Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 14 июля 2010 г. N 04АП-1086/10

г. Чита

14 июля 2010 г.

Дело N А19-2325/10

Резолютивная часть постановления объявлена 7 июля 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 июля 2010 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ткаченко Э.В.,

судей Лешуковой Т.О., Рылова Д.Н.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Третьяковой Т.О., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Манеж" на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Иркутской области от 29 апреля 2010 года по делу N А19-2325/10 по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Манеж" к Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному округу г. Братска Иркутской области о признании незаконным решения N 01-01-57 от 21 сентября 2009 года в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Иркутской области N 12-16/58867 от 7 декабря 2009 года, с привлечением к участию в деле в качестве третьего лица Управления Федеральной налоговой службы по Иркутской области

(суд первой инстанции: Гурьянов О.П.),

при участии в судебном заседании:

от заявителя - не было,

от налогового органа - Слятской Е.В., представителя по доверенности от 16.02.2010,

от УФНС по Иркутской области - Баранова П.В., представителя по доверенности от 11.01.2010,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Манеж" (далее - Общество, ООО "Манеж") обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением о признании незаконным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному округу г.Братска Иркутской области (далее - Инспекция, налоговый орган) N 01-01-57 от 21 сентября 2009 года, в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Иркутской области от N 12-16/58867 от 7 декабря 2009 года.

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 29 апреля 2010 года заявленные Обществом требования удовлетворены частично. Решение Инспекции N 01-01-57 от 21.09.2009, в редакции решения УФНС России по Иркутской области N 26-16/58867 от 07.12.2009, признано незаконным в части:

пункт 1 резолютивной части решения в части привлечения Общества к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ, за неуплату НДС в виде штрафа в размере 79 441 руб. 40 коп., к ответственности, предусмотренной пунктом 2 статьи 119 Налогового кодекса РФ, за несвоевременное представление налоговых деклараций по НДС в виде штрафа в общем размере 1 487 519 руб. 30 коп.;

пункт 1 резолютивной части решения в части начисления Обществу пени за несвоевременную уплату НДС в сумме 77 516 руб. 25 коп.;

- пункт 3.1. резолютивной части решения в части предложения Обществу уплатить НДС в общем размере 498 651 руб.,

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что установленные в ходе налоговой проверки обстоятельства свидетельствуют об использовании Обществом схемы снижения своих налоговых обязательств путем формального соблюдения действующего законодательства, выразившейся в выводе из налогообложения доходов, полученных от реализации мебели, с использованием взаимозависимых лиц, находящихся на специальном режиме налогообложения, осуществляющих один и тот же вид деятельности и расположенных на одной территории.

Суд посчитал правильным вывод налогового органа о необоснованности применения Обществом специального режима налогообложения в виде ЕНВД, в связи с чем налогоплательщик переведен на общий режим налогообложения и ему правомерно доначислены налоги по общей системе налогообложения.

С учетом принятых в ходе разбирательства по делу сумм налога на добавленную стоимость, подлежащего вычету, суд пришел к выводу о неправомерности доначисления и предложения Обществу к уплате налога на добавленную стоимость в размере 498651 руб., соответствующих пени.

Поскольку Общество в связи с неправомерным применением специального режима налогообложения не уплатило налоги и не представило в налоговый орган налоговые декларации и расчеты по авансовым платежам по налогу на прибыль организаций, налогу на добавленную стоимость, налогу на имущество организаций, единому социальному налогу, суд посчитал правомерной квалификацию действий налогоплательщика как налоговых правонарушений, предусмотренных пунктом 1 статьи 122, пунктом 2 статьи 119, статьей 126 Налогового кодекса РФ.

Судом принят как обоснованный расчет размера налоговых санкций, произведенных Инспекцией на суммы недоимок по налогам, с учетом перерасчета по НДС (на суммы вычетов, принятых судом в ходе судебного разбирательства), а также положений статьи 113 Налогового кодекса РФ (срок давности привлечения к ответственности).

Между тем, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что Инспекцией при вынесении оспариваемого решения не учтено, что налоговая санкция должна отвечать требованиям справедливости и соразмерности и признал незаконным привлечение Общества к налоговой ответственности по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса РФ за непредставление налоговых деклараций по налогу на добавленную стоимость в виде штрафа в размере, превышающем сумму налога, исчисленную к уплате в бюджет.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Общество обжаловало его в апелляционном порядке, ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, и неправильную оценку доказательств.

С учетом уточнения предмета апелляционного обжалования, заявитель просит отменить решение суда в части отказа в удовлетворении требований Общества и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований в полном объеме.

Общество указывает на то, что Инспекцией не доказан факт использования ООО "Манеж" при осуществлении деятельности по реализации мебели по каталогам торговой площади более 150 кв.м и не определена площадь, которая использовалась для реализации мебели в проверяемый период, осмотр и замер торговых площадей не производился.

Судом первой инстанции в нарушение статьи 346.27 Налогового кодекса РФ не приняты во внимание представленные Обществом правоустанавливающие и инвентаризационные документы (договоры аренды и поэтажные планы здания), из которых следует, что торговая площадь, используемая ООО "Манеж" для реализации мебели по каталогам, буклетам, проспектам, составляет 11 кв.м, площадь складского помещения составляет 180 кв.м. Судом не дана надлежащая правовая оценка тому обстоятельству, что торговый комплекс "Мебельный манеж", расположенный по адресу: г. Братск, ул. Энгельса, 21, является единым торговым комплексом территориально и функционально не разделенным.

