Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 23 июля 2010 г. N 04АП-2061/10

г. Чита

23 июля 2010 г.

Дело N А78-3835/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 19 июля 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 июля 2010 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Лешуковой Т.О.,

судей Ткаченко Э.В., Ячменева Г.Г.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Решетниковой Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Герасимова Владимира Викторовича на решение Арбитражного суда Забайкальского края от 30 марта 2010 года по делу N А78-3835/2009 по заявлению индивидуального предпринимателя Герасимова Владимира Викторовича к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г. Чите о признании недействительным решения N 15-10/16 от 18.03.2009, (суд первой инстанции: Ломако Н.В.)

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Нарышкиной Т.А., по доверенности от 31.03.2010 года,

от инспекции: Селезневой Ю.О., по доверенности от 09.03.2010 года, Марковой Н.В., по доверенности от 24.02.2010 года,

установил:

Заявитель - индивидуальный предприниматель Герасимов Владимир Викторович - обратился с требованием к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г. Чите о признании недействительным решения N 15-10/16 от 18.03. 2009.

Решением Арбитражного суда Забайкальского края от 30 марта 2010 года с учетом определения об исправлении опечатки и дополнительного решения заявленные требования удовлетворены частично. Решение инспекции признано недействительным в части привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неуплату налога на доходы физических лиц за 2006, 2007 годы в виде штрафа в размере 45928,50 руб.; за неуплату единого социального налога за 2006, 2007 годы, зачисляемого в Федеральный бюджет, в виде штрафа в размере 9809,69 руб.; в Федеральный фонд обязательного медицинского страхования в виде штрафа в размере 813 руб.; в Территориальный фонд обязательного медицинского страхования в виде штрафа в размере 1305,20 руб.; за неуплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 78237,14 руб.; привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса РФ за непредставление налоговых деклараций по налогу на добавленную стоимость в размере 80755,83 руб., в том числе 1 квартал 2006 г. - 34072,32 руб., 2 квартал 2006 г. - 11787,49 руб., 3 квартал 2006 г. - 10401,38 руб., 4 квартал 2006 г. - 8193,51 руб., 1 квартал 2007 г. - 10818,70 руб., 2 квартал 2007 г. - 5482,43 руб., всего налоговых санкций в сумме 216849,36 руб.; начисления пени по состоянию на 18 марта 2009 года: по налогу на доходы физических лиц за 2005 г., 2006 г., 2007 г. в сумме 160287,19 руб.; по единому социальному налогу за 2005 г., 2006 г., 2007 г., зачисляемому в Федеральный бюджет, в сумме 24868,96 руб., в Федеральный фонд обязательного медицинского страхования в сумме 1194,16 руб., в Территориальный фонд обязательного медицинского страхования в сумме 321,35 руб.; по налогу на добавленную стоимость в сумме 94753,64 руб., всего пени в сумме 281425,30 руб.; предложения уплатить налог на доходы физических лиц в сумме 553016 руб., в том числе за 2005 г. - 363000 руб.; за 2006 г. - 152059 руб.; за 2007 г. - 37957 руб.; единый социальный налог, зачисляемый в Федеральный бюджет, в сумме 110539,55 руб., в том числе за 2005 г. - 68686,14 руб., за 2006 г. - 36013,77 руб., за 2007 г. - 5839,64 руб., в Федеральный фонд обязательного медицинского страхования в сумме 6480 руб., в том числе за 2005 г. - 3200 руб., за 2006 г. - 3280 руб.; в Территориальный фонд обязательного медицинского страхования в сумме 10350 руб., в том числе за 2005 г. - 5080 руб.; за 2006 г. - 5270 руб.; налог на добавленную стоимость в сумме 142505,35 руб., в том числе: 4 квартал 2005 г. - 60256,38 руб.; 1 квартал 2006 г. - 30288,25 руб.; 4 квартал 2006 г. - 1483,86 руб.; 1 квартал 2007 г. - 22086,87 руб.; 2 квартал 2007 г. - 17294,61 руб.; 3 квартал 2007 г. - 11095,38 руб.; всего налогов в сумме 822890,90 руб.; в части уменьшения излишне исчисленных к уменьшению сумм налога на доходы физических лиц в размере 17225 руб., в том числе за 2005 г. - 10400 руб., за 2006 г. - 6825 руб., единого социального налога, зачисляемого в федеральный бюджет, в сумме 11350 руб., в том числе за 2005 г. - 5840 руб., за 2006 г. - 5510 руб., зачисляемого в Федеральный фонд обязательного медицинского страхования в сумме 1200 руб., в том числе за 2005 г. - 640 руб., за 2006 г. - 560 руб., зачисляемого в Территориальный фонд обязательного медицинского страхования в сумме 2850 руб., в том числе за 2005 г. - 1520 руб., за 2006 г. - 1330 руб. В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда в части отказа в удовлетворении заявленных требований, предприниматель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда в обжалуемой части отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель предпринимателя в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал по основаниям, изложенным в жалобе, дополнении к ней и в дополнительных пояснениях.

