Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 16 мая 2007 г. N 04АП-1550/07

г. Чита

16 мая 2007 г.

Дело N А10-462/07

Резолютивная часть постановления вынесена 11 мая 2007 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 мая 2007 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Лешуковой Т.О.,

судей Доржиева Э.П., Желтоухова Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Мелентьевой Ю.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 1 по Республике Бурятия на решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 19 марта 2007 г. по делу N А10-462/07

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Оптово-розничный центр "Окинский"" об отмене определения о возбуждении дела об административном правонарушении, протокола об административном правонарушении и постановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 1 по Республике Бурятия от 16.01.2007 г. о назначении административного наказания,

(суд первой инстанции Дружинина О.Н.)

при участии в судебном заседании:

от общества: не было,

от ИФНС: Ускеева Ж.В., по доверенности от 22.01.2007 г. N 3, Скворцовой Л.М., по доверенности от 22.01.2007 г. N 5,

Заявитель - общество с ограниченной ответственностью "Оптово-розничный центр "Окинский"" - обратился с требованием об отмене определения о возбуждении дела об административном правонарушении, протокола об административном правонарушении и постановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 1 по Республике Бурятия от 16.01.2007 г. о назначении административного наказания.

Суд первой инстанции решением от 19 марта 2007 года производство по требованию об отмене определения о возбуждении дела об административном правонарушении, протокола об административном правонарушении прекратил, постановление от 16 января 2007 года о привлечении к административной ответственности по ст.14.5 КоАП РФ признал незаконным и отменил в связи с малозначительностью правонарушения, производство по делу прекратил.

Налоговый орган, не согласившись с решением суда, обжаловал его в апелляционном порядке. В апелляционной жалобе ее заявитель ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции, указывая, что наличие смягчающих ответственность обстоятельств не является основанием для признания содеянного правонарушения малозначительным.

В судебном заседании налоговый орган доводы апелляционной жалобы поддержал, уточнив которую, просит отменить решение суда в части отмены постановления от 16 января 2007 года о привлечении к административной ответственности по ст.14.5 КоАП РФ и признания его незаконным и прекращения производства по данному эпизоду; в остальной части решение суда не обжалует.

Общество, надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку своего представителя не обеспечило; представило отзыв на жалобу, в котором просит отказать налоговому органу в удовлетворении жалобы.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке статьи 266 АПК РФ.

Рассмотрев материалы дела, обсудив доводы сторон, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Из материалов дела следует, что 13.12.2006 г. налоговым органом на основании поручения от 13 декабря 2006 года N 374 проведена проверка соблюдения обществом Закона РФ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и расчетов с использованием платежных карт" N 54-ФЗ от 22.05.2003 г. в торговой точке общества - магазине "Окинское яйцо", расположенном в г. Улан-Удэ по ул. Жердева, 136 а. По результатам проверки составлены акт проверки, подписанный продавцом Брянской В.В. Проверкой установлено, что при продаже за наличный расчет одной бутылки водки "Седой Байкал" по цене 85 руб. денежный расчет с покупателем произведен с применением ККМ, однако сумма на чеке N 62 менее уплаченной. Продавцом дано письменное объяснение о том, что при покупке водки 0,5 "Седой Байкал" была по кассе пробита водка 0,25 "Байкал синяя" и разница между водками не пробита по кассе, потому что стоял покупатель, который должен был дать мелочь за товар, приобретенный им.

19 декабря 2006 г. Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы России N 1 по Республике Бурятия составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренном ст. 14.5 КоАП РФ (выдача чека на сумму 47,50 руб. менее уплаченной - 85 руб.). Общество извещено о рассмотрении дела об административном правонарушении в срок, указанный в повестке.

16 января 2007 года налоговым органом вынесено оспариваемое заявителем постановление о привлечении общества к административной ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ в виде штрафа в размере 300 МРОТ или 30000 руб.

Суд первой инстанции, признавая незаконным оспариваемое постановление и отменяя его, в частности, указал на малозначительность правонарушения; кроме того, установил, что в ходе контрольной покупки был произведен обмен товара, не отрицаемый налоговым органом, в результате которого на разницу стоимости товара кассовый чек не выдан, однако это обстоятельство не нашло отражения в акте проверки и протоколе.

Решение суда первой инстанции следует изменить, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" N 54-ФЗ от 22.05.2003 г. контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Статьей 5 названного Закона установлено, что организации и индивидуальные предприниматели, применяющие контрольно-кассовую технику, обязаны выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

Неисполнение данной обязанности при осуществлении денежных расчетов с населением является основанием для привлечения организаций (индивидуальных предпринимателей) к ответственности за осуществление денежных расчетов с населением без применения ККМ в соответствии со статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин -

влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от пятнадцати до двадцати минимальных размеров оплаты труда; на должностных лиц - от тридцати до сорока минимальных размеров оплаты труда; на юридических лиц - от трехсот до четырехсот минимальных размеров оплаты труда.

В соответствии с постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31 июля 2003 года N 16 "О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, за неприменение контрольно-кассовых машин" под неприменением контрольно-кассовых машин следует понимать, в том числе, и пробитие контрольно-кассовой машиной чека с указанием суммы, менее уплаченной покупателем (клиентом).