Судом первой инстанции необоснованно приняты в качестве доказательств показания свидетелей Д.С. Кахаева и Е.М. Леонова, допрошенных налоговым органом, поскольку не проверена достоверность показаний. В проверяемом периоде (2006-2007 годы) Кахаев Д.С. работал в другом салоне, расположенном по адресу: Иркутская область, г. Вихоревка, ул. Советская, 30, что подтверждается табелями учета рабочего времени, следовательно, не мог знать о движении мебели на складе или в салоне мебели по адресу: г. Братск, ул. Энгельса, 21. Леонов Е.М. в проверяемый период не работал в ООО "Манеж", что следует из протокола допроса.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, свидетельские показания покупателей мебели, полученные Инспекцией в ходе проверки, ставятся под сомнение представленными заявителем письменными доказательствами. Из договоров поставки мебели, счетов-фактур, товарных накладных, транспортных накладных, листов доставки мебели следует, что мебель поступала на склад ООО "Манеж" значительно позже заключения договора поставки мебели, что подтверждает доводы заявителя об отсутствии в наличии мебели на складе и на выставке.

Судом необоснованно приняты во внимание показания Ороса Ю.Ю., поскольку покупателем по договору поставки мебели выступала Орос Т.Ю., следовательно, Орос Ю.Ю. не может лично знать об обстоятельствах приобретения данной мебели.

Утверждения свидетелей о том, что мебель была выбрана ими на выставке, являются несостоятельными, так как при наличии мебели на выставке не было бы необходимости заключать договоры заказа.

Свидетели Баканова, Рукавишникова Е.М., Орос Ю.Ю. являются работниками налоговых органов, в связи с чем являются заинтересованными лицами и их показания не могут быть приняты по внимание.

По мнению заявителя жалобы, судом первой инстанции дана неправильная оценка показаниям свидетеля Коваленко Н.А., изложенным в заявлении, представленном в суд, с удостоверением его подписи нотариусом.

Заявитель также указывает на то, что Инспекцией не представлено доказательств того, что торговый комплекс "Мебельный манеж" в рекламе на радио, телевидении, газетах позиционируется как единое торговое предприятие, и не подтверждено использование Обществом в рекламных целях торговых площадей, принадлежащих ООО "Галерея мебели".

Разница в доходности 1 кв.м торговой площади двух разных предприятий (ООО "Манеж" и ООО "Галерея мебели") не может являться основанием для привлечения к налоговой ответственности одного из них, а представленный налоговым органом расчет доходности является недопустимым доказательством.

Общество полагает, что Инспекцией не доказаны обстоятельства, свидетельствующие о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды. Между тем, заявителем представлены доказательства в подтверждение того, что Общество осуществляло операции по продаже мебели по каталогам и имело для этого все необходимые ресурсы: управленческий и технический персонал, основные средства, складские помещения, транспортные средства.

В отзыве на апелляционную жалобу Инспекция указывает на законность и обоснованность принятого по делу судебного акта, необоснованность доводов апелляционной жалобы, просит апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

О месте и времени судебного заседания по апелляционным жалобам Общества и Инспекции лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Общество явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, известило суд о возможности рассмотрения дела в его отсутствие.

В соответствии с частью 2 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

В пункте 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что при применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду, что если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

В связи с тем, что Инспекция и третье лицо не настаивали на проверке решения суда первой инстанции в полном объеме, возражения в суд до начала судебного заседания не поступили, законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверена судом апелляционной инстанции только в обжалуемой Обществом части.

В судебном заседании представитель Инспекции просила в удовлетворении апелляционной жалобы отказать по мотивам, приведенным в отзыве на апелляционную жалобу. Представитель Управления поддержал доводы, изложенные инспекцией в отзыве на апелляционную жалобу.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев материалы дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, на основании решения 01-01-2547 от 23.03.2009 Инспекцией проведена выездная налоговая проверка ООО "Манеж" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов, в том числе, налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2006 по 31.1.2008, налога на имущество организаций, налога на прибыль организаций, единого минимального налога, зачисляемого в бюджеты государственных внебюджетных фондов за период с 01.01.2006 по 31.12.2007, единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности за период с 01.01.2006 по 31.12.2008, единого налога, взимаемого с налогоплательщиков, выбравших в качестве объекта налогообложения доходы, уменьшенные на величину расходов, единого социального налога, земельного налога, налога на добавленную стоимость, транспортного налога с организаций, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2006 по 31.12.2007 (том 5, л.д. 73-74), по результатам которой составлен Акт выездной налоговой проверки N 01-01-50 от 22 июля 2009 года (том 5, л.д.29-72).

По результатам рассмотрения акта выездной налоговой проверки, а также возражений налогоплательщика, документов, полученных в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля, в присутствии представителя Общества, заместителем руководителя налогового органа вынесено решение от 21 сентября 2009 года N 01-01-57 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", которым Общество привлечено к налоговой ответственности по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса РФ за непредставление в установленный срок налоговых деклараций по налогу на прибыль организаций в виде штрафа в размере 652 287 руб. 40 коп., по налогу на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 7 518 796 руб. 30 коп., по единому социальному налогу в виде штрафа в общей сумме 31 539 руб. 20 коп., по налогу на имущество организаций в виде штрафа в размере 559 руб. 90 коп.; по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату налога на прибыль виде штрафа в размере 190895 руб. 60 коп., налога на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 980 723 руб. 80 коп., единого социального налога в виде штрафа в общей сумме 34432 руб. 24 коп., налога на имущество организаций в виде штрафа в размере 887 руб. 40 коп.; по статье 126 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в размере 300 руб.; по пункту 1 статьи 123 Налогового кодекса РФ по налогу на доходы физических лиц в виде штрафа в размере 3 руб. 60 коп., всего - 9 410 425 руб. 60 коп.

Также решением Инспекции начислены пени за несвоевременную уплату налогов в общей сумме 2 480 094 руб. 60 коп., в том числе: по налогу на прибыль организаций в сумме 295 656 руб. 89 коп.; по налогу на добавленную стоимость в сумме 2 127 342 руб. 54 коп.; по единому социальному налогу в общей сумме 56 115 руб. 94 коп.; по налогу на имущество организаций в сумме 956 руб. 09 коп.; по налогу на доходы физических лиц в сумме 20 руб. 14 коп. и предложено уплатить недоимку по налогам в общей сумме 7 634 213 руб., из них: налог на прибыль организаций в сумме 927 685 руб.; налог на добавленную стоимость в сумме 6 529 928 руб., налог на имущество организаций в сумме 4437 руб., единый социальный налог в общей сумме 172 163 руб., налог на доходы физических лиц в сумме 18 руб.

