Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 13 апреля 2011 г. N 04АП-780/11

г. Чита

13 апреля 2011 г.

Дело N А19-19935/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 12 апреля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 апреля 2011 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Д. Н. Рылова,

судей Е.В. Желтоухова, Э. П. Доржиева,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Сюхунбин Е. С.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной миграционной службы по Иркутской области на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Иркутской области от 18 января 2011 года по делу N А19-19935/2010 по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Ушаковский" (ИНН 3808168634 ОГРН 1073808011793) к Управлению Федеральной миграционной службы по Иркутской области (ИНН 3808130084 ОГРН 1053808200775) о признании незаконными и отмене постановления от 27.09.2010 г. по делу об административном правонарушении,

(суд первой инстанции судья Дмитриенко Е. В.)

при участии в судебном заседании

от заявителя: не явился;

от заинтересованного лица: не явился,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Ушаковский" (далее Общество, ООО "Ушаковский") обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением к Управлению Федеральной миграционной службы по Иркутской области (далее УФМС, административный орган) о признании незаконным и отмене постановления от 27 сентября 2010 года по делу об административном правонарушении.

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 18 января 2011 года заявленные требования удовлетворены. Суд первой инстанции пришел к выводу о нарушении административным органом норм процессуального права при производстве по делу об административном правонарушении.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, УФМС обжаловало его в апелляционном порядке. Заявитель апелляционной жалобы ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции, ссылаясь на отсутствие нарушений норм процессуального права при привлечении ООО "Ушаковский" к ответственности.

Заявителем письменный отзыв на апелляционную жалобу не представлен.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке ст.ст. 122, 123 АПК РФ. Представители заявителя и заинтересованного лица в судебное заседание не явились. Заявитель обратился с ходатайством о рассмотрении данного дела в отсутствии его представителя. В соответствии с п. 2 ст. 210 АПК РФ неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проанализировав доводы апелляционной жалобы, изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм процессуального и материального права, пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, ООО "Ушаковский" зарегистрировано в качестве юридического лица 18.05.2007 года (т. 1 л.д. 40) и является управляющей рынком компанией.

На основании распоряжения от 23 июня 2010 года N 11/17-130 должностными лицами УФМС и УНП ГУВД по Иркутской области проведена совместная выездная проверка розничного рынка ООО "Ушаковский", расположенного по адресу: г. Иркутск, ул. Октябрьской Революции, 1.

В ходе проверки установлено, что ООО "Ушаковский" предоставило в аренду торговый павильон N 72 предпринимателю Сюэ Юймэй, которая, не имея разрешение на привлечение и использование труда иностранных работников, осуществила допуск к трудовой деятельности в качестве продавца гражданку КНР Гао Жуйяо 30.07.1987 г. р., не имеющую разрешения на работу в РФ.

Факт осуществления торговой деятельности зафиксирован в Акте проверочной закупки от 23 июня 2010 года.

По результатам проверки составлен Акт от 23 июня 2010 года N 11/17-130.

23 августа 2010 года в отношении ООО "Ушаковский" составлен протокол об административном правонарушении МС N 286644 о нарушении заявителем п. 7 ст. 14 Закона РФ N 271-ФЗ от 30.12.2006 г "О розничных рынках...".

Постановлением от 27 сентября 2010 года Общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 18.16 КоАП РФ, в виде штрафа в размере 450 000 рублей.

Не согласившись с названным постановлением, Общество обжаловало его в судебном порядке.

Частью 2 статьи 18.16 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за предоставление лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, юридическим лицом, его филиалом или представительством, управляющими торговым объектом (в том числе торговым комплексом), либо должностным лицом указанных юридического лица, филиала или представительства торгового места на территории торгового объекта (в том числе торгового комплекса), производственного, складского, торгового, служебного, подсобного или иного помещения другому юридическому лицу или другому лицу, осуществляющему предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, которые не имеют разрешения на привлечение и использование иностранных работников, но фактически используют труд иностранных работников либо которые привлекают к трудовой деятельности иностранных граждан или лиц без гражданства, не имеющих разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом.