Представители инспекции апелляционную жалобу оспорили по мотивам, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, дополнениях к отзыву на апелляционную жалобу.

В судебном заседании объявлялись перерывы до 14 часов 00 минут 15.07.2010 и до 09 часов 00 минут 19.07.2010.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, проверив правильность применения норм материального права и соблюдение норм процессуального права, апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка по соблюдению предпринимателем законодательства о налогах и сборах за 2005-2007 годы, по результатам которой 13.02.2009 составлен акт N 15-10/10дсп, и 18.03.2009 принято решение N 15-10/16, которым предприниматель, в том числе, привлечен к налоговой ответственности по п.2 ст.119 НК РФ, п.1 ст.122 НК РФ с предложением уплатить доначисленные налоги, пени, налоговые санкции.

Апелляционная жалоба предпринимателя Управлением Федеральной налоговой службы по Забайкальскому краю оставлена без ответа.

Не согласившись с решением налогового органа, предприниматель обратился в суд.

Заявитель является плательщиком налогов по общей системе налогообложения по видам деятельности, указанным в акте выездной налоговой проверки.

Согласно статье 209 НК РФ объектом обложения налогом на доходы физических лиц признается доход.

При определении налоговой базы учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды, определяемой в соответствии со статьей 212 настоящего Кодекса (пункт 1 статьи 210 Кодекса).

Согласно подпункту 2 пункта 1 статьи 235 Кодекса налогоплательщиками единого социального налога являются индивидуальные предприниматели.

Налоговая база налогоплательщиков, указанных в подпункте 2 пункта 1 статьи 235 настоящего Кодекса, определяется как сумма доходов, полученных такими налогоплательщиками за налоговый период как в денежной, так и в натуральной форме от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности, за вычетом расходов, связанных с их извлечением (пункт 3 статьи 237 Кодекса).

Согласно статье 221 "Профессиональные налоговые вычеты" Налогового Кодекса РФ при исчислении налоговой базы в соответствии с пунктом 2 статьи 210 настоящего Кодекса право на получение профессиональных налоговых вычетов имеют индивидуальные предприниматели в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов.

При этом состав указанных расходов, принимаемых к вычету, определяется налогоплательщиком самостоятельно в порядке, аналогичном порядку определения расходов для целей налогообложения, установленному главой "Налог на прибыль организаций".

Согласно ст.252 НК РФ под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно статье 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, подтверждаются первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа; дату составления документа; наименование организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции; измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; личные подписи указанных лиц. При этом как сведения, содержащиеся в счетах-фактурах, так и данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции и представляемых налогоплательщиком в налоговые органы, должны отвечать установленным законодательством требованиям и содержать достоверные сведения.

1. Заявитель является плательщиком налога на добавленную стоимость согласно статье 143 НК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 162 НК РФ налоговая база, определенная в соответствии со статьями 153 - 158 настоящего Кодекса, увеличивается на суммы:

1) авансовых или иных платежей, полученных в счет предстоящих поставок товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Положения настоящего подпункта не применяются в отношении авансовых или иных платежей, полученных в счет предстоящих поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг, облагаемых по налоговой ставке 0 процентов в соответствии с подпунктами 1 и 5 пункта 1 статьи 164 настоящего Кодекса, длительность производственного цикла изготовления которых составляет свыше шести месяцев (по перечню и в порядке, которые определяются Правительством Российской Федерации).

Судом первой инстанции установлено, что согласно оспариваемому решению начисление НДС за 3 квартал 2005 года произведено налоговым органом на авансовые платежи в сумме 141007,84 руб., НДС по которым предпринимателем исчислен и уплачен не был. Наличие авансовых платежей подтверждается представленными в материалы дела ведомостями банковского контроля (т.4).

Налогоплательщик в апелляционной жалобе с учетом дополнений указывает на то, что 29.07.2005 согласно ведомости банковского контроля в счет предстоящих поставок по контракту СН-73на валютный счет предпринимателя поступило не 4916,30 долларов США, а 6507,58 долларов США. В 3 квартале (30.08.2005) предпринимателем осуществлены экспортные поставки товара на сумму 12551,28 долларов США, сальдо по расчетам по контракту на 06.04.2010 составило всего 564,79 долларов США.

Расчет налога, пени, налоговых санкций на сумму авансовых платежей, по мнению предпринимателя, являющуюся правильной, заявителем не приведен.