Общество в порядке, предусмотренном статьями 137-139 Налогового кодекса РФ, обжаловало решение Инспекции в вышестоящий налоговый орган - Управление Федеральной налоговой службы по Иркутской области, решением которого N 26-16/58867 от 7 декабря 2009 года решение Инспекции изменено, исключены пункты решения о доначислении налога на доходы физических лиц в сумме 18 руб., пени за несвоевременную уплату налога на доходы физических лиц в размере 20 руб. 14 коп., штрафа по пункту 1 статьи 123 Налогового кодекса РФ в размере 3 руб. 60 коп.

С учетом решения Управления ФНС по Иркутской области N 26-16/58867 от 7 декабря 2009 года Общество привлечено к ответственности по пункту 2 статьи 119, пункту 1 статьи 122, статье 126 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в общем размере 9410 422 руб. Кроме того, указанным решением ООО "Манеж" предложено уплатить недоимку по налогам за 2006 - 2007 в общем размере 7 634 213 руб., в том числе: налог на прибыль организаций - 927 685 руб., налог на добавленную стоимость (далее - НДС) в сумме 6 529 928 руб., налог на имущество - 4 437 руб., единый социальный налог (далее - ЕСН) - 172 163 руб., а также пени за несвоевременную уплату налогов в общей сумме 2480 074 руб. 46 коп., в том числе: по налогу на прибыль организаций - 295 656 руб. 89 коп., по НДС - 2 127 342 руб. 54 коп., по ЕСН - 56 118 руб. 94 коп., по налогу на имущество - 956 руб. 09 коп.

Не согласившись с решением Инспекции в редакции решения Управления ФНС по Иркутской области и полагая, что оно не соответствует законодательству о налогах и сборах и нарушает его права и законные интересы, Общество обратилось в арбитражный суд с требованием о признании его незаконным.

Суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции в обжалуемой Обществом части подлежащим оставлению без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела и установлено налоговым органом в ходе проверки, в проверяемый период (2006 - 2007 годы) Общество осуществляло розничную торговлю мебелью, в том числе в магазине "Мебельный манеж" (г. Братск, ул. Энгельса, 21), и применяло в отношении данной деятельности специальный режим налогообложения в виде уплаты единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее - ЕНВД).

В силу пункта 1 статьи 346.28 Налогового кодекса РФ плательщиками ЕНВД для определенных видов деятельности являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории субъекта Российской Федерации, в котором введен единый налог, предпринимательскую деятельность, облагаемую единым налогом.

Согласно пункту 4 статьи 346.26 Налогового кодекса РФ уплата организациями единого налога предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций (в отношении прибыли, полученной от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество организаций (в отношении имущества, используемого для ведения предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом) и единого социального налога (в отношении выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).

Организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 настоящего Кодекса, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

Как следует из оспариваемого решения Инспекции, основанием для доначисления Обществу налогов по общей системе налогообложения, соответствующих пени и привлечения к налоговой ответственности послужил вывод налогового органа о получении Обществом в проверяемом периоде необоснованной налоговой выгоды в связи с необоснованным применением системы налогообложения в виде уплаты единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, поскольку в проверяемом периоде Обществом фактически осуществлялась деятельность по реализации мебели в салоне, расположенном по адресу: г. Братск, ул. Энгельса, 21, с использованием торговой площади более 150 кв.м.

Согласно подпункту 6 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса РФ к видам деятельности, доходы от которых подлежат налогообложению ЕНВД, относится розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли. Для целей настоящей главы розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется.

Как следует из материалов дела (инвентаризационных и правоустанавливающих документов, копий поэтажных планов помещений с разметками площадей, договоров аренды) и установлено судом первой инстанции, в 2006 - 2007 годах ООО фирма "Мода лимитед", являясь собственником здания магазина "Мебельный манеж", по договорам аренды помещения предоставляло в аренду торговые площади, в том числе, ООО "Манеж" и ООО "Галерея мебели".

В соответствии с договорами аренды от 02.01.2006 и 02.01.2007, заключенными между ООО фирма "Мода лимитед" (арендодатель) и ООО "Манеж" (арендатор), арендодателем предоставлена арендатору во временное пользование для осуществления торгово-коммерческой деятельности торговая площадь 11 кв.м., а также складское помещение площадью 180 кв.м. по адресу: г. Братск, ул. Энгельса, 21 (магазин "Мебельный манеж"). На указанной торговой площади обществом в проверяемый период осуществлялась реализация мебели физическим лицам. Учитывая размер торговой площади, продажа мебели производилась согласно каталогам, прайсам, буклетам.

В соответствии с договорами аренды от 02.01.2006 и 02.01.2007, заключенными между ООО фирма "Мода лимитед" (арендодатель) и ООО "Галерея мебели" (арендатор), арендодателем также предоставлена арендатору во временное пользование для осуществления торгово-коммерческой деятельности торговая площадь 932 кв.м. по адресу: г. Братск, ул. Энгельса, 21 (магазин "Мебельный манеж"). На указанной площади ООО "Галерея мебели" в период действия договоров также осуществлялась реализация мебели. Данная организация в 2006 - 2007 применяла специальный режим налогообложения в виде упрощенной системы налогообложения (доходы - расходы).

Как установлено судом первой инстанции, подтверждается материалами дела и не оспаривается заявителем, из регистрационных и учредительных документов следует, что все вышеуказанные организации зарегистрированы по одному адресу: г. Братск, ул. Энгельса, 21. Руководителем ООО "Манеж" и ООО "Галерея мебели" является Кононенко Л.И., бухгалтером предприятий является Андрейченко И.М. ООО фирма "Мода Лимитед" в лице учредителя и руководителя Миронова Э.Г. сдает в аренду торговые площади ООО "Манеж" и ООО "Галерея мебели" в здании магазина "Мебельный манеж", принадлежащем ООО фирме "Мода Лимитед" на праве собственности. В тот же период руководитель и учредитель ООО фирма "Мода Лимитед" Миронов Э.Г. является одновременно также учредителем и ООО "Манеж" и ООО "Галерея мебели".

