Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 28 февраля 2007 г. N 04АП-341/07

г. Чита

28 февраля 2007 г.

Дело N А78-6141/2006-С2-20/292

Резолютивная часть постановления объявлена 22 февраля 2007 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 февраля 2007 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Доржиева Э.П.,

судей: Желтоухова Е.В., Григорьевой И.Ю.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Черкашиной С.Л.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ответчика по делу МРИ ФНС N 2 по г.Чита (наименование лица, подавшего апелляционную жалобу и его процессуальное положение) на решение Арбитражного суда Читинской области от 19.12.2006 г., принятого по делу N А78-6141/2006-С2-20/292, по заявлению ООО "Май" к МРИ ФНС РФ N 2 по г.Чита об оспаривании решения о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности, принятого судьей М.И. Анисимовым, (фамилии, инициалы судей, принявших решение)

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Маркова О.А. (доверенность от 22.09.2006),

Завидей Н.В. (доверенность от 10.11.2006);

от ответчика: Бажутова З.А. (доверенность от 21.02.07 г. N 05/14531),

Савватеева Н.С. (доверенность от 09.01.07 г. N 05-218);

установил:

Общество с ограниченной ответственностью фирма "МАЙ" обратилось в Арбитражный суд Читинской области с заявлением, уточненным в порядке ст.49 АПК РФ, о признании недействительным решения N 15-16/189 от 16 августа 2006 года в части привлечения к налоговой ответственности по ст.123 НК РФ за неправомерное неполное перечисление налога на доходы физических лиц, подлежащих удержанию налоговым агентом за 2005 год в сумме 17490 рублей в виде штрафа в размере 3588 рублей, за период с 01.01.06 г. по 30.04.06 г. в сумме 4017 рублей, в виде штрафа в размере 803 рубля 40 копеек, по п.1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату ЕСН за 2005 год в сумме 6968 рублей, по п.2 ст. 126 НК РФ за представление справок о доходах на двух физических лиц по форме 2-НДФЛ за 2005 год с заведомо недостоверными сведениями, в виде штрафа в размере 5000 рублей, 3752 рубля штрафа за неполную уплату сумм страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за 2005 год на основании п.2 ст.27 ФЗ от 15.12.01 г. "Об обязательном пенсионном страховании в РФ", а также единого социального налога 34840 рублей, сумму страховых взносов 18760 рублей, пени за просрочку уплаты ЕСН 1697 рублей 34 копейки, пени за просрочку уплаты страховых взносов 914 рублей 24 копейки.

Решением суда от 19 декабря 2006 г. требования ООО "МАЙ" удовлетворены. В обоснование решения суд указал, что доводы налогового органа, основанные на свидетельских показаниях и не подтвержденные никакими другими письменными доказательствами, в том числе, первичными бухгалтерскими документами, не могли служить основанием для принятия оспариваемого акта.

Не согласившись с указанным решением, МРИ ФНС РФ N 2 по г.Чита обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт. Полагают, что любая из форм налогового контроля, определенных п.1 ст.82 НК РФ, как объяснения, так и протоколы допроса свидетелей, являются допустимыми доказательствами по налоговому спору и получены в полном соответствии с нормами НК РФ.

Представитель заявителя в судебном заседании дал пояснения согласно письменному отзыву, пояснил, что решение налогового органа основано на показаниях двух свидетелей, которые являются заинтересованными лицами, т.к. ранее работали в обществе бухгалтерами и были уволены по инициативе администрации. В ходе налоговой проверки были допрошены еще два свидетеля, чьи показания не совпадают с показаниями указанных свидетелей. Первичные документы налоговый орган не исследовал. Просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал апелляционную жалобу, пояснил, что показания свидетеля в силу норм Налогового Кодекса РФ являются допустимыми доказательствами и являются одной из форм налогового контроля. Просят апелляционную жалобу удовлетворить, решение суда первой инстанции отменить.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела и проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Налоговый орган на основании решения N 272 от 31.05.2006 г. провел выездную налоговую проверку ООО "Май" по вопросам соблюдения налогового законодательства по налогу на доходы физических лиц, по ЕСН, по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование.

