Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 16 сентября 2013 г. N 08АП-7228/13

город Омск

16 сентября 2013 г.

Дело N А70-5747/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 10 сентября 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 сентября 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шиндлер Н.А.

судей Золотовой Л.А., Сидоренко О.А.

при ведении протокола судебного заседания: Зайцевой И.Ю.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-7228/2013) обществу с ограниченной ответственностью "Молоко" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 05.07.2013 по делу N А70-5747/2013 (судья Соловьев К.Л.)

по заявлению Территориального отдела Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Тюменской области в Бердюжском, Казанском, Сладковском районах

к обществу с ограниченной ответственностью "Молоко" (ИНН 7211004448, ОГРН 1027201558471)

3-е лицо Управление Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Тюменской области (ОГРН 1057200990593, ИНН 7203158490)

о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Молоко" - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом;

от Территориального отдела Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Тюменской области в Бердюжском, Казанском, Сладковском районах - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом,

установил:

Территориальный отдел Управления Роспотребнадзора по Тюменской области в Бердюжском, Казанском, Сладковском районах (далее - заявитель, Управление) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Молоко" (далее - ООО "Молоко", Общество) о привлечении ответчика к административной ответственности на основании части 1 статьи 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 05.07.2013 по делу N А70-5747/2013 заявленные требования удовлетворены. ООО "Молоко" привлечено к административной ответственности на основании части 1 статьи 14.43 КоАП РФ и назначено наказание в виде административного штрафа в размере 100 000 рублей.

Судебный акт мотивирован тем, что в действиях ООО "Молоко" присутствует состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 1 статьи 14.43 КоАП РФ. Нарушений порядка производства по делу об административном правонарушении судом не установлено.

Не согласившись с принятым судебным актом, Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В обоснование апелляционной жалобы указано, что Общество не согласно с обнаружением в продукции кефир м.д.ж. 3,2 % по микробиологическим показателям (наличие БГКП) производитель ООО "Молоко", поскольку весь технологический процесс на предприятии по изготовлению кефир от 18.03.2012 был исполнен в соответствии с действующим законодательством. По утверждению Общества, в указанной продукции не могло быть обнаружено бактерий группы кишечной палочки, что подтверждается протоколами лабораторных исследований N 01.142 от 22.03.2013 и N 01.121 от 18.03.2013, которые Общество просит приобщить к материалам дела.

Общество в апелляционной жалобе указало, что плановая проверка ИП Воробьёва И.А., магазин "Сосна", должна быть проведена только в отношении ИП Воробьёва И.А., а не в отношении производителя продукции, так как жалоб со стороны потребителей никогда не поступало.

ООО "Молоко" в апелляционной жалобе указало, что нарушена процедура отбора проб, поскольку составлен акт отбора проб, а не протокол об изъятии проб.

Процесс заквашивания указан в инструкции по использованию заквасок, а обязательное записывание продолжительности заквашивания в технологическом журнале не предусмотрено. В журнале отмечено только начало заквашивания и в дальнейшем проводится только контроль по кислотности продукта, который соответствовал всем нормам и требованиям технического регламента.

Вина по данному нарушению может быть возложена только на технолога Прокопьеву М.В., как на должностное лицо, не исполняющее своих обязанностей.

Программа производственного контроля разработана на предприятии с 01.01.2010. Ранее в ходе проведенной проверки административным органом не было выявлено нарушений относительно несоответствия программы производственного контроля (далее - ППК) требованиям технического регламента. В ППК указано, что 1 раз в квартал производится не менее 10 смывом, следовательно, более 3 раз в месяц или более 1 раза в декаду, что соответствует СанПиН 2.3.4.551-96 "Производство молока и молочных продуктов".

Ответственный за ведение ППК является генеральный директор Общества Бауэр В.Р.

Лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом о месте и времени рассмотрения дела по апелляционной жалобе, в судебное заседание не явились, представителей не направили.

В порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) рассмотрение апелляционной жалобы проводилось в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

От Территориального отдела поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, который приобщен к материалам дела.

