Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 5 августа 2010 г. N 04АП-2625/10

г. Чита

5 августа 2010 г.

Дело N А19-9909/08-62 Дело N А10-1017/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 29 июля 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 5 августа 2010 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Ячменёва Г.Г.,

судей Виляка О.И., Ткаченко Э.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Малановой А.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Министерства здравоохранения Республики Бурятия на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 24 мая 2010 года по делу N А10-1017/2010 по заявлению Министерства здравоохранения Республики Бурятия к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия о признании незаконным решения по делу N 02-03/35-2009 от 4 февраля 2010 года N 02-03/261, о признании недействительными предписания N 02-03/35-2009 от 4 февраля 2010 года N 02-03/262 и определения о возбуждении дела об административном правонарушении N 02-04-2010 и проведении административного расследования от 5 февраля 2010 года N 02-04/277,

с участием третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, - Государственного предприятия Республики Бурятия "Бурят-Фармация"

(суд первой инстанции: Рабдаева Л. Ю.)

с участием в судебном заседании представителей:

от Минздрава Республики Бурятия: Осташевская М.М., главный специалист, доверенность от 5 мая 2010 года N 2228;

от УФАС по Республике Бурятия: Дондокова И.В.., главный специалист-эксперт отдела контроля размещения государственного заказа и антимонопольного контроля органов власти, доверенность от 10 сентября 2009 года N 01-45/3532,

от ГП "Бурят-Фармация": не явился (извещено)

и установил:

Министерство здравоохранения Республики Бурятия (далее - Министерство, Минздрав) обратилось в Арбитражный суд Республики Бурятия с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (т. 1, л.д. 80), к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия (далее - Управление, УФАС, антимонопольный орган) о признании незаконным решения по делу N 02-03/35-2009 от 4 февраля 2010 года N 02-03/261 и о признании недействительным предписания N 02-03/35-2009 от 4 февраля 2010 года N 02-03/262.

Определением Арбитражного суда Республики Бурятия от 5 мая 2010 года к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Государственное предприятие Республики Бурятия "Бурят-Фармация" (далее - предприятие, ГП "Бурят-Фармация") (т. 1, л.д. 94).

Решением Арбитражного суда Республики Бурятия от 24 мая 2010 года в удовлетворении заявленных требований отказано. Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что факт наделения хозяйствующего субъекта (предприятия) отдельными функциями и правами органа исполнительной власти антимонопольным органом доказан, в связи с чем признал оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа соответствующими Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Министерство обжаловало его в апелляционном порядке. Заявитель апелляционной жалобы ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции, ссылаясь на то, что исходя из положений статьи 4.1 Федерального закона "О государственной социальной помощи", пункта 6.41 Положения о Министерстве здравоохранения Республики Бурятия и пунктов 2.10 и 3.2.7 Административного регламента, утвержденного приказом Минздрава Республики Бурятия от 03.10.2008 N 567:

- в функции Министерства входит реализация полномочий Российской Федерации по обеспечению граждан, включенных в Федеральный регистр, лекарственными средствами;

- в исполнении функции составления сводной потребности Республики Бурятия участвуют лечебно-профилактические учреждения, аптеки, фармацевтическая организация, главные специалисты Минздрава;

- Министерство осуществляет окончательное формирование сводной потребности Республики Бурятия в лекарственных средствах и ее утверждение.

С учетом изложенного Министерство полагает, что оно правомерно дало поручение Управлению здравоохранения Администрации г. Улан-Удэ, главным врачам ЛПУ и руководителям аптек обеспечить составление заявки на первое полугодие 2010 года и направить ее в адрес ГП "Бурят-Фармация", при этом никаких властных полномочий Минздрав предприятию передавал, в преимущественное положение перед остальными хозяйствующими субъектами данное лицо не ставил.

Кроме того, Министерство указывает, что на момент принятия антимонопольным органом решения от 4 февраля 2010 года пункты 1.4 и 2 приказа Министерства от 22 сентября 2009 года N 849-ОД были признаны утратившими силу.

В отзыве от 28 июля 2010 года N 02-05/2451 на апелляционную жалобу антимонопольный орган выражает согласие с решением суда первой инстанции, просит оставить его без изменения.

В подтверждение своей позиции УФАС ссылается на дополнительное доказательство - Акт проверки Росздравнадзора от 2 июля 2010 года.

На основании части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации документы, представленные для обоснования возражений относительно апелляционной жалобы, принимаются и рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции по существу, в связи с чем названный акт проверки приобщен к материалам дела.

