Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 29 сентября 2010 г. N 04АП-2874/10

г. Чита

29 сентября 2010 г.

Дело N А19-5814/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 28 сентября 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 сентября 2010 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Доржиева Э.П., судей Никифорюк Е.О., Желтоухова Е.В., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Паньковой Н.М., рассмотрев в открытом судебном заседании дело N А19-5814/2010, по заявлению индивидуального предпринимателя Митроновой Марианны Мэлсовны к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области о признании недействительным решения (суд первой инстанции Мусихина Т.Ю.),

при участии в судебном заседании:

от заявителя: не явился, извещен;

от ответчика: не явился, извещен;

от третьего лица: не явился, извещен;

установил:

Индивидуальный предприниматель Митронова Марианна Мэлсовна (предприниматель, ИП Митронова М.М., заявитель) обратилась в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (антимонопольный орган) о признании недействительным решения N 3 от 25.01.2010.

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 21 мая 2010 года в удовлетворении заявленных требований отказано. В обоснование суд первой инстанции указал, что для лица, осуществляющего электромонтажные работы, санитарно-технические работы, в рассматриваемый период требовалось обязательное наличие выданного саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к таким работам. Учитывая, что в спорной рекламе не обозначены конкретные объекты, на которых будут производиться работы, необходимо принимать во внимание все возможные объекты. При таких обстоятельствах размещение предпринимателем рекламы произведено с нарушениями требований пункта 7 статьи 7 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе". Решение Управления Федеральной антимонопольной службы России по Иркутской области соответствует закону и не нарушает права и законные интересы заявителя.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, индивидуальный предприниматель Митронова Марианна Мэлсовна обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. В обоснование указано, что вывод суда о том, что объявление ИП Сутурина В.М. направлено на привлечение внимания ко "всем возможным объектам" является предположительным и не основан на законе. В рекламе ИП Сутурина В.М. нет информации о видах объектов и влиянии выполняемых работ на безопасность этих объектов, нет информации и о строительстве. В связи чем нельзя однозначно прийти выводу о том, что реклама направлена на привлечение внимания к работам, осуществляемых во "всех возможных объектах". Принимая решение по делу, суд вышел за пределы заявленного искового требования. Так, в оспариваемом решении N 3 от 25 января 2010 года Антимонопольная служба признала рекламу ненадлежащей в связи с выполнением работ "в многоэтажных домах". В оспариваемом решении нет такого основания как "все возможные объекты". Нет такого термина и в Градостроительном кодексе Российской Федерации. Более того, закон вообще допускает осуществление работ без каких-либо лицензий и допусков на таких объектах, как жилые дома с количеством этажей не более чем три, предназначенных для проживания не более чем двух семей (ст. ст. 47, 48 и 52 Градостроительного Кодекса Российской Федерации, примечание к Перечню видов работ, утвержденных Приказом Минрегиона России от 09.12.2008 N 274). Таким образом, вывод суда о том, что ИП Сутурин В.М. обязан иметь лицензию на строительство либо допуск к проведению работ, а их отсутствие является нарушением пункта 7 статьи 7 ФЗ "О рекламе" не соответствует требованиям Градостроительного кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении апелляционной жалобы в судебном заседании 12 августа 2010 года суд апелляционной инстанции установив, что индивидуальный предприниматель Сутурин В.М. к участию в деле не привлечен, хотя решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении требований об оспаривании решения антимонопольного органа (в полном объеме) может повлиять на его права и обязанности по отношению к антимонопольному органу, вынес определение от 12.08.2010 о переходе к рассмотрению дела по правилам первой инстанции и привлечении к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, индивидуального предпринимателя Сутурина В.М.

Представитель заявителя в судебное заседание не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом, что подтверждается почтовыми уведомлениями N 672000 29 80894 5 от 07.09.2010, N 672000 29 80895 2 от 07.09.2010. Представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области в судебное заседание не явился, о времени и месте судебного разбирательства извещен надлежащим образом, что подтверждается почтовым уведомлением N 672000 29 80893 8 от 07.09.2010. Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, о времени и месте судебного разбирательства извещен надлежащим образом, что подтверждается почтовым уведомлением N 672000 29 80896 9 от 13.09.2010. Ходатайствует о рассмотрении дела в его отсутствие. Руководствуясь пунктом 3 статьи 156, пунктом 1 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие надлежащим образом извещенных лиц, участвующих в деле.

Изучив материалы дела и проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Управлением Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области в целях осуществления государственного контроля за соблюдением требований законодательства о рекламе и пресечения распространения ненадлежащей рекламы проведена проверка рекламы, размещенной в газете "Доска объявлений Иркутска".