В тексте апелляционной жалобе Общество просит приобщить к материалам дела протоколы лабораторных исследований N 01.142 от 22.03.2013 и N 01.121 от 18.03.2013.

Обозрев представленные к апелляционной жалобе документы, апелляционный суд не находит их приложенными к апелляционной жалобе. На 6 странице апелляционной жалобы Общество указывает документы, которые прилагаются им к жалобе. Однако на приложение к жалобе протоколов лабораторных исследований N 01.142 от 22.03.2013 и N 01.121 от 18.03.2013 не указано. Не имеется таких документов и в материалах дела. В связи с чем ходатайство Общества удовлетворению не подлежит.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на неё, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

ООО "Молоко" 25.01.2001 зарегистрировано в качестве юридического лица, ему присвоен ОГРН 1027201558471, что подтверждается выпиской из Единого государственного реестра юридических лиц (л.д. 95-106).

15.04.2013 в Управление поступили данные в виде протокола лабораторных исследований N 01.793 от 22.03.2013 (л.д.90-93), полученные при проведении плановой выездной проверки Управлением в отношении ИП Воробьёвой И.А (магазин "Сосна", расположенный по адресу: Тюменская обл., р.п. Голышманово, ул. Строителей, 23А), содержащие сведения о наличии признаков административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.43 КоАП РФ, выраженные в нарушении Федерального закона от 12.06.2008 N 88-ФЗ "Технический регламент на молоко и молочную продукцию" (далее - Федеральный закон N 88-ФЗ), статей 11, 15 Федерального закона от 30.03.1999 N 52-ФЗ "О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения", а именно не соответствие отобранной пробы кефира м.д.ж 3,2 % (дата выработки 18.03.2013, производитель ООО "Молоко", с. Бердюжье, ул. Ленина, 173А) по микробиологическим показателям (наличие БГКП).

На основании вышеуказанных данных исследований, полученных при проведении плановой выездной проверки ИП Воробьёвой И.А, должностным лицом Управления было вынесено определение о назначении экспертизы (л.д. 28-29), в соответствии с которым эксперту представлен протокол лабораторных исследований N 01.793 от 22.03.2013 и необходимо было провести экспертизу соответствия (не соответствия) кефира м.д.ж. 3,2% Федеральному закону N 88-ФЗ.

Указанное определение получено ответчиком. Однако, с учетом последовательности действий, заявителем в определении о назначении экспертизы по делу об административном правонарушении была допущена опечатка в дате ее совершения. Принимая во внимание, что определение о возбуждении дела об административном правонарушении от 16.04.2013, в котором содержится информация об эксперте и определение о назначении экспертизы были получены ответчиком и соответствующих возражений относительно кандидатуры эксперта как в момент получения определений, так и к моменту проведения экспертизы (22.04.2013) не было заявлено, то данная опечатка не влияет на существо принятого определения о назначении экспертизы.

Согласно заключению эксперта N 034Б/Э от 22.04.2013 (л.д.49-50) проба кефира м.д.ж. 3,2% по микробиологическим показателям не соответствует требованиям Федерального закона N 88-ФЗ.

16.04.2013 определением начальника Территориального отдела Управления возбуждено дело об административном правонарушении и проведении административного расследования (л.д. 26-27), в соответствии с которым в присутствии законного представителя ответчика, извещённого о проверке требованием от 17.04.2013 N 04-61/173 (л.д. 30-31), а также понятых, 23.04.2013 произведён осмотр принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий и находящихся там вещей и документов, о чём на месте составлен протокол от 23.04.2013 (л.д. 22-24).