Таким образом, объективную сторону этого административного правонарушения образует, в том числе, предоставление юридическим лицом, управляющим торговым объектом (в том числе торговым комплексом), торгового места на территории торгового объекта (в том числе торгового комплекса), производственного, складского, торгового, служебного, подсобного или иного помещения другому лицу, осуществляющему предпринимательскую деятельность которые не имеют разрешения на привлечение и использование иностранных работников, но фактически используют труд иностранных работников либо которые привлекают к трудовой деятельности иностранных граждан или лиц без гражданства, не имеющих разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом.

Исходя из легального определения понятия "розничный рынок", приведенного в пункте 2 статьи 1 Закона о розничных рынках, следует, что розничный рынок является имущественным торговым комплексом. В этой же статье раскрывается содержание других понятий, в том числе "торговое место", "управляющая рынком компания" и т.д.

Системный анализ диспозиции части 2 статьи 18.16 КоАП РФ и положений Закона о розничных рынках позволяет сделать вывод о том, что предоставление управляющей рынком компании торгового места на территории розничного рынка другому лицу, осуществляющему предпринимательскую деятельность которое не имеет разрешения на привлечение и использование иностранных работников, но фактически используют труд иностранных работников, подпадает под признаки рассматриваемого правонарушения.

В соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 21 Закона о розничных рынках при продаже товаров (выполнении работ, оказании услуг) на рынке продавцы должны в случаях, установленных законодательством Российской Федерации, иметь в наличии разрешение на осуществление иностранным гражданином на территории Российской Федерации трудовой деятельности.

Пунктом 7 части 1 статьи 14 этого Федерального закона установлено, что в целях организации деятельности по продаже товаров (выполнению работ, оказанию услуг) на рынке управляющей рынком компанией обеспечивается соблюдение лицами, заключившими с управляющей рынком компанией договоры о предоставлении торговых мест, правил привлечения к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранных граждан и лиц без гражданства (в том числе иностранных работников).

На основании пункта 1 статьи 3 Соглашения между Правительством Российской Федерации Правительством Китайской Народной Республики о временной трудовой деятельности граждан Российской Федерации в Китайской Народной Республике и граждан Китайской Народной Республики в Российской Федерации от 3 ноября 2000 года привлечение и использование работников осуществляется в соответствии с законодательством государств Сторон и положениями данного Соглашения.

Статьей 4 названного международного Соглашения предусмотрено, что работники осуществляют трудовую деятельность в принимающем государстве при наличии разрешений, выдаваемых в соответствии с нормативными правовыми актами принимающего государства, регулирующими привлечение и использование иностранной рабочей силы. Разрешение выдается на срок до одного года. По мотивированной просьбе работодателя срок действия разрешения может быть продлен, но не более чем на один год.

Согласно пункту 4 статьи 13 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников. Иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу.

В соответствии с пунктом 5 статьи 18.1 данного Федерального закона Правительство Российской Федерации вправе ежегодно с учетом региональных особенностей рынка труда и необходимости в приоритетном порядке трудоустройства граждан Российской Федерации устанавливать допустимую долю иностранных работников, используемых в различных отраслях экономики хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность как на территории одного или нескольких субъектов Российской Федерации, так и на всей территории Российской Федерации.

На основании части 7 статьи 15 Закона о розничных рынках предоставление торговых мест иностранным гражданам, зарегистрированным в качестве индивидуальных предпринимателей, а также лицам, привлекающим иностранных работников в качестве продавцов, осуществляется управляющей рынком компанией с учетом установленной Правительством Российской Федерации допустимой доли иностранных работников, используемых на рынках. За нарушение данного требования управляющая рынком компания несет ответственность, установленную законодательством Российской Федерации.

Подпунктом в) пункта 1 Постановления Правительства Российской Федерации от 16.12.2009 N 1031 "Об установлении на 2010 год допустимой доли иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность в сфере розничной торговли и в области спорта на территории Российской Федерации" для такого вида деятельности, как розничная торговля в палатках и на рынках, квота установлена в размере 0% общей численности работников, используемых хозяйствующими субъектами.

В рассматриваемом случае проведенной проверкой выявлено, что ООО "Ушаковский" как управляющая рынком компания предоставило в аренду торговый павильон предпринимателю Сюэ Юймэй которая, не имея разрешение на привлечение и использование труда иностранных работников, осуществила допуск к трудовой деятельности, в качестве продавца, гражданку КНР Гао Жуйяо.

