Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 сентября 2013 г. N 09АП-26936/13

г. Москва

13 сентября 2013 г.

Дело N А40-1959/13

Резолютивная часть постановления объявлена 09.09.2013года.

Полный текст постановления изготовлен 13.09.2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.Я. Голобородько

Судьей Р.Г. Нагаева, С.Н. Крекотнева

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.С. Абрамовым

рассматривает в открытом судебном заседании апелляционной жалобы ООО "Торговый

Дом "Подольский завод стройматериалов ЛКМ-Полимер"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.06.2013

по делу N А40-1959/13, принятое судьей Стародуб А.П.

по заявлению ООО "Торговый Дом "Подольский завод стройматериалов ЛКМ-Полимер"

к ИФНС России N 10 по г.Москве

о признании недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от ООО "Торговый Дом "Подольский завод стройматериалов ЛКМ-Полимер": по дов. от

16.07.2013 - Шмигельский А.В.

от ИФНС России N 10 по г.Москве: по дов. от 29.10.2012 - Новоселова Н.Л., по дов. от

13.03.2013 - Белялетдинов А.А., по дов. от 07.05.2013 - Башарин А.И., по дов. от

13.05.2013 - Ключников А.О.

УСТАНОВИЛ:

ООО " Торговый Дом " Подольский завод стройматериалов "ЛКМ-Полимер" обратилось в арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решение ИФНС России N 10 по г. Москве от 09.08.2012 N 941 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, требования N 24455 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 15.10.2012. В обоснование требований указал, что выводы налогового органа о занижении налоговой базы по НДС по реализации имущественного права необоснованны, так как основания доля уплаты НДС при уступке денежного требования первоначальным кредитором отсутствовали до 01.10.2011, не согласны также с привлечением к ответственности по п.1 ст. 126 НК РФ, т.к. требование было неконкретным и определенным, в нем отсутствовал перечень подлежащих представлению документы, их реквизиты, количество, индивидуализация. В судебном заседании заявитель уточнил требования в порядке ст. 49 АПК РФ и просит признать недействительным решение и требование в части привлечения к ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ по НДС, доначисление НДС, пени и штрафа, в части привлечения к ответственности по п.1 ст. 126 НК РФ. Уточнение требований принято судом в соответствии с положениями ст. 49 АПК РФ.

Решением суда в удовлетворении требований отказано.

С решением суда не согласился налогоплательщик, обратился с апелляционной жалобой, обращение с которой мотивирует тем, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Налоговый орган представил отзыв на апелляционную жалобу, в которой просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены в порядке ст.266,268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, оснований к отмене решения не усматривает.

По результатам выездной налоговой проверки, на основании акта проверки от 29.06.2012 г. N 597 с учетом возражений налогоплательщика по нему, налоговым органом вынесено решение от 09.08.2012 г. N 941, которым налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ по налогу на прибыль, НДС, с доначислением данных налогов к уплате, начислением пени, штрафа, по п.1 ст.126 НК РФ за непредставление документов по требованию налогового органа, по п.2 ст120 НК РФ за грубое нарушение правил учета доходов и (или) расходов и (или) объектов налогообложения.

Решением УФНС России по г. Москве от 03.10.2012 г. N 21-19/093782/@ (л.д. 122 т.1) решение налогового органа оставлено без изменения и утверждено.

Налогоплательщик не согласен с выводами налогового органа о занижении налоговой базы по НДС на 27.000.000 руб., что привело к неисчислению и неуплате НДС в бюджет за 3 квартал 2010 г. в размере 4.860.000 руб. с операций по реализации уступки права требования.

Из материалов дела следует, что между Заявителем и ООО " ТД СУ-155" заключен договор поставки N 31/12-2008 от 31.12.2008 г. В соответствии с этим договором заявителем поставлено ООО " ТД СУ-155" (покупатель) продукция материально-технического назначения (стройматериалы) на общую сумму 20.496.136 руб. Покупатель товара в установленный договором срок поставку товара на данную сумму не оплатил.