Согласно протоколу осмотра, представлена технологическая схема производства кефира на производстве за подписью генерального директора Общества, технологический журнал, согласно которому партии продукта (N 11 от 13.02.2013, N 12 от 15.02.2013 N 13 от 17.02.2013, N 14 от 18.02.2013, N 15 от 20.02.2013, N 16 от 22.02.2013, N 17 от 24.02.2013, N 18 от 25.02.2013, N19 от 27.02.2013, N1 от 01.03.2013, N2 от 04.03.2013, N3 05.03.2013, N4 от 07.03.2013, N 5 от 09.03.2013, N 6 от 10.03.2013, N7 от 11.03.2013, N8 от 13.03.2013, N 9 от 14.03.2013, N 10 от 15.03.2013, N 11 от 17.03.2013) время внесения закваски при температуре 29-30°С варьируется с 18-15 до 21-40 часов, установить время сквашивания, созревания не представляется возможным, т.к. не предусмотрены специальные графы в технологическом журнале; кислотность перечисленных партий кефира в готовом продукте в соответствии с технологическим журналом составляет от 70 до 96 градусов Тернера.

Должностным лицом Территориального отдела Управления, в присутствии законного представителя Общества, в отношении юридического лица 21.05.2013 составлен протокол N 63 об административном правонарушении (л.д. 13-19) в связи с наличием в действиях ответчика признаков административного правонарушения, ответственность за которые предусмотрена частью 1 статьи 14.43 КоАП РФ.

Как установлено протоколом, согласно заключению эксперта N 034Б/Э от 22.04.2013 (л.д. 49-50) проба кефира м.д.ж. 3,2% по микробиологическим показателям не соответствует требованиям Федерального закона N 88-ФЗ.

В протоколе также указано, что при осмотре помещений, территорий и находящихся там вещей и документов ответчика было установлено допущение нарушения технологического процесса производства кефира, так как согласно записям технологического журнала не представляется возможным установить продолжительность времени сквашивания и созревания продукта, а также кислотность кефира в готовом продукте в соответствии с технологическим журналом составляла от 70 до 96 градусов Тернера, вместо предусмотренных 85-130 градусов, что приводит к выводу о систематическом нарушении Обществом технологического процесса приготовления кефира, что в свою очередь является нарушением требований Федерального закона N 88-ФЗ.

Также указано на то, что при анализе представленных Обществом документов установлено, что в программе производственного контроля от 01.01.2013 (л.д. 40-44) не предусмотрены обязательные требования по содержанию программы в соответствии с частью 2 статьи 21 Федерального закона N 88-ФЗ, а именно программа производственного контроля должна предусматривать графики и режимы проведения санитарной обработки, уборки, работ по дезинфекции, дезинсекции и дератизации производственных помещений, оборудования, инвентаря; графики и режимы технического обслуживания оборудования и инвентаря; способы отзыва, доработки и переработки сырья и готовой молочной продукции; меры по предупреждению и выявлению нарушений в организации и осуществлении процессов производства; мероприятия по обеспечению выполнения требований гигиены; контролируемые этапы (критические контрольные точки) процессов производства; способы утилизации продуктов переработки молока, не соответствующих требованиям настоящего Федерального закона.

Кроме того, Обществом допускается нарушение микробиологического контроля за качеством санитарной обработки оборудования, чистоты рук работников. Допускается нарушение проведения кратности микробиологического контроля за качеством готовой продукции.

Таким образом, должностным лицом Территориального отдела Управления установлены признаки правонарушения: нарушение изготовителем, исполнителем (лицом, выполняющим функции иностранного изготовителя), продавцом требований технических регламентов или подлежащих применению до дня вступления в силу соответствующих технических регламентов обязательных требований к продукции либо к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации либо выпуск в обращение продукции, не соответствующей таким требованиям, что является нарушением частей 2, 4 статьи 7, частей 2, 4, 5 статьи 8, части 5 статьи 10, части 1 статьи 20, части 2 статьи 21, частей 1, 2, 3 статьи 27 Федерального закона N 88-ФЗ, административная ответственность за которое предусмотренного частью 1 статьи 14.43 КоАП РФ.

Согласно статье 28.8 КоАП РФ, протокол об административном правонарушении, направляется судье, в орган, должностному лицу, уполномоченным рассматривать дело об административном правонарушении.

На основании вышеизложенного, в соответствии со статьёй 23.1 КоАП РФ заявитель обратился в суд с настоящим заявлением о привлечении ответчика к административной ответственности.

05.07.2013 Арбитражным судом Тюменской области принято решение, которое обжаловано Обществом в апелляционном порядке.