В соответствии со статьей 20 Налогового кодекса РФ, Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (далее - ВАС РФ) от 17.03.2003 N 71, взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и организации, отношения между которыми могут оказать влияние на условия или экономические результаты их деятельности, представляемых ими лиц.

Пунктом 2 указанной статьи установлено, что суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 настоящей статьи, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров.

Суд первой инстанции, установив, что ООО фирма "Мода Лимитед", ООО "Манеж" и ООО "Галерея мебели" являются взаимозависимыми лицами по признакам, установленным статьей 20 Налогового кодекса РФ, поскольку учредителем этих организаций при их создании выступает одно и то же физическое лицо - Миронов Э.Г., взнос в уставный капитал которого составляет 100%, 50% и 50% соответственно, кроме того, учредителем и руководителем ООО "Манеж" и ООО "Галерея мебели" является одно и то же лицо - Кононенко Л.И., пришел к обоснованному выводу о том, что отношения между указанными лицами оказывают влияние на условия и экономические результаты их деятельности.

Взаимозависимость участников сделки не является сама по себе свидетельством получения необоснованной налоговой выгоды. Взаимозависимость может иметь юридическое значение в целях налогового контроля только, если установлено, что такая взаимозависимость используется участниками сделки как возможность для осуществления согласованных недобросовестных действий, направленных на незаконное занижение налоговых платежей.

Суд апелляционной инстанции по результатам рассмотрения дела соглашается с судом первой инстанции в том, что установленные в ходе налоговой проверки обстоятельства свидетельствуют об использовании Обществом схемы снижения своих налоговых обязательств путем формального соблюдения действующего законодательства, выразившейся в выводе из налогообложения доходов, полученных от реализации мебели, с использованием взаимозависимых лиц, находящихся на специальном режиме налогообложения, осуществляющих один и тот же вид деятельности и расположенных на одной территории, исходя из следующего.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, в том числе, копиями поэтажных планов здания, а также показаниями допрошенных в качестве свидетелей покупателей мебели и работников Общества, ООО "Манеж" в проверяемый период располагалось на площади в 11 кв. м., которая находилась между тамбуром (входной группой) и лестницей ведущей на 2-ой и 3-й этажи общего здания. На данной площади располагалась офисная мебель, за которой осуществляли свою трудовую функцию продавцы салона, и где осуществлялось оформление сделок. Также, на первом этаже рядом с ООО "Манеж" располагалась экспозиция мебели, принадлежащая ООО "Галерея мебели". Торговые площади, находившиеся на 1 этаже здания, на которых расположены ООО "Манеж" и ООО "Галерея мебели", между собой конструктивно не разделены.

Согласно плану строения, здание торгового комплекса "Мебельный манеж", имеет один вход. На входе здания всегда вывешен единый график работы для всех арендаторов. Продавцы ООО "Манеж" и ООО "Галерея мебели", обслуживающие покупателей, одеты в единую униформу. В средствах массовой информации города торговый комплекс "Мебельный манеж" позиционируется потенциальным покупателям как единое торговое предприятие (реклама на телевидении, объявления в газетах).

Из протоколов допросов покупателей, которые приобретали мебель в ООО "Манеж", следует, что при выборе мебели они осматривали экспозиции на всех 3-х этажах. Определившись с выбором из того ассортимента, который представлен, продавцы-консультанты предлагали оформить договор приобретения мебели за наличный расчет. При этом, как следует из договоров поставки мебели, продавцом мебели являлся ООО "Манеж", что также подтверждается кассовыми чеками, на которых указано ООО "Манеж".

Аналогичные показания о реализации мебели в 2006 году даны свидетелями Руковишниковой Е.М. (протокол допроса от 04.05.2009, договор поставки мебели N 623 от 28.04.2006), Просянниковой С.В. (протокол допроса от 27.04.2009), Куликовой С.Г. (протокол допроса от 27.04.2009), Панчехиной З.Л. (протокол допроса от 08.04.2009), Бакановой О.П. (протокол допроса от 21.04.2009), Коваленко Н.А. (протокол допроса от 14.04.2009) (том 6, 7).

На тех же условиях осуществлялась реализация мебели в 2007 году, что подтверждается показаниями свидетелей Левченко Л.А. (протокол допроса от 07.05.2009, договор поставки мебели N 148 от 09.11.2007), Никулиной Ю.В. (протокол допроса от 05.05.2009, договор поставки мебели N 48 от 10.09.2007), Игнатенко О.В. (протокол допроса от 05.05.2009, договор поставки мебели N 62 от 21.09.2007), Тюменцевой Н. И. (протокол допроса от 28.04.2009, договор поставки мебели N 95 от 12.10.2007), Толочко У.И. (протокол допроса от 10.09.2009), Коршуновой Л.В. (протокол допроса от 01.09.2009), которая приобрела мебель в кредит в 2007 году, при этом оплата производилась банком в ООО "Манеж" (том 6,7).

Суд первой инстанции обоснованно принял в качестве доказательства показания свидетеля Ороса Ю.Ю., допрошенного в судебном заседании 25.03.2010, предупрежденного судом об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, а также за отказ от дачи показаний, о чем у свидетеля отобрана соответствующая подписка (протокол судебного заседания от 25.03.2010)

В ходе допроса свидетель Орос Ю.Ю. показал, что 27.12.2007 он совместно с супругой приобрел мебель в магазине "Мебельный манеж". При этом мебель они выбирали по образцам, выставленным в торговом заде, а не по каталогам. О поступлении мебель узнали из рекламы. Работники других фирм к нам в торговом заде не подходили и не предлагали пройти в другой офис и посмотреть и выбрать мебель по каталогам.