Исходя из условий данного договора цены на продукцию определяются в протоколе согласования цены. Окончательная стоимость договора определяется по сумме всех фактических поставок за год.

Согласно протоколам соглашений о договорной цене к данному договору без даты приложение N 1, приложение N 1 к данному договору цена на продукцию определена за единицу продукции. Общая сумма поставки, период поставки, цена поставки не определены. Согласно приложению б/н от 23.06.2010 г. к данному договору также определена величина договорной цены за единицу продукции, общая сумма поставки, период поставки не определены.

Таким образом, исходя из условий договора поставки и протоколов соглашений договорной цены общая сумма договора поставки, периоды поставки не определены.

Актом сверки взаимных расчетов за период с 01.07.2009 г. по 23.10.2009 г.

Сторонами установлена задолженность в пользу Заявителя на общую сумму 20.497.454,97 руб. Акт сверки составлен по состоянию на 23.10.2009 г.

Как указывает заявитель, актом сверки по состоянию на 01.11.2009 г. задолженность перед заявителем составила 20.496.136 руб. данный акт сверки суду не представлен.

Далее, между Заявителем и ООО " ТД СУ-155" и ЗАО " СУ-155" заключен договор перевода долга N 851/ОВР от 28.10.2009 г., по условиям которого ООО " ТД СУ-155" перевело свой долг перед заявителем на ЗАО " СУ-155" в сумме 20.496.136 руб. ЗАО СУ-155 принимает на себя обязательство перед заявителем по погашению долга в сумме 20.496.136 руб.

В тот же день, 28.10.2009 г. между ЗАО СУ-155 и заявителем подписан предварительный договор N 689/2009-Пр, согласно условиям которого, продавец (ЗАО "СУ-155") принял решение продать, а покупатель ( ООО ТД " Подольский завод строй материалов ЛКМ- Полимер" ) принял решение купить 3-х комнатную квартиру проектной площадью 120,80 кв.м.. Обеспечительный платеж по договору составляет 20.496.136 руб. (п. 2.8 договора), который покупатель должен осуществить не позднее 30.11.2009 г. основной договор должен быть заключен не позднее чем через 40 рабочих дней после даты государственной регистрации Продавцом права собственности на вновь построенный объект.

В тот же день, 28.10.2009 г. ЗАО " СУ-155" и ООО " ТД Подольский завод стройматериалов ЛКМ-Полимер" подписывают соглашение о зачете встречных однородных требований N 852/ОВР, согласно которому ЗАО " СУ-155" имеет задолженность перед ООО "ТД Подольский завод стройматериалов ЛКМ-Полимер" в размере 20.496.136 руб. на основании договора о переводе долга от 28.10.2009 г. N 851/ОВР, ООО " ТД ПЗСМ " ЛКМ-Полимер" имеет задолженность перед ЗАО " СУ-155" в размере 20.496.136 руб. на основании предварительного договора от 28.10.2009 г. N 689/2009-пр ; п. 3 соглашения предусматривает, что встречные однородные требования сторон в размере 20.496.136 руб. прекращаются в силу положений ст. 410 ГК РФ.

Как указывает заявитель, между Обществом ( поставщик ) и ООО " ТД СУ-155" был заключен договор поставки N 31/12-2008 г., в соответствии с которым заявитель поставил контрагенту продукцию ( стройматериалы ) на общую сумму 8.173.000 руб. Задолженность покупателя перед заявителем составила 8.173.000 руб., что подтверждается актом сверки взаимных расчетов от 01.11.2009 г. на данную сумму. Поставка товаров осуществлена в 2010 году.

Вместе с тем в материалы дела заявителем не представлен договор поставки, акт сверки взаимных расчетов.