Проверив законность и обоснованность принятого судебного акта, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения.

В силу части 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Частью 1 статьи 14.43 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за нарушение изготовителем, исполнителем (лицом, выполняющим функции иностранного изготовителя), продавцом требований технических регламентов или подлежащих применению до дня вступления в силу соответствующих технических регламентов обязательных требований к продукции либо к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации либо выпуск в обращение продукции, не соответствующей таким требованиям, за исключением случаев, предусмотренных статьями 9.4, 10.3, 10.6, 10.8, частью 2 статьи 11.21, статьями 14.37, 14.44, 14.46, 20.4 настоящего Кодекса.

Объективная сторона рассматриваемого правонарушения состоит, в том числе в нарушении изготовителем требований технических регламентов или подлежащих применению до дня вступления в силу соответствующих технических регламентов обязательных требований к продукции либо к продукции и связанными с требованиями к продукции процессам реализации, не соответствующих таким требованиям.

Субъектом административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.43 КоАП РФ является, в том числе, изготовитель.

Как следует из части 1 статьи 46 Федерального закона от 27.12.2002 N 184-ФЗ "О техническом регулировании" со дня вступления в силу настоящего Федерального закона впредь до вступления в силу соответствующих технических регламентов требования к продукции или к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, установленные нормативными правовыми актами Российской Федерации и нормативными документами федеральных органов исполнительной власти, подлежат обязательному исполнению только в части, соответствующей целям:

защиты жизни или здоровья граждан, имущества физических или юридических лиц, государственного или муниципального имущества;

охраны окружающей среды, жизни или здоровья животных и растений;

предупреждения действий, вводящих в заблуждение приобретателей, в том числе потребителей;

обеспечения энергетической эффективности и ресурсосбережения.

В соответствии со статьёй 2 Федерального закона N 88-ФЗ объектами технического регулирования, перечень и описание которых содержит настоящий Федеральный закон, являются: 1) молоко и молочная продукция, в том числе продукты детского питания на молочной основе, выпущенные в обращение на территории Российской Федерации;2) процессы производства, хранения, перевозки, реализации и утилизации молока и молочной продукции.

Как установлено статьёй 3 настоящий Федеральный закон принимается в целях защиты жизни и здоровья граждан.

Пункты 2 и 4 статья 7 Федерального закона N 88-ФЗ определяют, что содержание в продуктах переработки молока, предназначенных для реализации, токсичных элементов, микотоксинов, антибиотиков, пестицидов, радионуклидов, микроорганизмов и значения показателей окислительной порчи не должны превышать нормы, установленные настоящим Федеральным законом. Показатели микробиологической безопасности продуктов переработки молока не должны превышать установленный в приложении 4 к Федеральному закону допустимый уровень

Как следует из пункта 2, 4, 5 статьи 8 Федерального закона N 88-ФЗ, технологические процессы производства продуктов переработки молока, а также связанные с производством, использованием, хранением, перевозкой, реализацией продуктов переработки молока, использованием, переработкой, утилизацией потенциально опасных продуктов переработки молока и образующихся отходов этапы производственного процесса должны соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации в области обеспечения санитарно-эпидемиологического благополучия населения, законодательства Российской Федерации о ветеринарии и законодательства в области экологической безопасности.

Оценка соответствия требований безопасности технологических процессов производства и реализации продуктов переработки молока осуществляется при их проектировании. Контроль за соблюдением таких требований осуществляется изготовителем при организации производства, а также на всех этапах производственного процесса (производство, хранение, перевозка, реализация продуктов переработки молока, использование, переработка или утилизация не соответствующих установленным требованиям продуктов переработки молока и образующихся отходов).