Аналогичные показания были даны свидетелем Оросом Ю.Ю. и в ходе проведения налоговой проверки (протокол допроса от 27.08.2009 том 7, л.д. 141-143).

При этом судом первой инстанции обоснованно отклонены доводы заявителя о недопустимости указанного доказательства по причине того, что Орос Ю.Ю. не может лично знать об обстоятельствах приобретения мебели, приведенные также и в апелляционной жалобе. Суд апелляционной инстанции также полагает подлежащими отклонению данные доводы, поскольку, Орос Ю.Ю. был допрошен в отношении сведений, которые ему стали известны лично, поскольку то обстоятельство, что покупателем мебели по договору являлась его жена, не опровергает того факта, что свидетелю не могут быть известны обстоятельства выбора и приобретения мебели.

Судом первой инстанции дана надлежащая оценка доводам заявителя о недопустимости в качестве доказательств показаний свидетелей Руковишниковой Е.М., Бакановой О.П., Орос Ю.Ю.

Суд апелляционной инстанции соглашается с судом первой инстанции в том, что, несмотря на то, что указанные лица являются работниками налоговых органов, их показания не связаны с их служебной деятельностью, а вытекают из приобретения ими мебели и их показания не противоречат показаниям других покупателе, допрошенных в качестве свидетелей, не являющихся работниками налоговых органов. Доводы апелляционной жалобы в данной части подлежат отклонению.

Представленные налоговым органом доказательства подтверждают выводы Инспекции о том, что выбор товара производился не в салоне мебели ООО "Манеж" (по каталогам и буклетам), а по экспозиции мебели в салоне "Мебельный манеж" на всех 3-х этажах, то есть товар выбирался на торговой площади, арендуемой ООО "Галерея мебели".

Все покупатели указали, что выбор мебели осуществлялся на экспозиции, расположенной на всех 3-х этажах магазина "Мебельный манеж", а оформление покупки производилось на первом этаже. При этом указанными свидетелями были представлены договоры поставки (кассовые чеки), в которых поставщиком (продавцом) было указано - ООО "Манеж". Доводы апелляционной жалобы о несостоятельности утверждения свидетелей о выборе ими мебели на выставке, поскольку при наличии мебели отсутствовала бы необходимость заключать договоры заказа, подлежат отклонению как необоснованные и опровергающиеся материалами дела.

При этом доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что свидетельские показания покупателей мебели ставятся под сомнение представленными заявителем доказательствами, поскольку из договоров поставки мебели, счетов-фактур, товарных накладных, транспортных накладных, листов доставки мебели следует, что мебель поступала на склад ООО "Манеж" значительно позже заключения договора поставки мебели, были предметом оценки суда первой инстанции и обоснованно им отклонены.

Действительно, из материалов дела усматривается и установлено судом первой инстанции, что мебель поступала на склад и доставлялась покупателям позднее заключения договора поставки мебели.

Между тем, как правильно указал суд первой инстанции, данные условия поставки соответствуют условиям договоров с покупателями и не опровергают показаний свидетелей, указывавших на то, что мебель фактически была доставлена через некоторое время, а также то, что мебель выбиралась ими по образцам, представленным в торговых залах, расположенных на 1, 2, 3 этажах, а заключение договора и оплата производилась с ООО "Манеж".

Из показаний руководителя ООО "Манеж" Кононенко Л.И. (протокол допроса от 29.04.2009 N 01-01-627), следует, что ООО "Манеж" создано для реализации мебели физическим лицам, а ООО "Галерея мебели" создано для оптовой реализации мебели. Продавцы-консультанты ООО "Галерея мебели" презентуют мебель всем покупателям, а продавцы ООО "Манеж" продают мебель согласно установленной схемы (продажа по каталогам складских остатков, товара в пути, оформление договоров-заказов), что стало возможным благодаря тому, что мебель и в ООО "Манеж" и в ООО "Галерея мебели" продается от одних и тех же производителей и по сути идентичная.

В ходе анализа расчетных счетов Инспекцией установлено, что оба предприятия реализуют мебель за наличный расчет, полученную выручку зачисляют на расчетные счета, где используют денежные средства в расчетах с поставщиками друг за друга, оба работают как с юридическими лицами, так и с физическими, оба осуществляют как розничную так и оптовую торговлю.

В ходе опроса продавцов-консультантов ООО "Манеж" (протоколы допросов от 16.05.2009 N 01-01-513, от 14.04.2009 N 01-01-514) установлено, что их деятельность осуществлялась на всей площади мебельного магазина "Мебельный манеж" (1-ом, 2-ом и 3-ем этажах); консультации покупателям давались по всей мебели, которая находилась в магазине; если покупатель определялся с выбором, то его направляли к старшему продавцу, которая оформляла товар (заказ); ими же составлялись экспозиции мебели, ее расстановка и оформление; покупатели о поступлении товара узнавали, в том числе из рекламы (том 6, л.д.60- 62, 63-66).

При этом суд первой инстанции обоснованно критически оценил показания допрошенной в суде в качестве свидетеля Шалаевой А.Ю., работающей старшим продавцом в ООО "Манеж", и отрицавшей возможность выбора мебели и наличия контакта с покупателями на территории ООО "Галерея мебели", (протокол судебного заседания от 01.03.2010 - том 8, л.д. 34-35), поскольку они опровергаются показаниями свидетелей - покупателей, иных продавцов-консультантов и даны лицом, находящимся в служебной зависимости от Общества.

Из показаний Бутыриной В.П. (протокол допроса от 09.04.2009), работавшей в проверяемый период времени техничкой в ООО "Манеж", и копий поэтажных планов установлено, что, являясь работником ООО "Манеж", ею убирались помещения, принадлежащие как ООО "Манеж", так и ООО "Галерея мебели". При этом о наличии трудовых, либо иных отношений с ООО "Галерея мебели " свидетель не упоминает, а доказательств, подтверждающих наличие трудовых, либо иных отношений Бутыриной В.П. с ООО "Галерея мебели" заявителем суду не представлено (том 6, л.д. 89-91).