В соответствии с определением апелляционного суда от 16 июня 2010 года налоговой инспекцией произведен перерасчет авансовых платежей по данным двух ведомостей банковского контроля, имеющимся в материалах дела. Согласно перерасчету предпринимателем произведены отгрузки товара на экспорт за период с 10.10.2003 по 29.09. 2005 на сумму поступившей валютной выручки, в том числе в 2005 году на сумму 19406,64 долларов США, при этом валютная выручка в сумме 4542 доллара США, поступившая 29.07.2005 в составе суммы 6507,58 долларов США, не отработана отгрузками в 3 квартале 2005 года и, со слов инспекции, до настоящего времени.

03.08.2005 произведена отгрузка в счет валютной выручки, поступившей 06.04. 2005 в сумме 3978 долларов США, 25.05.2005 - в сумме 374,25 долларов США.

29.09.2005 произведена отгрузка в счет валютной выручки, поступившей 25.05. 2005 в сумме 10585,75 руб. и 29.07.2005 в сумме 1965,53 доллара США.

Иных отгрузок предпринимателем не производилось, в связи с чем инспекция обоснованно 4542,05 долларов США расценила в качестве авансовых платежей, поступивших в 3 квартале 2005 года, не подтвержденных отгрузкой товаров в данном налоговом периоде.

Поскольку оспариваемым решением по данному эпизоду начислен НДС в размере 21509,67 руб., а следовало согласно уточненному расчету начислить 23948,69 руб., решение инспекции по данному эпизоду в части предложения уплатить 1637,41 руб. налога на добавленную стоимость, 334,40 руб. пени является недействительным как несоответствующее НК РФ.

2. От пункта 2 апелляционной жалобы в части увеличения инспекцией дохода на 265261,86 руб. предприниматель в судебном заседании 16.06.2010 заявил отказ.

3. Налоговым органом, как следует из решения суда первой инстанции, установлено, что, определяя налоговую базу по налогу на доходы физических лиц за 2007 год, налоговый орган не принял в составе профессиональных налоговых вычетов оплату железнодорожных услуг за ООО "Вертикаль" в сумме 327757,41 руб.

Согласно материалам дела 17.09.2007 между индивидуальным предпринимателем Герасимовым В.В. (исполнитель) и ООО "Вертикаль" (заказчик) заключен агентский договор N 01/09, на основании пункта 1.1. которого исполнитель обязуется за комиссионное (агентское) вознаграждение по поручению заказчика от своего имени, но за счет заказчика, производить оплату железнодорожного тарифа со счета-справки исполнителя за перевозку груза заказчика в предоставленных исполнителем в пользование заказчику специализированных платформах и за возврат подвижного состава на станцию погрузки; производить оплату железнодорожного тарифа со счета-справки исполнителя за перевозку грузов заказчика в вагонах перевозчика.

Платежными поручениями N 321 от 28.12.2007, N 268 от 26.11.2007, N 260 от 21.11.2007, N264 от 26.11.2007, N259 от 20.11.2007 ООО "Вертикаль" перечислило предпринимателю согласно договору N01/09 от 17.09.2007 денежные средства в сумме 471200 руб.

Из грузовых таможенных деклараций, счетов-фактур ОАО "РЖД" следует, что в 2007 году предпринимателем Герасимовым В.В. произведена отгрузка на экспорт лесоматериалов, принадлежащих ООО "Вертикаль", в 12 вагонах. Оплаченный железнодорожный тариф за отправленные на экспорт вагоны составил 327757,41 руб.

Из ведомости по контрагенту ООО "Вертикаль", представленной заявителем на проверку, усматривается, что полученная от ООО "Вертикаль" сумма 471200 руб. в доход им не включалась, а сумма 327757,41 руб. включена в расходы по ОАО "РЖД".

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции признал включение расходов на оплату железнодорожного тарифа в размере 327757,41 руб. в профессиональные вычеты необоснованным.

В апелляционной жалобе с учетом дополнений к ней предприниматель указывает, что налоговой инспекцией и судом первой инстанции дана неправильная оценка ведомости по контрагенту за 2007 год, поскольку из нее следует, что перечисленная ООО "Вертикаль" предпринимателю сумма в размере 471200 руб. не была включена последним как в доходы, так и в расходы.

В апелляционном суде представитель предпринимателя не отрицает включение суммы 327757,41 руб. в расходы по ОАО "РЖД" (716050,30 руб.).

Рассмотрев доводы заявителя и возражения инспекции по существу налогового правонарушения по данному эпизоду, апелляционный суд приходит к выводу об обоснованности требований предпринимателя в данной части.

Из ведомости по контрагенту ООО "Вертикаль" за 2007 год усматривается, что доходная часть определена в размере 2954712,67 руб., при этом в расчете этой суммы сумма 471200 руб., полученная от ООО "Вертикаль", предпринимателем не учтена.