При производстве продуктов переработки молока в целях обеспечения их соответствия установленным требованиям применяются процессы ароматизирования, бактофугирования, брожения, взбивания, восстановления, вытапливания, гидролиза, глазирования, гомогенизации, деаэрации, деминерализации, добавления компонентов, закаливания мороженого, замораживания, изомеризации, коагуляции, концентрирования, копчения, мембранного обогащения, нормализации, обогащения, охлаждения, очистки, пастеризации, перевозки, плавления, преобразования высокожирных сливок, прессования, резервирования, рекомбинирования, самопрессования, сбивания, свертывания, сгущения, сепарирования, сквашивания, смешивания, созревания, стабилизации, стерилизации, сушки, термизации, топления, ультрапастеризации, упаковки, фасования, фильтрования, формования, фризерования, хранения, чеддеризации, эмульгирования (диспергирования), иные процессы производства такой продукции.

В целях обеспечения санитарно-эпидемиологического благополучия населения статья 10 Федерального закона N 88-ФЗ устанавливает требования к производству молочной продукции, которые определяют, что мойка и дезинфекция производственных помещений, оборудования, инвентаря, тары, транспортных средств должны обеспечивать безопасность продуктов переработки молока, предотвращать возможность вторичного их загрязнения и проводиться с периодичностью, установленной программой производственного контроля. Эффективность мойки и дезинфекции определяется посредством лабораторных испытаний в объеме и с периодичностью, которые установлены программой производственного контроля.

Согласно пункту 1 статьи 20 и пункту 2 статьи 21 вышеназванного закона изготовитель или продавец, осуществляющие на территории Российской Федерации деятельность по производству и (или) реализации продуктов переработки молока, обязан разработать программу производственного контроля и организовать производственный контроль за соблюдением требований настоящего Федерального закона собственными силами и (или) с привлечением аккредитованной испытательной лаборатории (центра).

Программа производственного контроля должна предусматривать:

1) показатели осуществления процессов производства, связанных с обязательными требованиями к молочной продукции, установленными настоящим Федеральным законом, периодичность осуществления контроля и объем мероприятий по контролю;

2) показатели качества и безопасности сырья, компонентов, готовой молочной продукции в соответствии с требованиями безопасности, признаки их идентификации, условия хранения и перевозки сырья, компонентов, готовой продукции, сроки их годности, периодичность осуществления контроля и объем мероприятий по контролю;

3) графики и режимы проведения санитарной обработки, уборки, работ по дезинфекции, дезинсекции и дератизации производственных помещений, оборудования, инвентаря;

4) графики и режимы технического обслуживания оборудования и инвентаря;

5) способы отзыва, доработки и переработки сырья и готовой молочной продукции;

6) меры по предупреждению и выявлению нарушений в организации и осуществлении процессов производства;

7) мероприятия по обеспечению выполнения требований гигиены;

8) контролируемые этапы (критические контрольные точки) процессов производства;

9) мероприятия по предотвращению причинения вреда жизни или здоровью граждан, имуществу физических или юридических лиц, государственному или муниципальному имуществу, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений;

10) способы утилизации продуктов переработки молока, не соответствующих требованиям настоящего Федерального закона;

11) другие режимы, программы и способы, обеспечивающие предупреждение недопустимого риска, связанного с причинением вреда жизни или здоровью граждан, имуществу физических или юридических лиц, государственному или муниципальному имуществу, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений;

12) перечень должностных лиц, несущих персональную ответственность за исполнение программы производственного контроля.

В силу частей 1 и 2 статьи 32 Федерального закона N 52-ФЗ производственный контроль, в том числе проведение лабораторных исследований и испытаний, за соблюдением санитарно-эпидемиологических требований и выполнением санитарно-противоэпидемических (профилактических) мероприятий в процессе производства, хранения, транспортировки и реализации продукции, выполнения работ и оказания услуг, а также условиями труда осуществляется индивидуальными предпринимателями и юридическими лицами в целях обеспечения безопасности и (или) безвредности для человека и среды обитания таких продукции, работ и услуг. Производственный контроль осуществляется в порядке, установленном техническими регламентами, санитарными правилами.

Нарушений вышеуказанных норм права влечет административную ответственность по части 1 статьи 14.43 КоАП РФ.

В силу части 1 статьи 26.2 КоАП РФ, доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами (часть 2 статьи 26.2 КоАП РФ).