О месте и времени судебного заседания ГП "Бурят-Фармация" извещено надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что подтверждается почтовым уведомлением N 67200026734957, однако явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило. В соответствии с частью 2 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, выслушав представителей Министерства и Управления, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм процессуального и материального права, пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, 22 сентября 2009 года Министерством издан приказ N 849-ОД "О формировании заказа-заявки на лекарственные средства потребности 1-го полугодия 2010 года в рамках реализации программы ОНЛС" (т. 1, л.д. 31), пунктом 1.4 которого начальнику Управления здравоохранения Администрации г. Улан-Удэ, главным врачам лечебно-профилактических учреждений и руководителям аптек предписано до 5 октября 2009 года представить в ГП "Бурят-Фармация" Сводную заявку на бумажном носителе и электронном носителе, при этом 1-й экземпляр Сводной заявки городских лечебно-профилактических учреждений (заявка каждого ЛПУ должна быть согласована с прикрепленной аптекой) должен быть подписан начальником Управления здравоохранения Администрации г. Улан-Удэ, районных и ведомственных лечебно-профилактических учреждений - главным врачом ЛПУ и руководителем аптеки.

Пунктами 2.1 и 2.2 названного приказа предприятию предписано предоставить ЛПУ и аптекам электронную форму шаблона Заявки на лекарственные средства потребности 1-го полугодия 2010 года и обеспечить сводный расчет потребности в лекарственных средствах 1-го полугодия 2010 года в Минздрав к 7 октября 2010 года.

По данному факту 4 декабря 2009 года УФАС возбуждено дело N 02-03/35-2009 по признакам нарушения части 3 статьи 15 Федерального закона "О защите конкуренции".

Решением Управления от 4 февраля 2010 года N 02-03/35-2010 (т. 1, л.д. 12-16) Минздрав признан нарушившим требования части 3 статьи 15 Федерального закона "О защите конкуренции". Нарушение выразилось в наделении хозяйствующего субъекта - ГП "Бурят-Фармация" - функциями и правами органов государственной власти путем издания приказа от 22 сентября 2009 года N849-ОД "О формировании заказа-заявки на лекарственные средства потребности 1-го полугодия 2010 года в рамках реализации программы ОНЛС".

Одновременно Министерству выдано предписание N 02-03/35-2009, обязывающее его в срок не позднее 26 февраля 2010 года внести изменения в пункты 1.4, 2.1 и 2.2 названного приказа или отменить эти пункты приказа.

Суд апелляционной считает правильными выводы суда первой инстанции об отсутствии правовых оснований для удовлетворения требований Министерства, исходя из следующего.

Пределы судебного разбирательства при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов государственных органов установлены частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которой арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, а также устанавливает, нарушает ли оспариваемый акт права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт государственного органа не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным (часть 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В пункте 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 1 июля 1996 года N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского законодательства Российской Федерации" разъяснено, что основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта государственного органа недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции полагает, что требования учреждения могут быть удовлетворены только в том случае, если будут установлены следующие обстоятельства:

- несоответствие распоряжения ТУ Росимущества от 2 октября 2009 года N 050-р закону или иному нормативному правовому акту;

- нарушение прав и законных интересов учреждения оспариваемым распоряжением.

При отсутствии хотя бы одного из данных обстоятельств требования учреждения удовлетворению не подлежат.

Согласно пункту 1 статьи 4.1 Федерального закона от 17.07.1999 N 178-ФЗ "О государственной социальной помощи" к полномочиям Российской Федерации в области оказания государственной социальной помощи в виде набора социальных услуг, переданным для осуществления органам государственной власти субъектов Российской Федерации, относятся полномочия по организации обеспечения граждан, включенных в Федеральный регистр лиц, имеющих право на получение государственной социальной помощи, и не отказавшихся от получения социальной услуги, лекарственными средствами, в том числе организация размещения заказов на поставки лекарственных средств и организация обеспечения населения лекарственными средствами, закупленными по государственным контрактам.

На основании Положения о Министерстве здравоохранения Республики Бурятия, утвержденного постановлением Правительства Республики Бурятия от 15.10.2007 N 319 (т. 1, л.д. 52-59), Минздрав, в частности, организует обеспечение граждан, включенных в Федеральный регистр лиц, имеющих право на получение государственной социальной помощи, и не отказавшихся от получения социальной услуги, лекарственными средствами, изделиями медицинского назначения, а также специализированными продуктами лечебного питания для детей-инвалидов (пункт 6.41) и определяет потребность и осуществляет централизованный закуп лекарственных средств, иммунобиологических препаратов, изделий медицинского назначения, медицинского оборудования и санитарного автотранспорта, диагностических и других препаратов (пункт 6.49).