Расходная часть определена в размере 2668646,75 руб., при этом в расчете этой суммы первоначально учтена сумма 327757,41 руб. в составе суммы 716050,30 руб. (в составе суммы 3139846,75 руб.). Далее 327757,41 руб. исключены из расчета путем вычитания 471200 руб. (3139846,75 минус 471200 = 2668646,75), таким образом, при формировании налоговой базы сумма 471200 руб. (в том числе 327757,41 руб.) была исключена как из доходной, так и из расходной частей. Вывод инспекции о неправомерном включении в состав профессиональных налоговых вычетов 32777,41 руб. опровергается указанной ведомостью и арифметическим просчетом сумм.

Следовательно, решение инспекции в части предложения уплатить по данному эпизоду 42609 руб. налога на доходы физических лиц, 4177,10 руб. пени, 8363,75 руб. единого социального налога (с распределением по установленным ставкам в федеральный бюджет, в ФФОМС, в ТФОМС), 641,38 руб. пени, штрафов в размере 4260,90 руб. за неуплату налога на доходы физических лиц, в размере 1672,75 руб. за неуплату единого социального налога является недействительным как несоответствующее НК РФ.

4. Довод заявителя апелляционной жалобы о необоснованном исключении налоговой инспекцией из состава затрат суммы амортизационных начислений в размере 14416,67 руб. по основным средствам (цех лесопильный первоначальной стоимостью 6750 руб., цех тарный первоначальной стоимостью 7666,67 руб.), апелляционным судом рассмотрен и признан подлежащим отклонению.

Инспекцией установлено, что основные средства со сроком полезного использования более 12 месяцев и первоначальной стоимостью менее 10000 руб. подлежат списанию на затраты в период их приобретения. Кроме того, предпринимателем включены суммы амортизационных начислений в размере 2203,53 руб. без наличия объекта основных средств.

Суд первой инстанции по данному эпизоду правомерно согласился с выводами инспекции, исходя из следующего.

Согласно приложению N 14 к оспариваемому решению предпринимателем включены в состав расходов за проверяемый период амортизационные начисления по приобретенному по договору купли-продажи предприятию (бизнесу) в размере 30200 руб. (10% от 302000 руб.). В ходе проверки инспекцией исчислены амортизационные начисления в размере 13579,80 руб. по объектам основных средств согласно свидетельствам о регистрации права собственности стоимостью более 10000 руб. согласно их первоначальной стоимости. Основные средства стоимостью менее 10000 руб. в расчет амортизационных начислений инспекцией не приняты. Произведенный расчет составил 13579,80 руб.

Согласно п.5 Положения по бухгалтерскому учету "Учет основных средств" ПБУ 6/01 к основным средствам относятся здания.

В силу данного Положения и Методических указаний по бухгалтерскому учету основных средств, утвержденных Приказом Минфина Российской Федерации от 13.10. 2003 N 91н, актив принимается организацией к бухгалтерскому учету в качестве основных средств, если одновременно выполняются следующие условия:

а) объект предназначен для использования в производстве продукции, при выполнении работ или оказании услуг, для управленческих нужд организации либо для предоставления организацией за плату во временное владение и пользование или во временное пользование;

б) объект предназначен для использования в течение длительного времени, т.е. срока продолжительностью свыше 12 месяцев или обычного операционного цикла, если он превышает 12 месяцев;

в) организация не предполагает последующую перепродажу данного объекта;

г) объект способен приносить организации экономические выгоды (доход) в будущем.

Сроком полезного использования является период, в течение которого использование объекта основных средств приносит экономические выгоды (доход) организации. Для отдельных групп основных средств срок полезного использования определяется исходя из количества продукции (объема работ в натуральном выражении), ожидаемого к получению в результате использования этого объекта.

Из материалов дела не следует, что непринятые инспекцией спорные объекты являются основными средствами, по которым могут быть начислены амортизационные начисления.

Пунктом 1 статьи 256 НК РФ установлено, что амортизируемым имуществом в целях исчисления налога на прибыль признается имущество, которые находятся у налогоплательщика на праве собственности (если иное не предусмотрено настоящей главой), используется им для извлечения дохода и стоимость которого погашается путем начисления амортизации. Амортизируемым имуществом признается имущество со сроком полезного использования более 12 месяцев и первоначальной стоимостью более 10 000 рублей.

Под основными средствами понимается часть имущества, используемого в качестве средств труда для производства и реализации товаров (выполнения работ, оказания услуг) или для управления организацией.

В силу прямого указания подпункта 3 пункта 2 статьи 253 НК РФ к материальным расходам отнесены суммы начисленной амортизации по амортизируемому имуществу.

Согласно пункту 11 статьи 258 НК РФ основные средства, права на которые подлежат государственной регистрации в соответствии с законодательством Российской Федерации, включаются в состав соответствующей амортизационной группы с момента документально подтвержденного факта подачи документов на регистрацию указанных прав.