Не допускается использование доказательств по делу об административном правонарушении, полученных с нарушением закона, в том числе доказательств, полученных при проведении проверки в ходе осуществления государственного контроля (надзора) и муниципального контроля (часть 3 статьи 26.2 КоАП РФ).

Таким образом, доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, которые устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения.

КоАП РФ предусматривает, что доказательствами по делу об административном правонарушении являются (статьи 26.3-26.8) объяснения лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показания потерпевшего и свидетелей; экспертиза; взятие проб и образцов; вещественные доказательства; документы; показания специальных технических средств.

Кроме того, статья 27.8 КоАП РФ предусматривает возможность производства осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов, которые составляется в присутствии индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых.

В качестве доказательств апелляционным судом оцениваются следующие документы.

Согласно накладной N 42 от 18.03.2013 Общество осуществило поставку своей продукции, включая кефир м.д.ж. 3,2%.

Проба кефир м.д.ж. 3,2% исследована филиалом ФГУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Тюменской области в Голышмановском, Аромашевском Омутинском, Армизонском районах".

Как следует из протокола лабораторных исследований N 01.793 от 22.03.2013 (л.д.90-93) в кефире обнаружено не соответствие по микробиологическим показателям (наличие БГКП).

В апелляционной жалобе ООО "Молоко" указывает на отсутствие у него возможности оспорить протокол лабораторных исследований N 01.793 от 22.03.2013, по причине того, что этот протокол не был представлен производителю.

В соответствии с частью 1 статьи 25.1 КоАП РФ, лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с настоящим Кодексом.

Тот факт, что Общество не воспользовалось своим правом не может свидетельствовать о том, что Управлением было нарушено право ООО "Молоко" на оспаривание протокола лабораторных исследований, имеющегося в материалах административного дела.

Заключением эксперта N 034Б/Э от 22.04.2013 (л.д. 49-50) установлено несоответствие продукта требованиям Федерального закона N 88-ФЗ по микробиологическим показателям.

Соответствующих доказательств, опровергающих доводы экспертизы, материалы дела не содержат и ответчиком не представлены.

Должностным лицом заявителя 22.04.2013, с учетом представленного заключения эксперта от 22.04.2013, установлен факт нарушения Федерального закона от 12.06.2008 N 88-ФЗ "Технический регламент на молоко и молочную продукцию".

Кроме того, в ходе проведения проверки были изучены документы проверяемого лица, включая документы по организации производства молока и молочной продукции, на основании которых Управление пришло к выводу о нарушении требований частей 2, 4 статьи 7, частей 2, 4, 5 статьи 8, части 5 статьи 10, части 1 статьи 20, части 2 статьи 21, частей 1, 2, 3 статьи 27 Федерального закона N 88-ФЗ.

Выявленное нарушение зафиксировано в протоколе осмотра от 23.04.2013, протоколе N 63 об административном правонарушении от 21.05.2013.

На основании изложенного, принимая во внимание, что материалами дела подтверждается несоответствие пробы кефира м.д.ж. 3,2% по микробиологическим показателям требованиям Федерального закона N 88-ФЗ, а также поскольку ответчиком допускается нарушение технологического процесса производства кефира, несоответствие программы производственного контроля от 01.01.2013 (л.д.40-44) обязательным требованиям по содержанию программы в соответствии с частью 2 статьи 21 Федерального закона N 88-ФЗ, а также нарушение микробиологического контроля за качеством санитарной обработки оборудования, чистоты рук работников, нарушение проведения кратности микробиологического контроля за качеством готовой продукции, суд первой инстанции правомерно указал, что заявителем в материалы дела представлены доказательства, свидетельствующие о нарушении Обществом положений Федерального закона от 12.06.2008 N 88-ФЗ.

Согласно разъяснениям Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа "О применении статьи 6.3. и части 1 статьи 14.43 КоАП РФ, изложенным в ответе на запрос N СП-88 от 20.02.2013", нарушение санитарных требований к обороту пищевых продуктов и продовольственного сырья и связанными с ними процессами приема, хранения, реализации и транспортировке, в части, соответствующей целям защиты жизни или здоровья граждан, предупреждения действий, вводящих в заблуждение приобретателей, подлежит квалификации по статье 14.43 КоАП РФ.