Далее, между Заявителем, ООО " ТД СУ-155" и ЗАО СУ-155" заключен договор перевода долга N 632/ОВР от 23.06.2010 г., по условиям которого ООО " СУ-155" перевело свой долг по оплате поставленной продукции на сумму 8.173.000 руб. на ЗАО СУ-155", последний обязанность по уплате долга перед Заявителем в данной сумме принял, что Заявителем одобрено ( л.д. 21 т.2)

В тот же день, 23.06.2010 г. между Заявителем и ЗАО " СУ-155" подписан предварительный договор N 1068/2010-пр, в соответствии с которым продавец (

ЗАО СУ-155), принял решение продать, а покупатель ( заявитель ) принял решение купить 2-х комнатную квартиру проектной площадью 74,30 кв.м., предварительная стоимость квартиры составляет 8.173.000 руб., которую покупатель обязуется перечислить продавцу не позднее 23.07.2010 г. ( п. 2.7,2.8 договора ). ( л.д. 24 т.2)

В тот же день, 23.06.2010 г. стороны подписывают соглашение о зачете встречных однородных требований N 633/ОВР ( л.д. 30 т.2). По условиям данного соглашения встречные однородные требования сторон в размере 8.173.000 руб. по договору о переводе долга от 23.06.2010 г., и предварительного договора от 23.06.2010 г. прекращаются в соответствии со ст. 410 ГК РФ.

Таким образом, исходя из представленных доказательств, суд пришел к правильному выводу, о том что между сторонами обязательства, возникшие из договоров поставки и предварительных договоров на приобретение квартир прекращены в силу из исполнения зачетом встречных однородных требований в соответствии со ст. 410 ГК РФ.

Вместе с тем, Общество, ЗАО " СУ-155", 27.07.2010, заключают договор "уступки требования и перевода долга по предварительному договору N 1068/2010-пр от 23.06.2010 г. ", согласно которому Заявитель уступает Шабунину Н.М. право требования к ЗАО "Су-155" на приобретение в собственность квартиры проектной площадью 74,30 кв.м., и договор задатка от 21.07.2010 г. в соответствии с которым ООО ТД "Подольский завод стройматериалов ЛКМ-Полимер" передает права Шабунину Р.Н. на квартиру проектной площадью 74,30 кв.м., цена квартиры составляет 7.500.000 руб., которая уплачена денежными средствами Шабуниным Р.Н. на расчетный счет Заявителя. Также, Общество, ЗАО "СУ-155", Молоканова Е.В. заключают договор задатка от 01.07.2010 г., и договор уступки требования и перевода долга от 06.07.2010 г. по предварительному договору N 689/2009-пр от 28.10.2009 в соответствии с которыми Молокановой Е.В. передано право требования, связанные с приобретением в собственность 3-хкомнатной квартиры проектной площадью 120,80 кв.м. с перечислением Молокановой Е.В. денежных средств сумме 19.500.000 руб. на расчетный счет Заявителя.

Исходя из представленных доказательств усматривается, что фактически Заявитель реализовал физическим лицам право заключения с ЗАО "СУ-155" договоров купли-продажи недвижимого имущества (квартир ), а не сами объекты недвижимости, поскольку на момент заключения договоров с физическими лицами у Заявителя указанные в договорах квартиры в собственности не находились.

В соответствии с п.п.1 п.1 ст. 146 НК РФ объектом обложения НДС признаются операции по реализации товаров, работ, услуг на территории РФ, в том числе по реализации предметов залога и передаче товаров, работ, услуг по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передаче имущественных прав.

Согласно п.1 ст. 153 НК РФ при передаче имущественных прав налоговая база по НДС определяется с учетом особенностей, установленных ст. 155 НК РФ.

В соответствии с п.5 ст. 155 НК РФ при передаче прав, связанных с правом заключения договора, и арендных прав налоговая база определяется в порядке, предусмотренном ст. 154 НК РФ, согласно которой, налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров, определяется как стоимость этих товаров ( работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со ст. 40 НК РФ.