В соответствии с пунктом 2 статьи 259 Налогового кодекса Российской Федерации сумма амортизации для целей налогообложения определяется налогоплательщиками ежемесячно в порядке, установленном настоящей статьей. Амортизация начисляется отдельно по каждому объекту амортизируемого имущества.

Начисление амортизации по объекту амортизируемого имущества начинается с 1-го числа месяца, следующего за месяцем, в котором этот объект был введен в эксплуатацию.

Начисление амортизации по объекту амортизируемого имущества прекращается с 1-го числа месяца, следующего за месяцем, когда произошло полное списание стоимости такого объекта либо когда данный объект выбыл из состава амортизируемого имущества налогоплательщика по любым основаниям.

В силу Методических указаний по бухгалтерскому учету основных средств, утвержденных Приказом Минфина Российской Федерации от 13.10.2003 N 91н (Указания), принятие основных средств к бухгалтерскому учету осуществляется на основании утвержденного руководителем организации акта приемки-передачи основных средств, который составляется на каждый инвентарный объект.

Таким образом, поскольку стоимость тарного и лесопильного цехов составляет менее 10000 руб., начисление по данным объектам основных средств амортизационных начислений противоречит НК РФ.

5. По доводам заявителя апелляционной жалобы о неправильном применении судом первой инстанции пункта 2 статьи 119 НК РФ апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Заявитель указывает, что суд первой инстанции пришел к выводу о правомерности привлечения предпринимателя к данной ответственности, однако признал, что расчет налоговых санкций должен быть произведен без учета сумм налога, доначисленных на основании применения пункта 3 статьи 40 НК РФ (рыночные цены).

Исчисленный инспекцией за 2 квартал 2006 года НДС в связи с непредставлением своевременно полного пакета документов составил 149727,90 руб., штраф - 270% или 404265,33 руб., а с учетом последующего уменьшения в 23 раза - 17576,75 руб.

Согласно доводам апелляционной жалобы предпринимателем 20.03.2007 представлена декларация по НДС по налоговой ставке ноль процентов, в которую вошли все операции по реализации товаров в таможенном режиме экспорта за 2 квартал 2006 года. Соответственно просрочка составила 180 дней + 2 полных месяца, что влечет взыскание штрафа в размере 50% суммы налога. По расчету предпринимателя сумма штрафа составляет 1627,48 руб.

Аналогичные доводы приведены предпринимателем за 1, 3, 4 кварталы 2006 года в дополнительных пояснениях, при этом за 3 и 4 кварталы 2006 года предприниматель полагает, что состав правонарушения по п.2 ст.119 НК РФ отсутствует, поскольку просрочка составляет менее 180 дней.

Согласно пункту 5 статьи 174 НК РФ налогоплательщики (налоговые агенты), в том числе перечисленные в пункте 5 статьи 173 настоящего Кодекса, обязаны представить в налоговые органы по месту своего учета соответствующую налоговую декларацию в срок не позднее 20-го числа месяца, следующего за истекшим налоговым периодом, если иное не предусмотрено настоящей главой.

При реализации товаров, предусмотренных подпунктом 1 и (или) подпунктом 8 пункта 1 статьи 164 настоящего Кодекса, согласно п.1 ст.165 НК РФ, для подтверждения обоснованности применения налоговой ставки 0 процентов (или особенностей налогообложения) и налоговых вычетов в налоговые органы, если иное не предусмотрено пунктами 2 и 3 настоящей статьи, представляются следующие документы:

Документы (их копии), указанные в пунктах 1 - 4 настоящей статьи, представляются налогоплательщиками для подтверждения обоснованности применения налоговой ставки 0 процентов при реализации товаров (работ, услуг), указанных в подпунктах 1 - 3 и 8 пункта 1 статьи 164 настоящего Кодекса, в срок не позднее 180 дней, считая с даты помещения товаров под таможенные режимы экспорта, международного таможенного транзита, свободной таможенной зоны, перемещения припасов. Указанный порядок не распространяется на налогоплательщиков, которые в соответствии с пунктом 4 настоящей статьи не представляют в налоговые органы таможенные декларации (п.9 ст.165 НК РФ).

Если по истечении 180 календарных дней, считая с даты выпуска товаров таможенными органами в таможенных режимах экспорта, свободной таможенной зоны, международного таможенного транзита, перемещения припасов налогоплательщик не представил указанные документы (их копии), указанные операции по реализации товаров (выполнению работ, оказанию услуг) подлежат налогообложению по ставкам, предусмотренным пунктами 2 и 3 статьи 164 настоящего Кодекса. Если впоследствии налогоплательщик представляет в налоговые органы документы (их копии), обосновывающие применение налоговой ставки в размере 0 процентов, уплаченные суммы налога подлежат возврату налогоплательщику в порядке и на условиях, которые предусмотрены статьей 176 настоящего Кодекса.