По утверждению Общества, изложенному в апелляционной жалобе, в молочной продукции не могло быть обнаружено бактерий группы кишечной палочки, что подтверждается протоколами лабораторных исследований N 01.142 от 22.03.2013 и N 01.121 от 18.03.2013, которые Общество просило приобщить к материалам дела.

Однако как указано ранее, данные протоколы фактически Обществом не приложены к апелляционной жалобе, в связи с чем суд апелляционной инстанции не имеет возможности их оценить и разрешить вопрос о приобщении к материалам дела. Среди имеющихся в материалах дела документов, таких протоколов лабораторных исследований также не имеется.

Ссылка Общества на то, что обнаружение бактерий группы кишечной палочки (БГКП) в кефире, возможно в результате нарушения температуры хранения или санитарно-гигиенических условий производства, которые на предприятии соблюдаются, а, следовательно, (БГКП) в кефире не мог быть обнаружен, является несостоятельной и опровергается заключением экспертизы, не оспоренным в установленном законом порядке. При этом продукция доставлялось самим Обществом, день её изготовления соответствует дню взятия проб (18.03.2013).

Фактически, Общество признает совершение нарушений в области технологического процесса производства кефира, а именно не оспаривает, что в соответствии с технологическим журналом кислотность составляла от 70 до 96 градусов Тернера, вместо предусмотренных 85-130 градусов Тернера. Так, в соответствии с журналом (т.д. 1 л.д. 38) отклонение от установленных требований было например в следующие дни: 17.02.2013 - 72, 20.02.2013 - 80, 82, 04.03.2013 - 74 и другие.

В соответствии с частью 1 статьи 20 Технического регламента N 88-ФЗ, изготовитель или продавец, осуществляющие на территории Российской Федерации деятельность по производству и (или) реализации продуктов переработки молока, обязан разработать программу производственного контроля и организовать производственный контроль за соблюдением требований настоящего Федерального закона собственными силами и (или) с привлечением аккредитованной испытательной лаборатории (центра).

В частью 2 статьи 21 настоящего Федерального закона предусмотрены параметры, которые Программа производственного контроля должна предусматривать.

При этом отсутствие в законе ссылки на обязательность требований, не свидетельствует о праве Общества исполнять закон по своему усмотрению.

Согласно представленной программе производственного контроля смывы на наличие БГКП (спец.одежда, оборудования) установлены 1 раз в 3 мес.

В силу заключенного договора с филиал ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Тюменской области в Бердюжском, Казанском, Сладковском районах N 15 ПК от 10.01.2013 количество исследований смывов на БГКП - установлено 60, что не соответствует положениям пунктов 14.5-14.6 Санитарных правил и норм СанПиН 2.3.4.551-96 "Производство молока и молочных продуктов". Протоколы лабораторных исследований смывов в рамках программы производственного контроля в ходе обследования не представлены.

В соответствии с требованиями Санитарных правил и норм СанПиН 2.3.4.551-96 "Производство молока и молочных продуктов":

пункт 14.5. - Качество санитарной обработки оборудования должно оцениваться по каждой единице оборудования не реже 1 раза в декаду.

пункт 14.6. - Чистоту рук каждого работника следует контролировать микробиологической лабораторией предприятия не реже трех раз в месяц.

Указание на контроль 1 раз в квартал (не менее 10 смывов) не свидетельствует об установленной законодателем кратности и периодичности проведения контроля. Все 10 смывов, согласно представленной ППК могут быть взяты в один день, по количеству единиц оборудования, сотрудников и т.д.

В силу пункта 14.4. СанПиН 2.3.4.551-96 готовая продукция (молоко, сливки, кисломолочные напитки) должны контролироваться микробиологической лабораторией предприятия не реже 1 раза в пять дней, сметана и творог - не реже 1 раза в три дня.