В силу статьи 26.1 КоАП РФ к обстоятельствам, подлежащим выяснению по делу об административном правонарушении, относятся, в том числе, наличие (отсутствие) события административного правонарушения и виновность лица в совершении административного правонарушения.

На основании части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В отличие от физических лиц в отношении юридических лиц КоАП формы вины не выделяет. Следовательно, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. Обстоятельства, указанные в части 1 или части 2 статьи 2.2 КоАП РФ применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.

В пункте 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" указано, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ.

Согласно статье 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными КоАП РФ, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В соответствии с частью 1 статьи 26.7 КоАП РФ документы признаются доказательствами, если сведения, изложенные или удостоверенные в них организациями, их объединениями, должностными лицами и гражданами, имеют значение для производства по делу об административном правонарушении.

Факт совершения вмененного ООО "Ушаковский" административного правонарушения в полном объеме подтверждается:

- протоколом об административном правонарушении;

- актом проверки;

- акт проверочной закупки;

- договором аренды N А/2010-1-72;

- свидетельством о государственной регистрации предпринимателя Сюэ Юймэй;

- паспортом гражданки КНР Гао Жуйяо;

- объяснением гражданки КНР Гао Жуйяо от 23.06.2010 года;

- объяснением предпринимателя Сюэ Юймэй;

- вступившее в силу постановление по делу об административном правонарушении от 24 июня 2010 года N 286959, в соответствии с которым гражданка КНР Гао Жуйяо привлечена к административной ответственности по статье 8.10 КоАП РФ за осуществление торговли без разрешения на работу на территории Иркутской области.

Суд апелляционной инстанции полагает, что совокупностью перечисленных выше доказательств подтверждается как событие, так и состав вменяемого Обществу административного правонарушения, в том числе и субъективная сторона этого правонарушения.

В частности, пунктом 10 части 1 статьи 14 Закона о розничных рынках предусмотрено, что в целях организации деятельности по продаже товаров (выполнению работ, оказанию услуг) на рынке управляющей рынком компанией осуществляется проверка соответствия продавцов и занимаемых ими торговых мест требованиям, установленным этим Законом. Указанная проверка в обязательном порядке проводится ежедневно до начала работы рынка. В случае выявления нарушений при проведении указанной проверки управляющая рынком компания должна принять необходимые меры по устранению выявленных нарушений или в этот же день уведомить соответствующие контрольные и надзорные органы.

Какие-либо объективные доказательства принятия Обществом всех зависящих от него мер по соблюдению норм миграционного законодательства и названных выше требований Закона о розничных рынках в материалах дела отсутствуют.

Следовательно, в действиях ООО "Ушаковский" наличествует состав административного правонарушения предусмотренного частью 2 статьи 18.16 КоАП РФ.

В соответствии со ст. 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Согласно ст. 26.1, ст. 26.3 КоАП РФ по делу об административном правонарушении выяснению подлежат:

1) наличие события административного правонарушения;

2) лицо, совершившее противоправные действия (бездействие), за которые настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность;

3) виновность лица в совершении административного правонарушения;

4) обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность;

5) характер и размер ущерба, причиненного административным правонарушением;

6) обстоятельства, исключающие производство по делу об административном правонарушении;

7) иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, а также причины и условия совершения административного правонарушения.

Объяснения лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показания потерпевшего и свидетелей представляют собой сведения, имеющие отношение к делу и сообщенные указанными лицами в устной или письменной форме.

Объяснения лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показания потерпевшего и свидетелей отражаются в протоколе об административном правонарушении, протоколе о применении меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении, протоколе рассмотрения дела об административном правонарушении, а в случае необходимости записываются и приобщаются к делу.

В соответствии со ст. 28.2 КоАП РФ о совершении административного правонарушения составляется протокол, за исключением случаев, предусмотренных статьей 28.4, частью 1 статьи 28.6 настоящего Кодекса.

В соответствии со ст. 25.1 КоАП РФ лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с настоящим Кодексом.

Дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Как следует из материалов дела, в нарушение закона, ООО "Ушаковский" о дате времени и месте составления протокола об административном правонарушении МС N 286644 от 23.08.2010 г. и принятии Постановления от 27.09.2010 г. о привлечении к административной ответственности не извещался.