Документы, указанные в настоящей статье, представляются налогоплательщиками для обоснования применения налоговой ставки 0 процентов одновременно с представлением налоговой декларации. Порядок определения суммы налога, относящейся к товарам (работам, услугам), имущественным правам, приобретенным для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых облагаются по налоговой ставке 0 процентов, устанавливается принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения (п.10 ст.165 НК РФ).

Ссылка налогоплательщика на представление декларации по налоговой ставке ноль процентов, в которую вошли все операции по реализации, за исключением одной ГТД, по мнению апелляционного суда, не свидетельствует о выполнении обязанности по представлению налоговой декларации в порядке ст.174 НК РФ, поскольку представление декларации по налоговой ставке ноль процентов является правом, а не обязанностью предпринимателя, которым предприниматель может не воспользоваться и обложить экспортные операции по обычной налоговой ставке.

Вместе с тем не могут быть приняты как обоснованные и расчеты инспекции. В материалах дела отсутствует приложение N 36 к решению инспекции, имеется расчет штрафа, составленный инспекцией в ходе судебного разбирательства без учета рыночных цен (т.4, л.д.175).

Согласно данному расчету штрафы начислены, исходя из сроков представления деклараций по ст.174 НК РФ. Однако суммы налогов определены в размере, в котором они подлежали исчислению в связи с непредставлением в течение 180 дней пакета документов, то есть в другие сроки (через 6 месяцев). Вместе с тем 20.04.2006, 20.07.2006 предприниматель мог не предполагать, что не представит декларацию по налоговой ставке ноль процентов в течение 180 дней.

По отгрузкам 3 и 4 кварталов 2006 года декларация по налоговой ставке ноль процентов представлена 20.03.2007, то есть в течение 180 дней, поэтому у предпринимателя не возникла обязанность исчислить налог за 3 и 4 кварталы 2006 года по обычной налоговой ставке от суммы реализации на экспорт; предприниматель был обязан представить налоговые декларации по НДС, исходя из признания его плательщиком данного налога, за 3 и 4 кварталы 2006 года 20.10.2006 и 22.01.2007 с отражением нулевых показателей налоговой базы и налога (что не означает представление налоговой декларации по налоговой ставке ноль процентов). Неисполнение данной обязанности влечет взыскание штрафа в размере 100 руб. за каждую непредставленную декларацию (за два квартала третий и четвертый по 100 руб., всего 200 руб.). Декларации на момент проверки не представлены.

По отгрузкам 1 и 2 кварталов 2006 года декларация по налоговой ставке ноль процентов представлена 20.03.2007, то есть за рамками 180 дней, которые, соответственно, истекали не позднее 30.09.2006 и 30.12.2006 (в зависимости от конкретных дат отгрузки). Налог подлежал исчислению по обычной налоговой ставке в октябре 2006 года и январе 2007 года соответственно. В связи с представлением налоговой декларации по налоговой ставке ноль процентов обязанность исчислить налог по обычной налоговой ставке устранена после 20.03.2007. В связи с устранением обязанности исчислить налог по обычной налоговой ставке 20.03.2007, на момент проверки такая обязанность также отсутствует и не возобновлена, следует признать, что предприниматель был обязан представить налоговые декларации по НДС, исходя из признания его плательщиком данного налога, за 1 и 2 кварталы 2006 года 20.04.2006 и 20.07.2006 с отражением нулевых показателей налоговой базы и налога (что не означает представление налоговой декларации по налоговой ставке ноль процентов). Неисполнение данной обязанности влечет взыскание штрафа в размере 100 руб. за каждую непредставленную декларацию (за два квартала первый и второй по 100 руб., всего 200 руб.). Декларации на момент проверки не представлены.

Таким образом, за непредставление налоговых деклараций за 1, 2, 3, 4 кварталы 2006 года штраф по п.2 ст.119 НК РФ подлежит начислению в размере 400 руб.

Следовательно, решение инспекции по п.2 ст.119 НК РФ за 2006 год следовало признать недействительным в части суммы 106244,78 руб.

6. Довод заявителя апелляционной жалобы об истечении трехлетнего срока взыскания задолженности, который, по его мнению, распространяется на сумму налога и пени, апелляционным судом рассмотрен и признан подлежащим отклонению, поскольку данные сроки установлены относительно порядка привлечения к налоговой ответственности. Налог и пени, выявленные по результатам выездной налоговой проверки, считаются взыскиваемыми в пределах установленных сроков, если проверка проведена за три года, предшествующие решению о назначении проверки. Проверка назначена 15.07.2008, три предшествующие года - 2005, 2006, 2007. Следовательно, налоги и пени доначислены в пределах установленных сроков. Сроки взыскания апелляционный суд в настоящем деле не проверяет, поскольку предметом спора является законность (незаконность) решения налогового органа, а не взыскание доначисленных сумм.