По результатам проверки составлен акт от 20 июля 2006 года, в котором нашли отражение выводы о нарушении обществом п.1 ст.210 НК РФ - при определении налоговой базы налоговым агентом не учтены доходы налогоплательщика, полученные им в денежной форме, в виде заработной платы. По данным налогового агента, физические лица (Решетова Э.О., Чернышева Г.С.) получили доход в виде заработной платы, подлежащей обложению налогом на доходы в размере 36000 рублей, фактически, сумма дохода составила 170 000 рублей. За период с 01.01.06 по 30.04.06 г. по данным налогового агента соответственно 9500 рублей, фактически 40000 рублей. Факт выплаты дохода подтвержден протоколами допроса названных лиц, приказами о приеме на работу.

Установив указанные обстоятельства, на основании акта проверки от 20.07.2006 г., налоговый орган принял решение от 16 августа 2006 года N 15-16/189, в том числе, о привлечении общества к налоговой ответственности по ст.123 НК РФ за неправомерное неполное перечисление налога на доходы физических лиц, подлежащих удержанию налоговым агентом за 2005 год в сумме 17490 рублей в виде штрафа в размере 3588 рублей, за период с 01.01.06 г. по 30.04.06 г. в сумме 4017 рублей, в виде штрафа в размере 803 рубля 40 копеек, по п.1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату ЕСН за 2005 год в сумме 6968 рублей, по п.2 ст. 126 НК РФ за представление справок о доходах на двух физических лиц по форме 2-НДФЛ за 2005 год с заведомо недостоверными сведениями, в виде штрафа в размере 5000 рублей, 3752 рубля штрафа за неполную уплату сумм страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за 2005 год на основании п.2 ст.27 ФЗ от 15.12.01 г. "Об обязательном пенсионном страховании в РФ", а также предложил уплатить единый социальный налог в размере 34840 рублей, сумму страховых взносов 18760 рублей, пени за просрочку уплаты ЕСН 1697 рублей 34 копейки, пени за просрочку уплаты страховых взносов 914 рублей 24 копейки.

Указанные штрафные санкции, налоги, пени и страховые взносы были доначислены только в связи с установлением на основании свидетельских показаний занижения суммы дохода выплаченных налоговым агентом физическим лицам - Решетовой Э.О., Чернышевой Г.С.

Не согласившись с указанным решением, общество обратилось в суд с заявлением о признании его в части недействительным.

В соответствии с п.1 ст.82 НК РФ налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных настоящим Кодексом.

Статьей 90 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрена возможность при проведении выездной налоговой проверки налоговому органу производить допрос в качестве свидетелей физических лиц, которым могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля.

Налоговый орган в обоснование выводов, указанных в решении о привлечении общества к ответственности, ссылается на показания свидетелей Решетовой Э.О. и Чернышовой Г.С, допрошенных при проведении выездной налоговой проверки.

В материалах дела содержатся протокол допроса свидетеля Решетовой Э.О. N 54 от 21.06.06г. и протокол допроса свидетеля Чернышевой Г.С. N 53 от 21.06.2006 г. В данных протоколах отсутствуют отметки и подписи свидетелей о том, что они предупреждены об ответственности за дачу заведомо ложных показаний.

В судебном заседании налоговый инспектор, проводивший допрос свидетелей, пояснил, что при составлении протокола допроса свидетелей отметок и подписей о том, что они предупреждены об ответственности за дачу заведомо ложных показаний, не ставили. Копии данных протоколов без отметок и подписей были переданы налогоплательщику вместе с актом проверки, который в свою очередь представил их в суд.

Требуемые отметки и подписи были проставлены по истечении нескольких дней после фактического составления протоколов допроса.

Поэтому копии протоколов допросов свидетелей, представленных налогоплательщиком и налоговым органом в суд, в этой части отличаются.

В силу норм Налогового Кодекса РФ отметки и подписи свидетелей о том, что они предупреждены об ответственности за дачу заведомо ложных показаний, должны быть отобраны до начала допроса.