В связи с чем, вывод налогового органа в решении, о том, что заявитель необоснованно не включил в налоговую базу по НДС, доход от реализации имущественных прав в виде права на заключение договора купли-продажи квартир в общей сумме 27.000.000 руб., что привело к занижению налоговой базы по НДС и неуплате (не полной уплате) НДС за 2010 г в размере 4.860.000 руб., является правомерным и соответствующим положениям ст. 146, 154, 155 НК РФ.

Ссылка заявителя на то, что в данной ситуации, налоговым органом подлежала применению редакция ч.3 ст. 155 РФ, в соответствии с которой при передаче имущественных прав налогоплательщиком, в том числе участниками долевого строительства, на жилые дома или жилые помещения, доли в жилых домах или жилых помещениях, гаражи или машино-места налоговая база определяется как разница между стоимостью, по которой передаются имущественные права, с учетом налога и расходами на приобретение указанных прав, судом правомерно отклонена, поскольку не подтверждена документально.

Представленные книги продаж, в которых отражены счета-фактуры на продажу стройматериалов, не свидетельствуют об оплате суммы НДС в бюджет при приобретении имущественных прав на квартиры.

С учетом изложенного, решение налогового органа в данной части является законным и обоснованным.

Налогоплательщик оспаривает решение инспекции в части привлечения к ответственности по п.1 ст. 126 НК РФ за непредставление в срок 62 документов по направленному в ходе выездной налоговой проверки требования. Заявитель указывает, что требование N 41743 от 15.02.2012 не было конкретным и определенным, в нем отсутствовали перечень подлежащих представлению документов, их реквизиты, количество, индивидуализация.

Из материалов дела следует, что в ходе проведения выездной налоговой проверки Заявителя на основании решения от 31.01.2012 г. N 478 в адрес Общества выставлено Уведомление от 07.02.2012 г. N 794 о необходимости обеспечения ознакомления с документами, связанными с исчислением и уплатой налогов.

Данное уведомление получено генеральным директором нарочно 08.02.2012 г.

Данное уведомление было исполнено Обществом частично. В адрес Общества, налоговым органом направлено требование от 15.02.2012 N 41743 о предоставлении документов ( информации), служащих основанием для исчисления и уплаты налогов.

Согласно данному требованию (л.д.50 т.2) истребованы договоры ( контракты) со всеми приложениями, акты выполненных работ, счета, счета- фактуры, товарные накладные в отношении : ООО " ПромЖилСтрой", ООО "Астера", а также договоры (контракты) со всеми приложениями ( изменениями), акты выполненных работ, заключенные между Заявителем и заказчиками, во исполнение которых были заключены договоры с вышеназванными организациями, регистры бухгалтерского и налогового учета, карточки счетов, деловая переписка и иная переписка, в подтверждение должной степени осмотрительности и осторожности, книги покупок, продаж, оборотно-сальдовые ведомости с указанием конкретных счетов, анализы по счетам, бухгалтерские справки и иную информацию. Данное требование получено генеральным директором Общества 16.02.2012 г., что подтверждается отметкой в требовании ( л.д. 51 т.2)

Истребованные документы представлены заявителем по истечении установленного в п.3 ст. 93 НК РФ срока, а именно 18.04.2012 г., что послужило основанием для привлечения налогоплательщика к ответственности по п.1 ст. 126 НК РФ.

В соответствии с п.п6 п.1 ст. 23 налогоплательщики обязаны представлять в налоговые органы и их должностным лицам в случаях и в порядке, которые предусмотрены НК РФ, документы, необходимые для исчисления и уплаты налогов.

Согласно п.п.1 п.1 ст.31 НК РФ налоговые органы вправе требовать в соответствии с законодательством о налогах и сборах от налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента документы, подтверждающие правильность исчисления и своевременность уплаты (удержания и перечисления) налогов, сборов.