7. Согласно доводам апелляционной жалобы, у предпринимателя имеется переплата по НДС (на 01.01.2005 в размере 258102 руб., на 01.01.2006 в размере 196806,47 руб., на 01.01.2007 в размере 290702,47 руб., на 01.01.2008 по 18.03.2009 в размере 196806,47 руб.). Согласно приведенным цифрам заявитель считает, что начисление пени по НДС налоговой инспекцией не обосновано.

Расчет налога, пени, налоговых санкций на сумму недоимки, по мнению предпринимателя, являющуюся правильной, заявителем не приведен.

Согласно дополнению к апелляционной жалобе и дополнительным пояснениям, налогоплательщик указывает на наличие переплат по НДФЛ, ЕСН, полагает решение суда первой инстанции принятым с нарушением норм материального права.

Расчеты налогов, пени, налоговых санкций на сумму недоимок, по мнению предпринимателя, являющиеся правильными, заявителем не приведен.

Как следует из пояснений инспекции, отраженных в дополнениях к отзыву на апелляционную жалобу, и в устной форме, наличие переплат по налогам в суммах, указываемых предпринимателем, налоговой инспекцией не оспаривается. Вместе с тем инспекция указывает на то, что до принятия оспариваемого решения переплаты ушли в погашение других недоимок по данным налогам, а суммы пени определены с учетом переплат.

Так, переплата по единому социальному налогу в федеральный бюджет на 01.01.2008 в размере 24165,92 руб. зачтена в уплату авансового платежа в размере 1825 руб. и налога по декларации за 2007 год в размере 24165,92 руб. Недоимка на 15.07.2008 составила 1265,08 руб. и уплачена 18.09.2008. Пени начислены на сумму 7610,60 руб.

Переплата по единому социальному налогу в ФФОМС на 01.01.2008 в размере 2270,95 руб. зачтена в уплату авансового платежа в размере 200 руб. на 15.01.2008 и на 15.07.2008 в размере 1135 руб. и налога по декларации за 2007 год в размере 1470 руб., всего в сумме 2805 руб.

Переплата по единому социальному налогу в ТФОМС на 01.01.2008 в размере 13881,42 руб. зачтена в уплату авансовых платежей на 15.01.2008 и на 15.07.2008 в размере 475 руб. и 2672 руб. соответственно, и налога по декларации за 2007 год в размере 3444 руб., всего - 6591 руб. 15.10.2008 и 15.01.2009 начислены авансовые платежи в размере по 1336 руб., всего - 2672 руб. На 18.03.2009 (дату оспариваемого решения) оставшаяся переплата в сумме 4618,42 руб. никуда не зачтена и не возвращена налогоплательщику, следовательно, должна была уменьшить сумму недоимки, предложенную к уплате оспариваемым решением. Пени начислены с учетом переплаты.

Переплата по налогу на доходы физических лиц на 01.01.2008 в сумме 18200,01 руб. зачтена в уплату авансового платежа на 15.01.2008 в сумме 3250 руб., суммы налога по декларации за 2007 год в размере 24189 руб., всего - 27439 руб. Пени начислены с учетом переплаты.

Переплата по налогу на добавленную стоимость на 18.03.2009 (дату решения) в размере 196806,47 руб. не уменьшила недоимку по налогу, а зачтена инспекцией в уплату сумм по настоящему акту проверки, при расчете пени переплаты учтены.

При оценке доводов сторон и выводов суда первой инстанции апелляционный суд исходит из следующего.

Учитывая, что на дату принятия оспариваемого решения имеющиеся переплата по единому социальному налогу в ТФОМС в размере 4618,42 руб., переплата по налогу на добавленную стоимость в размере 196806,47 руб. не возвращены налогоплательщику на его расчетный счет либо путем зачета в счет имеющихся недоимок, пеней, штрафов, решение налогового органа в части предложения уплатить суммы налога в размере 4618,42 руб. и 196806,47 руб., то есть по существу уплатить повторно уже уплаченный налог, является недействительным. Данный вывод апелляционного суда не влияет на выводы в части пени, поскольку при расчете пени суммы переплат учтены инспекцией, и в части налоговых санкций, поскольку санкции снижены судом первой инстанции в два раза, поэтому апелляционный суд с учетом данного обстоятельства не усматривает нарушения прав и законных интересов заявителя.