В соответствии с программой производственного контроля лабораторный контроль качества готовой продукции - кефира м.д.ж.3,2% по микробиологическим показателям, предусмотрен с кратностью 1 раз в неделю.

Таким образом, кратность проведения лабораторного контроля микробиологической лабораторией в нарушение пункта 14.4. СанПиН 2.3.4.551-96 "Производство молока и молочных продуктов" проводится реже чем 1 раз в пять дней.

В соответствии с частью 3 статьи 26.1 КоАП РФ выяснению подлежит, в том числе, виновность лица в совершении административного правонарушения.

Согласно части 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

По убеждению суда апелляционной инстанции, в рассматриваемой ситуации вина ООО "Молоко" выражается в том, что у него имелась возможность для соблюдений указанных выше норм и правил, однако Обществом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. Доказательства обратного в материалах административного дела отсутствуют и не были представлены Обществом ни в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции, ни в ходе судебного разбирательства в суде апелляционной инстанции. Ответчик, осуществляя деятельность по производству молока и молочных продуктов, не мог не знать о требованиях технического регламента на молоко и молочную продукцию, и обязан был их соблюдать.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о наличии в действиях ООО "Молоко" состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.43 КоАП РФ, в том числе, вины в его совершении.

Довод Общества относительно того, что заявителем нарушена процедура отбора проб, поскольку составлен акт отбора проб, а не протокол об изъятии проб, судом не принимается, поскольку отбор проб путем составления акта, а не протокола, не влечет незаконности действий должностных лиц в силу отсутствия существенного нарушения данной процедуры. Кроме того, указание сведений о понятых при составлении акта отбора проб (образцов) действующим законодательством не предусмотрено.

Довод Общества о необходимости привлечения к административной ответственности должностных лиц (технолога и генерального директора, как ответственного за ведение программы производственного контроля) основан на неправильном толковании норм права. Надлежащим субъектом, при наличии указанных правонарушений и составлении протокола по делу об административном правонарушении в отношении юридического лица, является ООО "Молоко". Допущенное должностными лицами Общества нарушения не освобождает само юридическое лицо от ответственности за данное правонарушение в силу части 3 статьи 2.1 КоАП РФ, согласно которой назначение административного наказания юридическому лицу не освобождает от административной ответственности за данное правонарушение виновное физическое лицо, равно как и привлечение к административной или уголовной ответственности физического лица не освобождает от административной ответственности за данное правонарушение юридическое лицо.

Довод Общества о том, что плановая проверка ИП Воробьёва И.А., магазин "Сосна", должна быть проведена только в отношении ИП Воробьёва И.А., а не в отношении производителя продукции, так как жалоб со стороны потребителей никогда не поступало, апелляционным судом отклоняется.

Субъектом административной ответственности по части 1 статьи 14.43 КоАП РФ является изготовитель, исполнитель (лицо, выполняющее функции иностранного изготовителя) и продавец.

Пунктом 1 части 1 статьи 28.1 КоАП РФ установлено, что поводом к возбуждению дела об административном правонарушении является, в том числе, непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения.

В рассматриваемом случае административным органом в ходе проведения проверки другого лица были обнаружены достаточные данные, указывающие на наличие события административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.43 КоАП РФ в действиях ООО "Молоко".

Каких-либо нарушений порядка производства по делу об административном правонарушении, установленного Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, судами первой и апелляционной инстанций не установлено.

Административное наказание назначено судом первой инстанции в пределах санкции части 1 статьи 14.43 КоАП РФ в минимальном размере (100 000 руб. 00 коп.) с учётом всех обстоятельств дела и давностного срока привлечения к административной ответственности.

При данных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, удовлетворив заявление Управления Роспотребнадзора по Тюменской области, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение. Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. С учётом изложенного, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Судебные расходы судом апелляционной инстанции не распределяются, поскольку жалобы на решения арбитражного суда по делам о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагаются.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу обществу с ограниченной ответственностью "Молоко" оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Тюменской области от 05.07.2013 по делу N А70-5747/2013 - без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Н.А. Шиндлер

Судьи

Л.А. Золотова О.А. Сидоренко