В соответствии с п.1 ст.93 НК РФ, должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у проверяемого лица необходимые для проверки документы посредством вручения этому лицу (его представителю) требования о представлении документов.

В соответствии с п.2 ст.93 НК РФ, истребуемые документы представляются в виде заверенных проверяемым лицом копий. Копии документов организации заверяются подписью ее руководителя (заместителя руководителя) и (или) иного уполномоченного лица и печатью этой организации, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации. Не допускается требование нотариального удостоверения копий документов, представляемых в налоговый орган (должностному лицу), если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.

Документы, которые были истребованы в ходе налоговой проверки, представляются в течение 10 дней со дня вручения соответствующего требования (п.3 ст.93 НК РФ).

П.4 ст.93 НК РФ установлено, что отказ проверяемого лица от представления запрашиваемых при проведении налоговой проверки документов или непредставление их в установленные сроки признаются налоговым правонарушением и влекут ответственность, предусмотренную ст.126 НК РФ.

Истребованные в ходе выездной налоговой проверки копии документов по требованию непосредственно связаны с исчислением налогов. Требование содержит необходимые реквизиты документов для их индивидуализации налогоплательщиком, в связи с чем довод о том, что требование не конкретно и не определенно, судом отклоняется.

Налогоплательщик в установленный законом срок не воспользовался правом обращения в налоговый орган с заявлением о продлении срока представления документов по требованию с указанием причин невозможности представления их в установленный законом срок. Обращение налогоплательщика с таким письмом после истечения срока, а именно 06.03.2012 г., обоснованно отклонено налоговым органом с вынесением решения от 12.03.2012 г. об отказе в продлении срока представления документов ( л.д. 59,60 т.2).

Налогоплательщик оспаривает также требование об уплате налога, сбора, пени, штрафа от 15.10.2012 г. N 24455 по основаниям оспаривания решения N 941 от 09.08.2012 г. Поскольку решение в оспариваемой части является законным и обоснованным, законным и обоснованным является и требование в оспариваемой части.

Доводы апелляционной жалобы при этом во внимание приняты быть не могут в силу следующих обстоятельств.

Инспекцией проведена выездная налоговая проверка Заявителя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты, удержания и перечисления в бюджет налогов и сборов за периоды с 01.01.2009 по 31.12.2010. По результатам проверки составлен акт от 29.06.2012 N 597 и, с учетом представленных Заявителем в порядке пункта 6 статьи 100 НК РФ возражений от 27.07.2012, вынесено решение от 09.08.2012 N 941 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, в виде взыскания штрафа в размере 986 162 руб., пунктом 2 статьи 120 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 30 000 руб., статьей 126 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 15 200 руб., Заявителю начислены пени в сумме 858 222 руб., а также предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль за 2009 год в сумме 70 811 руб. и по налогу на добавленную стоимость в сумме 4 860 000 руб.

В ходе выездной налоговой проверки установлено, что между ООО Торговый дом "Подольский завод стройматериалов "ЛКМ-Полимер" и ЗАО "СУ-155" заключен предварительный договор от 28.10.2009 N 689/2009-ПР, согласно которому ЗАО "СУ-155" приняло решение продать, а Заявитель принял решение приобрести 3-хкомнатную квартиру, расположенную по адресу: Москва, ул. Кастанаевская, вл. 18, секция 1, этаж 8, N ппЗ, тип 5Б "слева", стоимостью 20 496 136 руб.

В этот же день между ЗАО "СУ-155" и Заявителем было подписано Соглашение о зачете встречных однородных требований от 28.10.2009 N 852/ОВР, согласно которому стороны договорились, что ЗАО "СУ-155" имеет задолженность перед Обществом на сумму 20 496 136 руб. на основании договора о переводе долга N 851/ОВР, а Общество имеет задолженность перед ЗАО "СУ-155" в указанном размере на основании предварительного договора N 689/2009-ПР в отношении квартиры.