По результатам проверки установлено, что рекламораспространителем - индивидуальным предпринимателем Митроновой М. М. (учредитель газеты "Доска объявлений Иркутска") размещена в газете "Доска объявлений Иркутска" N 38 (404) от 01.10.2009 на странице 53 размещена реклама рекламодателя - индивидуального предпринимателя Сутурина В.М., следующего содержания "Замена трубопровода на медный, полипропиленовый. Ремонт санузлов под ключ. Кладка кафеля. Электромонтажные работы. Сид-вл:ИРП N 0012523. Т.683-787".

Определением N 119/р от 11.12.2009 возбуждено административное дело по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области N 3 от 25.01.2010 (определением N31 от 26.03.2010 исправлена опечатка в дате решения), вынесенным в рамках дела N 119/р, признана ненадлежащей вышеуказанная реклама, в связи с отсутствием у рекламодателя лицензии на выполнение рекламируемых работ, что является нарушением требований части 7 статьи 7 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе". Материалы дела переданы уполномоченному должностному лицу Иркутского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Полагая, что решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области N 3 от 26.01.2010 не соответствует закону, предприниматель Митронова М. М. обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.

Суд первой инстанции в удовлетворении заявленного требования отказал. Данное решение суда не может быть оставлено в силе и подлежит отмене по следующим основаниям.

В ходе рассмотрения апелляционной жалобы установлено, что дело по признакам нарушения законодательства о рекламе возбуждено и оспариваемое решение принято в отношении Митроновой М.М. (рекламораспространителя) и Сутурина В.М. (рекламодателя). Индивидуальный предприниматель Сутурин В.М. к участию в деле N А19-5814/10 не привлекался, хотя решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении требований об оспаривании решения антимонопольного органа (в полном объеме) может повлиять на его права и обязанности по отношению к антимонопольному органу (например, в случае оспаривания им постановления о назначении административного наказания).

В силу пункта 4 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принятие судом решения о правах и об обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле, является безусловным основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Согласно протоколу судебного заседания суда первой инстанции от 14.05.10 в судебном заседании была оглашена резолютивная часть названного судебного акта. Однако резолютивная часть решения, которая объявлена 14.05.10, в материалах дела отсутствует, в то время как в соответствии с требованиями, предъявляемыми частью 3 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, объявленная резолютивная часть решения должна быть подписана всеми судьями, участвовавшими в рассмотрении дела и принятии решения, и приобщена к делу. Допущенное судом первой инстанции указанное нарушение норм процессуального права является существенным и также является основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Согласно части 5 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при наличии оснований, предусмотренных частью 4 статьи 270 названного Кодекса, арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

В соответствии с п.п.29, 30 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 мая 2009 года N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" суд апелляционной инстанции принял определение о переходе к рассмотрению дела по правилам первой инстанции.

Рассмотрев дело по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, суд апелляционной инстанции по существу рассматриваемого спора приходит к следующим выводам.

Исходя из положений ч.1 ст.198, ч.2, 3 ст.201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным суд должен установить наличие одновременно двух условий: не соответствие его закону или иному нормативному правовому акту и нарушение им прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отношения в сфере рекламы, распространяемой на территории Российской Федерации, регулируются Федеральным законом от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон N 38-ФЗ, Закон о рекламе), а также принимаемыми в соответствии с настоящим Законом иными федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1 Закон N 38-ФЗ целями настоящего Федерального закона являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

Согласно ст.3 названного закона рекламой признается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Объектом рекламирования является товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

В соответствии с частью 1 статьи 33 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе: предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Согласно пункту 4 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" ненадлежащей рекламой признается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 7 статьи 7 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" не допускается реклама товаров, на производство и (или) реализацию которых требуется получение лицензий или иных специальных разрешений, в случае отсутствия таких разрешений.

В силу части 4 статьи 38 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно свидетельству о регистрации средства массовой информации ПИ N ФС38-0229 от 18 февраля 2008 года, газета "Доска объявлений Иркутска" зарегистрирована в качестве рекламно-информационного издания. Учредителем данного СМИ является Митронова М.М. Издателем и распространителем является ИП Митронова М.М.

Основанием для принятия оспариваемого решения антимонопольного органа явился факт размещения рекламы в газете "Доска объявлений Иркутска" N 38 (404) от 01.10.2009 на странице 53, следующего содержания: "Замена трубопровода на медный, полипропиленовый. Ремонт санузлов под ключ. Кладка кафеля. Электромонтажные работы. Свидетельство: ИРП N 0012523. т. 683-787.". Факт размещения указанной рекламы в газете "Доска объявлений Иркутска" N 38 (404) от 01.10.2009, а также ее содержание сторонами не оспаривается.

Таким образом, из текста рекламного объявления следует, что ИП Сутурин В.М. выполняет электромонтажные работы, работы по замене трубопровода, "ремонт санузлов под ключ" и работы по кладке кафеля. При этом из текста рекламы невозможно установить на каких объектах такие работы проводятся.