Из показаний допрошенного в качестве свидетеля работника ООО "Манеж" Кахаева Д.С. (сборщика мебели) (протокол допроса N 01-01-626 от 13.05.200) следует, что он с 01.09.2007 принят на работу в ООО "Манеж", им фактически выполнялись трудовые функции сборщика мебели и грузчика одновременно двух предприятий ООО "Манеж" и ООО "Галерея мебели", то есть вся поступающая в магазин "Мебельный манеж" мебель разгружалась там, где в данный момент имелось место. Мягкая мебель поступала в целлофане, на склад не разгружалась, выставлялась сразу в салоне на этажах. Поступившая мебель, которой нет на экспозиции, собиралась и выставлялась по распоряжению старшего продавца или менеджера по продажам на выставке. Мебель покупателями приобреталась по-разному: со склада, либо, если есть на экспозиции, то с экспозиции, а если мебели нет в наличии, то по каталогам. При этом при определении места установки (разгрузки) мебели, а также реализации товара покупателю, вопрос о ее принадлежности собственнику (ООО Манеж" или ООО "Галерея мебели") не учитывался.

Судом апелляционной инстанции проверены доводы апелляционной жалобы о том, что в проверяемом периоде (2006-2007) Кахаев Д.С. работал в другом салоне, расположенном по адресу: Иркутская область, г. Вихоревка, ул. Советская, 30, в подтверждение чего Обществом представлены табели учета рабочего времени, и признаны не опровергающими вышеприведенные показания свидетеля Кахаева Д.С. Более того, из протокола допроса следует, что Кахаев Д.С. указал своим основным местом работы именно салон по адресу: г.Братск, ул.Энгельса, 21. При этом, при допросе свидетелю разъяснены его права и обязанности, в соответствии со статьей 90 Налогового кодекса РФ он предупрежден об ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний (том 6, л.д. 82-84).

Между тем, суд апелляционной инстанции полагает заслуживающими внимания доводы заявителя апелляционной жалобы о необоснованности принятия во внимание судом первой инстанции показаний допрошенного в качестве свидетеля работника ООО "Манеж" Леонова Е.М. (протокол допроса N 01-01-622 от 13.05.2009), поскольку, как следует из протокола допроса, Леонов Е.М. работал в ООО "Манеж" с июля 2008 года по 16.04.2009, начинал грузчиком, через месяц перешел работать сборщиком мебели (том 6, л.д. 85-88). Доказательств того, что в проверяемый период (2006-2007 годы) Леонов Е.М. работал в ООО "Манеж" не представлено, следовательно, его показания не могли быть учтены как не подтверждающие те обстоятельства, которые устанавливались налоговым органом в ходе проверки.

Вместе с тем, данное обстоятельство не повлияло на правильные и обоснованные выводы суда первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции полагает правильным вывод суда первой инстанции о недопустимости представленного заявителем в суд заявления Коваленко Н.А., подпись которого засвидетельствована нотариусом 27.02.2010, с изложением обстоятельств приобретения им мебели в магазине "Мебельный манеж" (том 8, л.д. 32). Коваленко Н.А. не предупреждался об ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний, в отличие от дачи им показаний при допросе в качестве свидетеля (протокол допроса N 01-01-515 от 20.04.2009). Между тем нотариальное свидетельствование подписи Коваленко Н.А. не исключает не достоверность самих показаний, поскольку в соответствии со статьей 80 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате от 11.02.1993 N 4462-1, нотариус свидетельствует подлинность только подписи, не удостоверяя подлинность фактов, изложенных в документе.

Кроме того, письменное объяснение Коваленко Н.А. от 27.02.2010, в нарушение статьи 102 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате, получено после возбуждения Арбитражным судом Иркутской области производства по настоящему делу (определение суда от 22.01.2010).

Учитывая вышеизложенное, суд первой инстанции обоснованно посчитал доказанным то обстоятельство, что для реализации мебели ООО "Манеж" фактически использовало экспозицию (выставку) мебели, расположенную на торговой площади, арендуемой ООО "Галерея мебели".

Как следует из материалов дела, в ходе налоговой проверки счетов-фактур, актов об оказании услуг Инспекцией установлено, что в проверяемый период для распространения товаров на рынке сбыта, ООО "Манеж" использовало в своей деятельности рекламу мебельной продукции. Из ответов на запросы инспекции МУ телерадиокомпания "Братск", ООО "Братская студия телевидения" сообщили о том, что заказчиком рекламных услуг является ООО "Манеж", ООО "Галерея мебели" в проверяемый период заказчиком рекламных услуг не являлось, копии рекламного видеоролика не представлены.

Из показаний допрошенных в качестве свидетелей руководителя ООО "Братская студия телевидения" Коловановой О.П., режиссера МУ ТРК "Братск" Новоселовой О.В. следует, что в отдел продаж поступала заявка от клиента (ООО "Манеж") на выпуск рекламы по продвижению продукта на рынке сбыта (протоколы допроса от 05.09.2009 N 01-01-781, от 26.08.2009 N 01-01-749 - том 7, л.д. 154-160). Новоселова О.В. пояснила, что в работе по выпуску рекламного продукта для ООО "Манеж" ей пришлось общаться с руководителем предприятия и продавцами-консультантами, работающими на каждом этаже торгового зала магазина "Мебельный манеж". Основанная задача проекта - рассказать о мебели братчанам, а вторая задача - продвижение мебели покупателям в целом магазина "Мебельный манеж". При создании рекламных роликов магазин "Мебельный манеж" воспринимался как единое целое, без разделения площадей и работников между ООО "Манеж" и ООО "Галерея мебели". Из пояснений Коловановой О.П. также следует, что сотрудникам редакции приходилось выезжать в магазин "Мебельный манеж", где снималось несколько планов с ассортиментом товара по заданию продавца-консультанта.