Пунктом 3 Соглашения предусмотрено, что с момента его подписания встречные однородные требования сторон в сумме 20 496 136 руб. прекращаются на основании статьи 410ГКРФ.

Далее, между Заявителем и физическим лицом - Молокановой Е.В., заключен договор уступки требования и перевода долга по предварительному договору N 689/2009-ПР (том 2 лист дела 18), предметом данного договора является то, что Заявитель передает покупателю все предусмотренные условиями Предварительного договора N 689/2009-ПР, принадлежащие ему права требования к ЗАО "СУ-155", связанные с приобретением Заявителем у ЗАО "СУ-155" отдельной 3-комнатной квартиры, включая право требования на заключение с ЗАО "СУ-155" договора купли-продажи (пункт 1.1. договора уступки требования).

Заявитель заключил с ЗАО "СУ-155" предварительный договор N 1068/2010-Пр, согласно которому ЗАО "СУ-155" принял решение о продаже, а Заявитель принял решение о покупке двухкомнатной квартиры, расположенной по адресу: Москва, р-н Чертаново, дублер Варшавского шоссе, к. 2 АБВ, секция 1 (блок Б), этаж 4, N пп 2, тип "прямо", стоимостью 8 173 000 руб.

Одновременно между Заявителем и ЗАО "СУ-155" подписано Соглашение N 633/ОВР о зачете встречных однородных требований, из которого следует, что ЗАО "СУ-155" имеет задолженность перед Заявителем в размере 8 173 000 руб. на основании договора о переводе долга N 632/ОВР, а Заявитель имеет задолженность перед ЗАО "СУ-155" в указанном размере на основании предварительного договора N 1068/2010-Пр (в отношении квартиры). Пункт 3 Соглашения предусматривает прекращение однородных встречных требований в размере 8 173 000 руб. с момента подписания соглашения.

27.07.2010 между Заявителем и гражданином Шабуниным Р.Н. заключен договор уступки требования и перевода долга по предварительному договору N 1068/2010-Пр (том 2 лист дела 31), предметом данного договора является то, что Заявитель передает покупателю все предусмотренные условиями Предварительного договора N 1068/2010-Пр, принадлежащие ему права требования к ЗАО "СУ-155", связанные с приобретением Заявителем у ЗАО "СУ-155" отдельной 2-комнатной квартиры, включая право требования на заключение с ЗАО "СУ-155" договора купли-продажи (пункт 1.1. договора уступки требования).

Предварительный договор от 28.10.2009 года N 689/2009-Пр заключен между заявителем и ЗАО "СУ-155". Договор уступки требования и перевода долга по предварительному договору N 689/2009-Пр, в котором Заявитель передает Молокановой Е.В. право требования на заключение с ЗАО "СУ-155" договора купли-продажи, был заключен 06.07.2010 г.

Следовательно, предварительный договор от 28.10.2009 года N 689/2009-Пр заключен раньше, чем договор уступки требования и перевода долга по предварительному договору N 689/2009-Пр, а Молоканова Е.В. не являлась стороной отношений между Заявителем и ЗАО "СУ-155".

Предварительный договор от 23.06.2010 года N 1068/2010-Пр заключен между заявителем и ЗАО "СУ-155". Договор уступки требования и перевода долга по предварительному договору N 1068/2010-Пр, в котором Заявитель передает Шабунину Р.Н. право требования на заключение с ЗАО "СУ-155" договора купли-продажи, был заключен 27.07.2010 г. Следовательно, предварительный договор от 23.06.2010 года N 1068/2010-Пр заключен раньше, чем договор уступки требования и перевода долга по предварительному договору N 1068/2010-Пр и Шабунин Р.Н. не являлся стороной отношений между Заявителем и ЗАО "СУ-155".