Пунктом 2.10 Административным регламентом по предоставлению государственной услуги по обеспечению лекарственными средствами граждан, включенных в Федеральный регистр лиц, имеющих право на получение государственной социальной помощи в виде набора социальных услуг, за счет средств федерального бюджета, утвержденного приказом Минздрава Республики Бурятия от 03.10.2008 N 567 (т. 1, л.д. 21-30) предусмотрено, что для организации размещения заказа на поставку лекарственных средств Минздрав собирает заявки от ЛПУ и в форме приказа утверждает сводную потребность Республики Бурятия на лекарственные средства и разрабатывает требования к фармацевтическим организациям, осуществляющим поставки лекарственных средств на территорию Республики Бурятия, и критерии для внесения в конкурсную документацию и передает их в Республиканское агентство по государственным закупкам для размещения государственного заказа.

В соответствии с названным Административным регламентом административная процедура "Формирование сводной заявки на лекарственные средства" осуществляется в следующем порядке.

Врач (фельдшер) представляет руководителю лечебно-профилактического учреждения информацию о потребности в необходимых лекарственных средствах для граждан, входящих в Федеральный регистр, проживающих на прикрепленном участке, согласно нормативу финансовых средств на одного человека, установленному Федеральным законом "О государственной социальной помощи" (пункт 3.2.1).

Руководитель лечебно-профилактического учреждения обобщает, анализирует представленную информацию и формирует сводную потребность на планируемый период и передает ее в аптеку на согласование. Срок предоставления государственной услуги: ежемесячно, до 1 числа месяца, следующего за отчетным (пункт 3.2.2).

Аптека согласовывает сводную потребность. При согласовании сводной потребности учитывает остатки лекарственных средств в аптеке, среднемесячный расход с учетом количества принятых на обеспечение рецептов по определенным наименованиям лекарственных средств. Срок предоставления государственной услуги: ежемесячно, до 5 числа месяца, следующего за отчетным (пункт 3.2.3).

Подписанная руководителем и заверенная печатями лечебно-профилактических учреждений и аптек сводная потребность передается в орган управления здравоохранением соответствующего муниципального образования. При отсутствии в муниципальном образовании органа управления здравоохранением сводная потребность формируется центральной районной больницей (ЦРБ). Срок предоставления государственной услуги: ежемесячно, до 7 числа месяца, следующего за отчетным (пункт 3.2.5).

Орган управления здравоохранением муниципального образования (ЦРБ) осуществляет свод и анализирует поступившие от лечебно-профилактических учреждений сводные потребности в лекарственных средствах. Подписанная руководителем и заверенная печатью органа управления здравоохранением муниципального образования (ЦРБ) сводная потребность передается в Центр обработки данных (ЦОД) Минздрава для формирования сводной потребности по Республике Бурятия. Срок предоставления государственной услуги: ежемесячно, до 10 числа месяца, следующего за отчетным (пункт 3.2.6).

ЦОД отдела фармации Минздрава с привлечением главных специалистов отдела организации медицинской помощи взрослому населению, отдела охраны материнства и детства, совместно с ФО объединяет сводные потребности муниципальных образований в сводную заявку по Республике Бурятия, анализирует и согласовывает в части остатков лекарственных средств в аптеки с ФО. Объем сводной заявки Республики Бурятия приводят в соответствие с финансовыми нормативами, установленными Федеральным законом "О государственной социальной помощи". Срок предоставления государственной услуги: до 15 числа первого месяца текущего квартала (пункт 3.2.7).

Согласованная сводная заявка на лекарственные средства передается для размещения заказа и проведения аукциона по выбору поставщика лекарственных средств в Республиканское агентство по государственным закупкам. Срок предоставления государственной услуги: до 17 числа первого месяца текущего квартала (пункт 3.2.8).

Таким образом, ни Положением о Министерстве здравоохранения Республики Бурятия, утвержденным постановлением Правительства Республики Бурятия от 15.10.2007 N 319, ни упомянутым Административным регламентом не предусмотрено участие ГП "Бурят-Фармация" в административной процедуре "Формирование сводной заявки на лекарственные средства", при этом пунктами 2.10 и 3.2.6 Административного регламента прямо предусмотрено, что заявки и сводная потребность передаются непосредственно в Минздрав.

В силу части 3 статьи 15 Федерального закона "О защите конкуренции" запрещается наделение хозяйствующих субъектов функциями и правами органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, в том числе функциями и правами органов государственного контроля и надзора,

Исходя из положений Гражданского кодекса Российской Федерации (параграф 4 главы 4) и Федерального закона от 14.11.2002 N 161-ФЗ "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях" государственное унитарное предприятие как коммерческая организация (хозяйствующий субъект) и самостоятельное юридическое лицо не может входить в структуру органов власти.