Учитывая вышеизложенное, суд апелляционной инстанции полагает подлежащими отклонению доводы заявителя апелляционной жалобы о недоказанности Инспекцией того обстоятельства, что торговый комплекс "Мебельный манеж" в рекламе позиционируется как единое торговое предприятие и ООО "Манеж" в рекламных целях используется торговая площадь ООО "Галерея мебели".

Из представленных в материалы дела доказательств усматривается, что мебель, принадлежащая (приобретенная) фактически ООО "Манеж" в 2006-2007 годах выставлялась в салоне магазина "Мебельный манеж" на площади, арендованной ООО "Галерея мебели", а мебель, приобретенная фактически ООО "Галерея мебели" и установленная на выставке, в свою очередь могла быть реализована покупателю от имени ООО "Манеж".

Как правильно посчитал суд первой инстанции, факт осуществления торговли от имени ООО "Манеж" мебелью, выставленной на экспозиции на торговых площадях ООО "Галерея мебели", также подтверждается документами бухгалтерского учета, в том числе товарно-материальными отчетами и накладными на внутреннее перемещение, передачу товаров, тары, из которых следует, что на конец месяца в салоне мебели ООО "Манеж" остаются значительные остатки товара на общую сумме 3-7 миллионов рублей, хотя по месту нахождения салона есть склад площадью 180 кв.м., на котором хранится поступившая мебель ООО "Манеж".

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правильно посчитал обоснованными выводы налогового органа о том, что в проверяемом периоде на всей площади магазина, на которой расположена мебель, ООО "Галерея мебели" и ООО "Манеж" осуществляли свою деятельность совместно, как единая торговая организация, а договоры аренды, заключенные собственником помещения ООО фирма "Мода Лимитед" с арендаторами - ООО "Манеж" и ООО "Галерея мебели" заключены лишь формально, с целью искусственного создания условий, дающих право на переход с общего режима налогообложения на специальный режим в виде уплаты ЕНВД.

Использование торговой площади салона "Мебельный манеж" ООО "Манеж" и ООО "Галерея мебели" как общей стало возможным благодаря идентичности реализуемого товара. Работники ООО "Манеж" осуществляли реализацию, сборку, доставку мебели и уборку помещений не только своего предприятия, но и ООО "Галерея мебели". Продажа мебели осуществлялась в зависимости от желания покупателя и от сложившейся обстановки, четкого деления товара по собственнику (ООО "Манеж" или ООО "Галерея мебели") при получении мебели в салон или при ее реализации не соблюдалось.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о необоснованности принятия судом в качестве доказательства расчета доходности 1 кв.м торговой площади двух предприятий ООО "Манеж" и ООО "Галерея мебели" судом апелляционной инстанции проверены и признаны подлежащими отклонению.

Как установлено судом первой инстанции, налоговым органом в ходе анализа бухгалтерской и налоговой отчетности были сопоставлены основные показатели работы ООО "Манеж" и ООО "Галерея мебели", а именно доходность на 1 кв.м. торговой площади, в результате чего установлено следующее.

При реализации мебели организациями формально использовалась торговая площадь: ООО "Манеж" - 11 кв.м., ООО "Галерея мебели" - 932 кв.м. Мебель приобреталась у одних производителей, являлась идентичной и реализовывалась по одни и тем же ценам. Данный факт подтверждается материалами дела, заявителем не оспаривается, более того, подтверждается пояснениями руководителя и учредителя ООО "Манеж" и ООО "Галерея мебели" - Кононенко Л.И. (протокол допроса от 29.04.2009 г. N 01-01-627).

Согласно данным бухгалтерской и налоговой отчетности организаций следует, что доход от реализации товара ООО "Манеж", исходя из которого исчислен ЕНВД составил в 2006 г. - 58 141 000 руб., за 2007 г. - 69 969 000 руб., из которых на торговые площади, расположенные по адресу: г.Братск, ул. Энгельса, 21 приходится выручка в размере 33 026 000 руб. за 2006 год, 37 941 000 руб. за 2007 год. Доход от реализации мебели ООО "Галерея мебели" составил: за 2006 год - 9 307 000 руб., за 2007 год - 17 264 000 руб.

Доходность 1 кв.м. торговой площади магазина, в котором осуществляет деятельность ООО "Манеж" (в мебельном салоне "Мебельный манеж" - 11 кв.м.) составила: за 2006 год - 3 006,36 тыс. руб./кв.м. (33 026 тыс.руб./11 кв.м.), за 2007 год - 3 449, 16 тыс.руб./кв.м (37 941 тыс.руб./11 кв.м.). Вместе с тем, доходность 1 кв.м. торговой площади магазина, в котором осуществляет деятельность ООО "Галерея мебели" (в мебельном салоне "Мебельный манеж" - 932 кв.м.) составила: за 2006 год - 9,99 тыс. руб./кв.м. (9 307 тыс.руб./932 кв.м.), за 2007 год - 18,52 тыс.руб./кв.м (17 264 тыс.руб./932 кв.м.).

Из указанных показателей суд первой инстанции пришел к выводу, что при реализации аналогичного товара, приобретенного у одних и тех же поставщиков, за одну и ту же цену, имея одного руководителя и персонал, доходность ООО "Манеж" на 1 кв.м. торговой площади, при использовании площади в 85 раз меньшей площади, составила в 300 и 186 раз больше соответственно за 2006 год и 2007 год доходности ООО "Галерея мебели", рассчитанной на 1 кв.м. торговой площади.