Материалами дела подтверждается, что заявитель фактически реализовал физическим лицам право заключения с ЗАО "СУ-155" договоров купли-продажи недвижимого имущества (квартир), а не сами объекты недвижимости в связи с тем, что на момент подписания с Шабуниным Р.Н. и Молокановой Е.В. актов о передаче уступки права требования долга, заявитель правом собственности на квартиры не обладал.

Таким образом, довод заявителя о противоречивости позиции налогового органа, изложенный в дополнительных письменных пояснениях, не соответствует действительности. Ссылки заявителя на сложившуюся судебную практику подлежат отклонению судом, как не имеющие отношения к рассматриваемому делу.

В соответствии со ст. 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции представители заявителя подтвердили указанные обстоятельства, в частности прекращение правоотношений с ЗАО "СУ-155" с момента заключения соглашения о зачете однородных встречных требований, а также передачу именно прав на заключение договоров, а не сами объекты недвижимости.

В соответствии с п.п.1 п.1 ст. 146 НК РФ объектом обложения НДС признаются операции по реализации товаров, работ, услуг на территории РФ, в том числе по реализации предметов залога и передаче товаров, работ, услуг по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передаче имущественных прав.

Согласно п.1 ст. 153 НК РФ при передаче имущественных прав налоговая база по НДС определяется с учетом особенностей, установленных ст. 155 НК РФ.

В соответствии с п.5 ст. 155 НК РФ при передаче прав, связанных с правом заключения договора, и арендных прав налоговая база определяется в порядке, предусмотренном ст. 154 НК РФ, согласно которой, налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со ст. 40 НК РФ.

Согласно положениям п. 3 ст. 155 НК РФ при передаче имущественных прав налогоплательщиками, в том числе участниками долевого строительства, на жилые дома или жилые помещения, доли в жилых домах или жилых помещениях, гаражи или машиноместа налоговая база определяется как разница между стоимостью, по которой передаются имущественные права, с учетом налога и расходами на приобретение указанных прав.

Таким образом, стоимость передаваемых имущественных прав в целях определения налоговой базы в соответствии с указанным пунктом должна включать в себя НДС. Из имеющихся в материалах дела договоров, заключенных Заявителем с физическими лицами усматривается, что цена уступаемых прав формировалась без учета налога, что также подтверждает позицию Инспекции. Учитывая указанные обстоятельства, выводы, содержащиеся в обжалуемом решении о нарушении Заявителем положений пп.1 п.1 ст. 146, п. 1 ст. 153, п. 5 ст. 155, п. 1 ст. 154 НК РФ и не уплате им налога на добавленную стоимость в бюджет за 3 квартал 2010 года в размере 4 860 000 руб. соответствуют положениям законодательства РФ о налогах и сборах.

Из материалов дела не усматривается и двойное налогообложение НДС спорных операций, о чем утверждал заявитель. Задолженность ЗАО "СУ-155" перед заявителем прекращена зачетом встречных однородных требований. Указанные операции были отражены заявителем в бухгалтерском и налоговом учете, что подтверждается соответствующими регистрами учета. Таким образом, правоотношения налогоплательщика с ЗАО "СУ-155" были прекращены, задолженность контрагента по оплате поставленных товаров погашена. С учетом этого обстоятельства спорные операции по реализации имущественных прав физическим лицам с позиции гражданского и налогового законодательства не связаны с операциями по поставке товаров заявителем, и являются объектом обложения НДС, уплата которого не приводит к повторному обложению налогом.

Также, в письменных пояснениях к апелляционной жалобе заявитель в качестве довода указывает на то обстоятельство, что ООО ТД "Подольский завод стройматериалов "ЛКМ-Полимер" передал физическим лицам неимущественные права, так как на момент подписания с Шабуниным Р.Н. и Молокановой Е.В. актов о передаче уступки права требования долга заявитель правом собственности на квартиры не обладал.

В свою очередь, в нарушение ст. 268 АПК РФ вышеуказанный довод в суде первой инстанции ООО ТД "Подольский завод стройматериалов "ЛКМ-Полимер" не заявлялся.