В апелляционной жалобе заявитель также указывает, что в рекламе ИП Сутурина В.М. нет информации о видах объектов и влиянии выполняемых работ на безопасность этих объектов, нет информации и о строительстве.

Таким образом, из текста рекламы следует, что указанные работы могут производиться как на объектах, где наличие лицензии и допусков не требуется, например, жилые дома с количеством этажей не более чем три, предназначенных для проживания не более чем двух семей, так на иных объектах, где законом предусмотрено обязательное наличие лицензии или специального разрешения или допуска.

Следовательно, данной рекламой потребитель мог быть введен в заблуждение относительно того, что названные виды работ могут осуществляться без лицензии, специального разрешения или допуска к работе независимо от объекта, на котором предполагается ведение таких работ.

При этом следует отметить, что антимонопольная служба прекращала производство по делу о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе, устанавливая, что в тексте рекламы специально оговорены объекты, на которых строительно-электромонтажные работы могут проводиться без лицензии, специального разрешения или допуска к работе (л.д.119 т.1).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 21.03.2002 N 174 "О лицензировании деятельности в области проектирования и строительства" утверждено "Положение о лицензировании деятельности по строительству зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом".

В соответствии с абзацем 2 пункта 1 указанного Положения деятельность по строительству зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом включает выполнение строительно-монтажных работ, в том числе общестроительных, отделочных, санитарно-технических, специальных и монтажных работ, а также выполнение работ по ремонту зданий и сооружений, пусконаладочных работ и функций заказчика-застройщика.

В соответствии с "Общероссийским классификатором видов экономической деятельности" ОК 029-2001, утвержденным Постановлением Госстандарта РФ от 06.11.2001 N 454-ст, в раздел F "строительство", класс 45 "строительство" входит группа 45.31 "производство электромонтажных работ".

Согласно пункту 6.1 статьи 18 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" с 1 января 2010 года прекращается лицензирование в указанных в пункте 1 статьи 17 настоящего Федерального закона видов деятельности, том числе, строительство зданий и сооружений, за исключением сооружений сезонного или вспомогательного назначения. Предоставление лицензий на осуществление указанных видов деятельности прекращается с 1 января 2009 года. Действие лицензий на осуществление указанных видов деятельности, в том числе лицензий, срок действия которых продлен, прекращается с 1 января 2010 года.

Федеральным законом от 22.07.2008 N 148-ФЗ "О внесении изменений в Градостроительный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации" предусмотрен переходный период до 01.01.2010, в течение которого деятельность по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства может осуществляться по выбору исполнителя соответствующих работ в рамках создаваемой системы саморегулирования в строительной отрасли, либо ранее действовавшей системы государственного лицензирования.

В соответствии с частью 1 статьи 55.8 "Градостроительного кодекса Российской Федерации" от 29.12.2004 N 190-ФЗ индивидуальный предприниматель или юридическое лицо вправе выполнять работы, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, при наличии выданного саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к таким работам.

В силу пункта 10 статьи 1 "Градостроительного кодекса Российской Федерации" от 29.12.2004 N 190-ФЗ объект капитального строительства - здание, строение, сооружение, объекты, строительство которых не завершено (далее - объекты незавершенного строительства), за исключением временных построек, киосков, навесов и других подобных построек.

Приказом Министерством регионального развития Российской Федерации от 09.12.2008 N 274 утвержден "Перечень видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства".

В соответствии с данным Перечнем видов работы, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту относятся к работам, оказывающим влияние на безопасность объектов капитального строительства.

Следовательно, лицо, выполняющее электромонтажные и санитарно-технические работы, а также работы по строительству, должно иметь лицензию на строительство или документ, подтверждающий членство в саморегулируемой организации в строительной отрасли.

В ходе рассмотрения дела N 119/р Комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области установлено, что лицензия на работы, о которых указано в рекламе, у ИП Сутурина В.М. отсутствует, членом саморегулируемой организации в строительной отрасли он не является. Данное обстоятельство подтверждается также пояснениями данными им в ходе рассмотрения дела N 119/р.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что антимонопольным органом установлено наличие обстоятельств, послуживших основанием для вынесения оспариваемого решения (размещение рекламы с нарушениями требований пункта 7 статьи 7 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе"). Следовательно, оспариваемое решение соответствует закону и не нарушает прав и законных интересов заявителя.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения заявленного требования.

Руководствуясь статьей 268, частью 2 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

1.Решение Арбитражного суда Иркутской области от 21.05.2010 г., принятое по делу N А19-5814/10, отменить.

В удовлетворении заявленного требования индивидуального предпринимателя Митроновой Марианны Мэлсовны о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы России по Иркутской области N 3 от 25.01.2010 г. отказать.

2.Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

3.Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение 2-х месяцев с даты принятия.

Председательствующий

Э.П. Доржиев

Судьи

Е.О. Никифорюк Е.В. Желтоухов