Такая разница доходности на 1 кв.м. торговой площади ООО "Манеж" и ООО "Галерея мебели" позволила суду первой инстанции прийти к обоснованному выводу о согласованных действиях ООО "Манеж", ООО "Галерея мебели" и ООО фирма "Мода Лимитед", направленных на необоснованное получение налоговой выгоды ООО "Манеж", выразившиеся в искусственном занижении торговых площадей и созданием условий для использованием последним специального налогового режима налогообложения, поскольку дробление бизнеса (создание ООО "Манеж" и ООО "Галерея мебели"), которое усматривается из анализа деятельности обоих юридических лиц и одновременное управление и контроль над ними, позволяет реализовать схему по совместной деятельности нескольких взаимозависимых предприятий, позволяющая получить определенные преимущества обоим участникам при использовании специальных режимов налогообложения (ООО "Манеж при уплате ЕНВД в соответствии с подпунктом 6 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса РФ, ООО "Галерея мебели" при уплате единого налога по упрощенной системе налогообложения в соответствии с пунктом 4 статьи 346.13 Налогового кодекса РФ) и минимизировать налоговые платежи.

В соответствии с пунктом 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды" под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

В пунктах 7 и 8 указанного Постановления установлено, что если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

Суд первой инстанции, оценив в совокупности и взаимной связи представленные налоговым органом доказательства, обоснованно исходил из того, что целью действий налогоплательщика являлось получение необоснованной налоговой выгоды.

Обществом использована схема снижения своих налоговых обязательств путем формального соблюдения действующего законодательства, выразившаяся в выводе из налогообложения доходов, полученных от реализации мебели, с использованием взаимозависимых лиц, находящихся на специальном режиме налогообложения, осуществляющих один и тот же вид деятельности и расположенных на одной территории.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о недоказанности Инспекцией факта использования ООО "Манеж" при осуществлении деятельности по реализации мебели торговой площади более 150 кв.м и ссылка на то, что Инспекцией не определена фактическая торговая площадь, которая использовалась Обществом в проверяемый период, поскольку осмотр и замер торговых площадей не производился, были предметом рассмотрения суда первой инстанции и им дана надлежащая оценка.

Суд апелляционной инстанции соглашается с позицией суда первой инстанции, что правила определения площади торгового зала, установленные статьей 346.27 Налогового кодекса РФ и предусматривающие определение площади торгового зала на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов, применимы к добросовестным налогоплательщикам.

Суд первой инстанции правильно исходил из возможности принятия позиции Инспекции относительно осуществления Обществом торговой деятельности с использованием площади торгового зала более 150 кв.м, поскольку правоустанавливающие и инвентаризационные документы, отражающие фактическую площадь сторонами умышленно не составлялись, а иным способом определить размер площади торгового зала не представляется возможным.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о необоснованности применения Обществом специального режима налогообложения в виде ЕНВД, в связи с чем налогоплательщик переведен на общий режим налогообложения и ему правомерно доначислены налоги по общей системе налогообложения - налога на прибыль организаций, налог на добавленную стоимость, налог на имущество организаций и единый социальный налог.

Суд первой инстанции по результатам рассмотрения пришел к выводу о правомерности доначисления Обществу налогов в общем размере 7 135 573 руб., в том числе: налог на прибыль организаций - 927 685 руб., НДС - 6 031 277 руб., налог на имущество организаций - 4 448 руб., ЕСН - 172 163 руб.; пени за несвоевременную уплату налогов в общей сумме 2 316 715 руб. 86 коп., в том числе: по налогу на прибыль организаций - 295 565 руб. 89 коп., по НДС - 1 963 983 руб., по ЕСН - 56 118 руб. 94 коп., по налогу на имущество организаций - 956 руб. 09 коп.

Поскольку Общество в связи с неправомерным применением специального режима налогообложения не уплатило налоги и не представило в налоговый орган налоговые декларации и расчеты по авансовым платежам по налогу на прибыль организаций, налогу на добавленную стоимость, налогу на имущество организаций, единому социальному налогу, суд правильно посчитал правомерной квалификацию действий налогоплательщика как налоговых правонарушений, предусмотренных пунктом 1 статьи 122, пунктом 2 статьи 119, статьей 126 Налогового кодекса РФ.

Судом принят как обоснованный расчет размера налоговых санкций, произведенных Инспекцией на суммы недоимок по налогам, с учетом перерасчета по НДС (на суммы вычетов, принятых судом в ходе судебного разбирательства), а также положений статьи 113 Налогового кодекса РФ (срок давности привлечения к ответственности).

Расчеты налогов, пени и штрафов судом проверены, заявителем доводов о несоответствии расчетов предъявляемым требованиям не приведено.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что Инспекцией при вынесении оспариваемого решения не учтено, что налоговая санкция должна отвечать требованиям справедливости и соразмерности и признал незаконным привлечение Общества к налоговой ответственности по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса РФ за непредставление налоговых деклараций по налогу на добавленную стоимость в виде штрафа в размере, превышающем сумму налога, исчисленную к уплате в бюджет.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает обоснованными выводы суда первой инстанции о соответствии в рассмотренной части решения Инспекции, в редакции решения Управления ФНС по Иркутской области, нормам налогового законодательства и о наличии оснований для отказа в удовлетворении требований ООО "Манеж".

Доводы Общества апелляционной жалобы не опровергают правильных и обоснованных выводов суда первой инстанции.

При таких обстоятельствах у суда апелляционной инстанции не имеется оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда первой инстанции в обжалуемой Обществом части.

Определением апелляционного суда от 10.06.2010 ООО "Манеж" предоставлена отсрочка уплаты государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

В силу позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, приведенной в Информационном письме N 139 от 11.05.2010, при обжаловании судебных актов по делам об оспаривании ненормативных правовых актов государственная пошлина для юридических лиц составляет 1000 руб.

В соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, учитывая то обстоятельство, что апелляционная жалоба Общества оставлена без удовлетворения, государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 1000 руб. подлежит взысканию в доход федерального бюджета с Общества.

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Иркутской области от 29 апреля 2010 года по делу N А19-2325/10, Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 29 апреля 2010 года по делу N А19-2325/10 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Манеж" в доход федерального бюджета государственную пошлину за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 1000 руб.

Постановление суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Данное постановление может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Председательствующий

Э. В. Ткаченко

Судьи

Т.О. Лешукова Д.Н. Рылов