В подтверждение надлежащего извещения заявителя о дате, времени и месте составления протокола административный орган ссылается на уведомления: N 11/17-6410 в адрес Саранчина С. С. по адресу 664082, г. Иркутск, мкр. Университетский, д. 76, кв. 40, а также N 11/17-6411 в адрес ООО "Ушаковский" директору Саранчину С. С. по адресу 664007, г. Иркутск, ул. Октябрьской Революции, 1.

Из представленных в материалы дела документов следует, что уведомление N 11/17-6411 о дате, времени и месте составления протокола, направленное в адрес директора ООО "Ушаковский" вручено Мироманову И. Л. по доверенности N 000003 от 03.08.2010 г., однако, указанная доверенность выдана Мироманову И.Л. ООО Чекотова П.А. Фортуна (т. 1 л.д. 134), то есть, уведомление о времени и месте составления протокола об административном правонарушении заявителю не вручалось.

С учетом отсутствия доказательств, вручения уведомления о времени и месте составления протокола ООО "Ушаковский", а так же директору Саранчину С. С. по адресу 664082, г. Иркутск, мкр. Университетский, д. 76, кв. 40, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что протокол об административном правонарушении от 23.08.2010 г. МС N  286644 составлен административным органом в отсутствие представителя ООО "Ушаковский" при отсутствии данных о его надлежащем извещении о дате, времени и месте составления протокола.

В подтверждение надлежащего извещения заявителя о дате, времени и месте вынесения обжалуемого постановления УФМС указывает на копию почтового уведомления N 66400329013846 о направлении заказного письма Саранчину С. С. по адресу 664082, г. Иркутск, мкр. Университетский, д. 76, кв. 40.

Как следует из сообщения органа почтовой связи от 24.12.2010 г. N 38.41.2.3-02/орг-1252-1255 названное почтовое отправление вручено адресату - 27.08.2010 г.

Вместе с тем, в уведомлении N 66400329013846 отсутствует подпись адресата в его получении. Принимая во внимание доводы заявителя о том, что директор ООО "Ушаковский" Саранчин С. С. данную почтовую корреспонденцию не получал, с учетом отсутствия доказательств уведомления ООО "Ушаковский" о месте и времени рассмотрения дела об административном правонарушении по юридическому адресу, а так же учитывая, что обжалуемое постановление вынесено без участия законного представителя ООО "Ушаковский", суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о нарушении административным органом норм процессуального права при привлечении заявителя к административной ответственности.

Каких либо документов, свидетельствующих о том, что ООО "Ушаковский" надлежащим образом было извещено о дате, времени и месте вынесения Постановления от 27.09.2010 г. о привлечении к административной ответственности в материалы дела не представлено.

В связи с чем, не состоятельны доводы административного органа, приведенные в апелляционной жалобе.

Согласно пунктам 3 - 6 ст. 28.2 КоАП РФ при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе.

Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.

Протокол об административном правонарушении подписывается должностным лицом, его составившим, физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. В случае отказа указанных лиц от подписания протокола в нем делается соответствующая запись.

Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также потерпевшему вручается под расписку копия протокола об административном правонарушении.

Фактически протокол об административном правонарушении и обжалуемое постановление были вынесены в отсутствии лица привлекаемого к ответственности

В результате, ООО "Ушаковский" был лишен прав, предусмотренных вышеуказанными нормами закона, в том числе Конституционного права на квалифицированную юридическую защиту.

На основании изложенного суд приходит к выводу, что административным органом существенно нарушена процедура привлечения заявителя к административной ответственности.

Согласно Постановлению Президиума ВАС РФ от 03.08.2004 г N 5960 существенное нарушение процедуры наложения административного взыскания свидетельствует о том, что взыскание применено незаконно, независимо от того, совершило или нет лицо, привлекаемое к ответственности, административное правонарушение.

В силу части 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункта 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" и пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" подобные нарушения порядка привлечения к административной ответственности являются основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа.

Таким образом, Постановление УФМС от 27.09.2010 г. о привлечении ООО "Ушаковский" к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 18.16 КоАП РФ является незаконным.

Следовательно, суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявленные Обществом требования.

При изложенных фактических обстоятельствах и правовом регулировании суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Иркутской области от 18 января 2011 года по делу N А19-19935/2010, Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 18 января 2011 года по делу N А19-19935/2010 оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Председательствующий судья

Д. Н. Рылов

Судьи

Е. В. Желтоухов Э. П. Доржиев