Таким образом, суд считает, что протокол допроса свидетеля Решетовой Э.О. N 54 от 21.06.06г. и протокол допроса свидетеля Чернышевой Г.С. N 53 от 21.06.2006 г. являются недопустимыми доказательствами по данному делу и не могут быть приняты судом во внимание.

В судебном заседании представители налогового органа подтвердили, что оспариваемое решение было основано только на свидетельских показаниях, первичные документы в этой части не исследовались.

Кроме того, Чернышова Г.С., являясь главным бухгалтером в проверяемый период, не должным образом исполняла свои обязанности, как и Решетова Э.О. (не вела бухгалтерский учет, месяц не выходила на работу), вследствие чего, была уволена по п.6 ст.81 ТК РФ. При таких обстоятельствах, у суда есть основания полагать, что свидетельские показания носят предвзятый характер по отношению к обществу, с которым они состояли в трудовых отношениях.

В судебном заседании представители налогового органа подтвердили, что в ходе налоговой проверки были допрошены еще два свидетеля - работников общества, которые дали противоположные показания, что заработная плата выплачивалась только в пределах сумм, указанных в ведомостях.

Частью 5 статьи 200 Арбитражного Кодекса РФ, предусмотрено, что обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

При таких обстоятельствах суд считает, что свидетельские показания, добытые с нарушением закона, не подтвержденные никакими другими письменными доказательствами, имеющими противоречия с другими свидетельскими показаниями, данные заинтересованными лицами, не могли служить основанием для принятия оспариваемого акта. Следовательно, штрафные санкции, налоги, пени, страховые взносы были доначислены налоговым органом необоснованно. Налоговым органом не доказано, что налогоплательщиком были представлены сведения о выплаченной заработной плате с заведомо недостоверными сведениями, оснований для привлечения налогоплательщика к ответственности по п.2 ст.126 Налогового Кодекса РФ не имеется.

В соответствии с п.5 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 20.02.06г. N 105, при рассмотрении дел, связанных с взысканием недоимки по страховым взносам, пеней и штрафов либо с обжалованием действий по взысканию недоимки по страховым взносам, пеней и штрафов в соответствии с положениями статьи 25 Федерального закона от 15.12.01 г. N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации", с изменениями, вступившими в законную силу с 01.01.06 г., следует иметь ввиду, что полномочиями по взысканию указанных сумм наделены лишь территориальные органы Пенсионного фонда РФ, налоговые органы такими полномочиями не обладают.

Следовательно, взыскание налоговым органом в оспариваемом решении страховых взносов и пени, также привлечение к ответственности общества за их неуплату неправомерно.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о необоснованном доначислении оспариваемым решением штрафных санкций, налогов, пеней, страховых взносов. Вместе с тем, в судебном заседании было установлено, что при принятии решения суд вышел за пределы заявленных требований.

Как видно из заявления об уточнении исковых требований, общество просило признать недействительным решение налогового органа, в том числе, п.3.1 п.п"б" в части только ЕСН в размере 34840 руб., и п.п. "г" в части только пени по ЕСН в размере 1697,34 руб.

Суд признал недействительным решение налогового органа в части пп."б", п.п"г" п.3.1 полностью.

Данные факты заявитель в судебном заседании подтвердил.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба в этой части подлежит удовлетворению, а решение суда первой инстанции в этой части изменению.

Руководствуясь статьей 268, частью 2 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

1. Решение Арбитражного суда Читинской области от 19.12.2006 г., принятое по делу N А78-6141/2006-С2-20/292, в части признания недействительным решения МРИ ФНС РФ N2 по г.Чита N15-16/189 от 16.08.2006 г. в части п.п."б" и п.п."г" п.3.1 изменить. Принять в этой части новое решение.

2. Признать недействительным п.п."б" п.3.1 в части предложения уплатить ЕСН в сумме 34840 руб., п.п."г" п.3.1 в части предложения уплатить пени за неуплату ЕСН в сумме 1697,34 руб. решения МРИ ФНС РФ N 2 по г.Чита N 15-16/189 от 16.08.2006 г.

3. В остальной части решение суда оставить без изменения.

4. Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение 2-х месяцев с даты принятия.

Председательствующий

Э.П. Доржиев

Судьи

И.Ю. Григорьева Е.В. Желтоухов