Заявитель указывает, что анализ договоров уступки прав требований в буквальном их толковании позволяет увидеть, что физическим лицам передавались все права Заявителя к ЗАО "СУ-155", права требования связанные с приобретением в собственность квартиры, включая право требования на заключение с ЗАО "СУ-155" договора купли-продажи вышеуказанной квартиры (п. 1.1 договора уступки требования).

При этом заявитель противоречит абзацу 1 стр. 3 письменных пояснений к апелляционной жалобе, в которых заявитель ссылается на нормы п. 5 ст. 155 НК РФ указывая, что при передаче прав, связанных с правом заключения договора, и арендных прав налоговая база определяется в порядке, предусмотренном статьей 154 настоящего Кодекса, тем самым подтверждая позицию Инспекции.

По эпизоду с привлечением к ответственности по ст. 126 НК РФ.

Из материалов дела усматривается, что Инспекция в ходе выездной налоговой проверки направила в адрес Заявителя требование от 15.02.2012 N 41743 о представлении документов (информации), служащих основанием для исчисления и уплаты налогов, которое содержало все идентифицирующие данные запрашиваемых документов, а именно наименование документов, информацию, период, за который необходимо их представить, и иные данные, позволяющие определить какие документы необходимо представить.

Истребованные документы (информация) представлены Заявителем по истечении установленного п. 3 ст. 93 НК РФ срока, а именно 18.04.2012, что явилось основанием для привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности по статье 126 НК РФ. При этом правом обратиться в налоговый орган с заявлением о невозможности представить запрашиваемые документы в установленный срок с указанием причин, по которым истребуемые документы не могут быть представлены в установленные сроки, и о сроках, в течение которых проверяемое лицо может представить истребуемые документы Заявитель не воспользовался.

Таким образом, привлечение Заявителя к налоговой ответственности в рассматриваемом случае полностью соответствует положениям налогового законодательства.

Кроме того, в соответствии с положениями ст. 10 Закона "О бухгалтерском учете" от 21.11.1996 N 129-ФЗ (действовавшего в спорные периоды) организации обязаны вести регистры бухгалтерского учета, в связи с чем доводы заявителя в этой части также подлежат отклонению.

Правомерность привлечения Заявителя к налоговой ответственности подтверждается сложившейся судебной практикой, в частности изложена в Постановлениях ФАС Западно-Сибирского округа от 11.03.2009 N Ф04-1537/2009(2383-А46-40), от 09.02.2007 по делу N А56-56778/2005, Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.04.2007, 08.05.2007 N 09АП-18482/2006-АК.

При таких обстоятельствах, привлечение налогоплательщика к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 126 НК РФ ввиду непредставления истребованных документов в виде взыскания штрафа в размере 13 000 руб. в рассматриваемой ситуации является обоснованным.

Заявитель также, просил признать недействительным Требование N 24455 по состоянию на 15.10.2012 года об уплате налога, сбора, пени, штрафа. Заявителем, в своем заявлении, не представлено доказательств, подтверждающих, что оспариваемое Требование нарушает его права и законные интересы.

В соответствии с п.п. 1, 2 ст. 69 НК РФ требованием об уплате налога признается извещение налогоплательщика о неуплаченной сумме налога, а также об обязанности уплатить в установленный срок неуплаченную сумму налога. Требование об уплате налога направляется налогоплательщику при наличии у него недоимки.

Основанием выставления Требования N 24455 явились обстоятельства, указанные в обжалуемом Решении от 09.08.2012 N 941.

Поскольку обжалуемое Решение Инспекция считает законным, производный из него ненормативный правовой акт - Требование N 24455 также является действительным по изложенным выше основаниям.

На основании статьей Налогового кодекса Российской Федерации, руководствуясь статьями 110, 266,267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.06.2013 по делу N А40-1959/13 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я.Голобородько

Судьи

С.Н.Крекотнев Р.Г.Нагаев