Вместе с тем в материалах проверки, протоколе, оспариваемом постановлении не нашли отражения обстоятельства совершения обществом правонарушения в том виде, как они имели место согласно пояснениям общества и налоговой инспекции.

Продавец в объяснительной (л.д.10) пояснила, что при продаже водки "Синий Байкал" от Байкал-фарма 0,25 л. пробила чек и отдала сдачу вместе с водкой и чеком; в то время, когда она обслуживала другого покупателя, вернулся первый и попросил водку "Синий Байкал" 0,5 л., но так как ее не было, он отдал бутылку 0,25 л. и подал деньги заменить на водку "Седой Байкал" 0,5л.; так как касса была занята обслуживанием другого покупателя, а первый покупатель торопился, она, отдав ему сдачу, хотела пробить разницу в цене после того, как освободится касса, однако покупатель показал удостоверение.

В суде первой инстанции продавец, допрошенная в качестве свидетеля, дала аналогичные показания.

Налоговый орган не отрицает произведенный в ходе проверки обмен товара, однако утверждает, что второго покупателя, обслуживанием которого была занята продавец и касса, не было, а изначально покупатель просил продать ему бутылку водки емкостью 0,5 л.

Между тем, обстоятельства, на которые ссылаются стороны, не зафиксированы налоговым органом в материалах проверки.

Из кассового чека следует, что 13.12.2006 года в 13-20 при покупке на сумму 47,50 руб. покупателем была для расчета подана купюра достоинством 500 рублей, и выдана сдача в сумме 452,50 руб.

В 13-28 произведено снятие фискального отчета, вместе с тем налоговым органом не изъята и не представлена в материалы дела контрольная лента, доказывающая, что за промежуток времени между пробитием чека на сумму 47,50 руб. продавцом не были пробиты чеки за иные покупки, в том числе сумма разницы в стоимости водки.

В заседании апелляционного суда представитель инспекции - лицо, проводившее проверку, пояснил, что при обмене товара продавцу была подана купюра достоинством в 50 рублей, и выдана сдача.

Вместе с тем доказательства, подтверждающие каким образом (денежными купюрами какого достоинства, в каком размере выдана сдача за водку 0,5л.) произведен наличный денежный расчет за водку 0,5 л., полученную покупателем в результате обмена товара, выдана ли сдача, в материалах дела отсутствуют, налоговым органом не представлены; со слов его представителей, данное обстоятельство не имеет значения, поскольку не повлияло бы на их выводы о наличии события административного правонарушения.

Апелляционный суд полагает, что в рассматриваемой ситуации, поскольку представленные доказательства по делу однозначно не свидетельствуют о завершении наличных денежных расчетов, которые считаются завершенными в момент получения покупателем сдачи при обмене товара, получение сдачи не зафиксировано в материалах проверки; описание правонарушения, имеющееся в акте проверки и протоколе, не соответствует фактическим обстоятельствам дела, имевшим место, следовательно, совершение обществом правонарушения, за которое оно привлечено к ответственности, налоговым органом не доказано.

Дополнительно апелляционный суд учитывает следующее.

В оспариваемом постановлении имеется указание о том, что дело об административном правонарушении рассмотрено в отсутствие законного представителя общества, надлежащим образом уведомленного о рассмотрении дела. Вместе с тем в материалах дела отсутствуют доказательства уведомления общества или его законного представителя о том, что рассмотрение дела назначено на 16 января 2007 года. Представленный апелляционному суду корешок извещения не содержит указания на дело или вопрос, по которому приглашен представитель общества на 16 января 2007 года к 09-00 часам в налоговую инспекцию, адрес налоговой инспекции, конкретное наименование налогового органа.

Пунктом 4 части 1 ст. 29.7 КоАП РФ установлено, что при рассмотрении дела об административном правонарушении выясняется, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, выясняются причины неявки участников производства по делу и принимается решение о рассмотрении дела в отсутствие указанных лиц либо об отложении рассмотрения дела.

При таких обстоятельствах апелляционный суд, руководствуясь разъяснениями, данными в пункте 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда от 02.06.04г. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", приходит к выводу о существенном характере нарушений, допущенных административным органом, которые не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело, в связи с чем оспариваемое постановление о привлечении к административной ответственности следует признать незаконным и отменить.

Решение суда первой инстанции следует изменить с изложением его в другой редакции.

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 19 марта 2007 года по делу N А10-462/07, арбитражный суд апелляционной инстанции на основании статей 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 19 марта 2007 года по делу N А10-462/07 изменить, изложив в следующей редакции.

Производство по делу по требованию об отмене определения о возбуждении дела об административном правонарушении от 13.12.2006 г., протокола об административном правонарушении от 19.12.2006 г. прекратить.

Постановление Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 1 по Республике Бурятия от 16 января 2007 года о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Оптово-розничный центр "Окинский" к административной ответственности по ст.14.5 КоАП РФ признать незаконным и отменить.

Данное постановление может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Председательствующий

Т.О. Лешукова

Судьи

Э.П.Доржиев Е.В.Желтоухов