налоговая проверка уточненной декларации по налогу на добавленную стоимость за 2 квартал 2008 года, представленной индивидуальным предпринимателем Салапиной Галиной Степановой в налоговую инспекцию 21.07.2008.

По результатам камеральной налоговой проверки налоговой инспекцией составлен акт N 20-29/6-723 от 01.11.2008 и принято решение N 20-30/6/610 от 09.12.2008 об отказе в привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения и решение N 20-30/6-616 от 09.12.2008, которым предпринимателю отказано в возмещении налога на добавленную стоимость в сумме 643 695 рублей.

В обоснование принятого решения налоговая инспекция указала, что в нарушение пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщиком неверно определена пропорция, при расчете которой сумма выручки в части оптовой реализации принимается без налога на добавленную стоимость, в результате чего излишне отнесено на налоговые вычеты 643 695 рублей.

Не согласившись с решением инспекции N 20-30/6-616 от 09.12.2008, индивидуальный предприниматель Салапина Г.С. обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.

В спорный период предприниматель осуществлял деятельность, облагаемую единым налогом на вмененный доход, а также деятельность, подпадающую под общий режим налогообложения, в том числе облагаемую налогом на добавленную стоимость.

Согласно пункту 1 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации предприниматель в проверяемом периоде являлся плательщиком единого налога на вмененный доход при реализации товаров в розницу.

Пунктом 4 указанной статьи установлено, что организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся плательщиками единого налога, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость, за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

В соответствии со статьей 143 Налогового кодекса Российской Федерации предприниматель в проверяемом периоде являлся плательщиком налога на добавленную стоимость при реализации товаров оптом.

Исходя из пункта 1 статьи 154 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая база по налогу на добавленную стоимость при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 Кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

В соответствии с пунктами 1, 6 статьи 168 Налогового кодекса Российской Федерации при реализации товаров (работ, услуг) налогоплательщик дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг) обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг) соответствующую сумму налога, при реализации товаров (работ, услуг) населению по розничным ценам (тарифам) соответствующая сумма налога включается в указанные цены (тарифы).

Согласно пункту 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг) налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции:

учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг) в соответствии с пунктом 2 данной статьи - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления операций, не облагаемых налогом на добавленную стоимость;

принимаются к вычету в соответствии со статьей 172 Налогового кодекса Российской Федерации - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость;

принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), отгруженных за налоговый период.

Анализ вышеназванных норм налогового законодательства в их совокупности свидетельствует о том, что в общей стоимости товара, отгруженного за налоговый период, стоимость товара, реализованного в розницу, заложена без налога на добавленную стоимость, а стоимость товара, реализованного оптом, - с включением налога.

Поскольку для правильного определения пропорции в соответствии с пунктом 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации должны учитываться сопоставимые экономические показатели, то при определении суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей вычету при реализации облагаемых этим налогом товаров в режиме оптовой торговли, осуществляемой индивидуальным предпринимателем, переведенным на уплату единого налога на вмененный доход по розничной торговле, для обеспечения сопоставимости показателей в вышеуказанной пропорции стоимость товаров, реализуемых в режиме оптовой торговли, следует учитывать без налога на добавленную стоимость.

Аналогичная правовая позиция изложена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 18.11.2008 N 7185/08.

Таким образом, законодательство о налогах и сборах содержит четко сформулированные требования и нормы, позволяющие налогоплательщику достоверно и точно знать каким образом определить сумму налоговых вычетов в этом случае, что исключает возможность применения по данному эпизоду положений п.7 ст.3 Налогового Кодекса РФ.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, при определении удельного веса расходов по товарам, реализованным в оптовой и розничной торговле, налогоплательщик применял положения пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации, однако, составляя пропорцию, учитывал стоимость товаров с включением налога на добавленную стоимость. По данным налогоплательщика пропорция составила 64,72%, исходя из которой им были рассчитаны суммы налога на добавленную стоимость, подлежащие вычету в указанном налоговом периоде.

Инспекция при составлении пропорции налог на добавленную стоимость из стоимости товара исключила, в связи с чем пропорция составила 61,38%. Таким образом, сумма правомерно предъявленных в налоговом периоде вычетов составила 15 789 695,44 (сумма налога, предъявленная поставщиками в проверяемом периоде всего) * 61,38% = 9 691 715,06 руб. Следовательно, разница с заявленной суммой налоговых вычетов составит 643 695 рублей.

Исходя из анализа вышеуказанных норм налогового законодательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что налоговый орган обоснованно исходил из экономически сопоставимых показателей, учитывая стоимость товаров, реализуемых в режиме оптовой торговли без налога на добавленную стоимость, следовательно правомерно решением N 20-30/6-616 от 09.12.2008 отказал в возмещении налога на добавленную стоимость в сумме 643 695 рублей.

Доводы предпринимателя о том, что налоговый орган при определении пропорции исходил из экономически несопоставимых показателей, основаны на неверном толковании закона.

При таких обстоятельствах апелляционная жалоба налогового органа в этой части подлежит удовлетворению, решение суда первой инстанции - отмене на основании п.3 ч.2 ст.270 Арбитражного процессуального Кодекса РФ с принятием нового решения об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Доводы о несоблюдении досудебного порядка не могут быть приняты во внимание.

Исходя из пункта 5 статьи 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2006 N 137-ФЗ "О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с осуществлением мер по совершенствованию налогового администрирования", решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения может быть обжаловано в судебном порядке только после обжалования этого решения в вышестоящем налоговом органе.

Нормативные положения, содержащиеся в статьях 137 и 138 Налогового кодекса Российской Федерации во взаимосвязи с положениями статей 29 и 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не исключают обжалование в арбитражный суд решений (актов ненормативного характера) любых должностных лиц налоговых органов и, соответственно, полномочие арбитражного суда по иску налогоплательщика проверять их законность и обоснованность (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 4 декабря 2003 года N 418-О).

Таким образом, действие нормы пункта 5 статьи 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации, распространяется на правоотношения по обжалованию решений налогового органа о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения или об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Поскольку заявителем в рамках настоящего дела обжалуется решение налоговой инспекции об отказе в возмещении налога на добавленную стоимость, положения статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пункта 5 статьи 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации на данные правоотношения не распространяются.

Кроме того, оспариваемое решение налогового органа принято Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 2 по г. Чите 09.12.2008, получено индивидуальным предпринимателем Салапиной Галиной Степановной 15.12.2008 и соответственно вступило в силу до 01.01.2009, следовательно, спорные налоговые правоотношения возникли до вступления в силу пункта 5 статьи 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьей 268, частью 2 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

1.Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 16.04.2010 г., принятое по делу N А78-1427/2009, отменить. Принять новое решение.

В удовлетворении заявленных требований Индивидуальному предпринимателю Салапиной Галине Степановне отказать.

2.Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

3.Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение 2-х месяцев с даты принятия.

Председательствующий

Э.П. Доржиев

Судьи

Т.О. Лешукова Э.В. Ткаченко