Таким образом, в связи с наличием переплат апелляционный суд полагает подлежащим признанию недействительным оспариваемое решение инспекции в части предложения уплатить 1256 руб. единого социального налога за 2007 год в ТФОМС, поскольку за 2007 год предложено уплатить недоимку по ЕСН в ТФОМС в размере 1256 руб., и в части предложения уплатить 197806,47 руб. налога на добавленную стоимость за 2007 год. Всего с учетом сумм НДС, признанных судом первой инстанции доначисленными незаконно (50476,86 руб.), решение инспекции следует признать недействительным в части предложения уплатить 248283,33 руб. налога на добавленную стоимость за 2007 год (50476,86+197806,47).

Таким образом, по результатам рассмотрения апелляционной жалобы налогоплательщика апелляционный суд приходит к выводу об изменении обжалуемого решения суда первой инстанции в части признания недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г. Чите N 15-10/16 от 18.03.2009 в части привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неуплату налога на доходы физических лиц и единого социального налога за 2006-2007 годы, привлечения к налоговой ответственности по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса РФ за непредставление налоговых деклараций по налогу на добавленную стоимость за 1,2,3,4 кварталы 2006 года, начисления пени по налогу на доходы физических лиц и по единому социальному налогу за 2006-2007 годы, по налогу на добавленную стоимость, предложения уплатить налог на доходы физических лиц и единый социальный налог за 2007 год, налог на добавленную стоимость с принятием в измененной части нового судебного акта.

Решение инспекции следует признать недействительным в части привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неуплату налога на доходы физических лиц за 2006-2007 годы в виде штрафа в размере 50189,40 руб., единого социального налога за 2006-2007 годы в виде штрафа в размере 11482,44 руб., привлечения к налоговой ответственности по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса РФ за непредставление налоговых деклараций по налогу на добавленную стоимость за 1,2,3,4 кварталы 2006 года в виде штрафа в размере 106244,78 руб., начисления пени по налогу на доходы физических лиц в сумме 164464,29 руб., по единому социальному налогу в сумме 25510,34 руб., по налогу на добавленную стоимость в сумме 95088,04 руб., предложения уплатить налог на доходы физических лиц за 2007 год в размере 80566 руб., единый социальный налог за 2007 год в размере 14203,39 руб., единый социальный налог за 2007 год в ТФОМС в размере 1256 руб., налог на добавленную стоимость за 3 квартал 2005 года в размере 1637,41 руб., налог на добавленную стоимость за 2007 год в размере 248283,33 руб. В остальной обжалуемой части решение суда первой инстанции следует оставить без изменения, апелляционную жалобу предпринимателя - без удовлетворения.

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Забайкальского края от 30 марта 2010 года по делу N А78-3835/2009, арбитражный суд апелляционной инстанции на основании статей 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 30 марта 2010 года по делу N А78-3835/2009 изменить в части признания недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N2 по г. Чите N15-10/16 от 18.03.2009 в части привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неуплату налога на доходы физических лиц и единого социального налога за 2006-2007 годы, привлечения к налоговой ответственности по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса РФ за непредставление налоговых деклараций по налогу на добавленную стоимость за 1,2,3,4 кварталы 2006 года, начисления пени по налогу на доходы физических лиц и по единому социальному налогу за 2006-2007 годы, по налогу на добавленную стоимость, предложения уплатить налог на доходы физических лиц и единый социальный налог за 2007 год, налог на добавленную стоимость.

Принять в измененной части новый судебный акт.

Решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г. Чите N 15-10/16 от 18.03.2009 признать недействительным как несоответствующее НК РФ в части привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неуплату налога на доходы физических лиц за 2006-2007 годы в виде штрафа в размере 50189,40 руб., единого социального налога за 2006-2007 годы в виде штрафа в размере 11482,44 руб., привлечения к налоговой ответственности по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса РФ за непредставление налоговых деклараций по налогу на добавленную стоимость за 1,2,3,4 кварталы 2006 года в виде штрафа в размере 106244,78 руб., начисления пени по налогу на доходы физических лиц в сумме 164464,29 руб., по единому социальному налогу в сумме 25510,34 руб., по налогу на добавленную стоимость в сумме 95088,04 руб., предложения уплатить налог на доходы физических лиц за 2007 год в размере 80566 руб., единый социальный налог за 2007 год в размере 14203,39 руб., единый социальный налог за 2007 год в ТФОМС в размере 1256 руб., налог на добавленную стоимость за 3 квартал 2005 года в размере 1637,41 руб., налог на добавленную стоимость за 2007 год в размере 248283,33 руб.

В остальной обжалуемой части решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Герасимову Владимиру Викторовичу из федерального бюджета РФ 1900 руб. излишне уплаченной по апелляционной жалобе государственной пошлины.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г. Чите в пользу индивидуального предпринимателя Герасимова Владимира Викторовича 100 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление апелляционного суда вступает в силу со дня его принятия.

Данное постановление может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Председательствующий

Т.О. Лешукова

Судьи

Г.Г. Ячменев Э.В. Ткаченко