Между тем, пунктами 1.4, 2.1 и 2.2 приказа от 22 сентября 2009 года N 849-ОД Минздрав наделил ГП "Бурят-Фармация" собственными функциями, а именно передал предприятию полномочия по сбору и формированию заявок потребности в лекарственных средствах на первое полугодие 2010 года в рамках реализации программы ОНЛС, что свидетельствует о нарушении Министерством запрета, установленного частью 3 статьи 15 Федерального закона "О защите конкуренции".

Право возбуждать и рассматривать дела о нарушении антимонопольного законодательства, а также выносить соответствующие решения и предписания, предоставлено антимонопольным органам статьями 23, 41, 44, 49 и 50 Федерального закона "О защите конкуренции".

При этом согласно статье 23 Федерального закона "О защите конкуренции", определяющей полномочия антимонопольных органов, они вправе проводить проверку соблюдения антимонопольного законодательства органами государственной власти субъектов Российской Федерации; выдавать органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации, их должностным лицам обязательные для исполнения предписания об отмене или изменении актов, нарушающих антимонопольное законодательство, и о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции; обращаться в арбитражный суд с заявлениями о признании недействующими либо недействительными полностью или частично противоречащих антимонопольному законодательству ненормативных актов органов государственной власти субъектов Российской Федерации.

Из содержания статьи 23 Федерального закона "О защите конкуренции" следует, что этой нормой установлены альтернативные полномочия антимонопольного органа, каждое из которых он вправе использовать исходя из существа конкретного выявленного им нарушения требований данного Федерального закона.

Термин "акт" используется в данной статье Федерального закона "О защите конкуренции" в качестве общего понятия, включающего как нормативные правовые, так и ненормативные акты органов исполнительной власти и их должностных лиц.

Антимонопольный орган, установив, что орган исполнительной власти изданием того или иного нормативного правового акта или ненормативного акта нарушил положения Федерального закона "О защите конкуренции", вправе на основании подпункта "а" пункта 3 части 1 статьи 23 этого Федерального закона выдать ему предписание об отмене или изменении этого акта либо на основании подпункта "а" пункта 6 части 1 статьи 23 названного Федерального закона обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным полностью или частично.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии у антимонопольного органа оснований для принятия в отношении Министерства оспариваемых последним решения и предписания.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы о том, что ГП "Бурят-Фармация" не наделялось функциями органа государственной власти, проверены, но при изложенных выше фактических обстоятельствах и правовом регулировании признаются необоснованными.

Относительно довода Министерства о том, что на момент принятия антимонопольным органом оспариваемых решения и предписания (4 февраля 2010 года) пункты 1.4, 2.1 и 2.2 приказа от 22 сентября 2009 года N 849-ОД были отменены, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 48 Федерального закона "О защите конкуренции" комиссия антимонопольного органа прекращает рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства в случае добровольного устранения нарушения антимонопольного законодательства и его последствий лицом, совершившим такое нарушение.

По смыслу приведенной нормы прекращение производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства возможно при одновременном соблюдении нарушителем двух условий: 1) добровольное устранение нарушения антимонопольного законодательства и 2) добровольное устранение последствий нарушения антимонопольного законодательства.

Суд апелляционной инстанции полагает, что в рассматриваемом случае ни одно из названных условий Минздравом выполнено не было, поскольку отмена пунктов 1.4, 2.1 и 2.2 приказа от 22 сентября 2009 года N 849-ОД была произведена Министерством не в добровольном порядке, а только после возбуждения в отношении него дела о нарушении антимонопольного законодательства (приказ УФАС от 4 декабря 2009 года N 218, т. 1, л.д. 18 и 94), а именно 31 декабря 2009 года (приказ Министерства от 31 декабря 2009 года N 1214-ОД, т. 1, л.д. 64).

Из письма Минздрава от 24 февраля 2010 года N 831 следует, что об отмене пунктов 1.4, 2.1 и 2.2 приказа от 22 сентября 2009 года N 849-ОД антимонопольный орган был уведомлен только 27 февраля 2010 года (т. 1, л.д. 63), в связи с чем выдача антимонопольным органом предписания от 4 февраля 2010 года N 02-03/35-2009 соответствует Федеральному закону "О защите конкуренции".

Иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, также проверены, но они не опровергают правильных по существу и обоснованных выводов суда первой инстанции.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 24 мая 2010 года по делу N А10-1017/2010, Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 24 мая 2010 года по делу N А10-1017/2010 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Председательствующий судья

Г.Г. Ячменёв

Судьи

О.И. Виляк Э.В. Ткаченко