Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 16 сентября 2013 г. N 05АП-9357/13

г. Владивосток

16 сентября 2013 г.

Дело N А24-1348/2013

Резолютивная часть постановления оглашена 10 сентября 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 16 сентября 2013 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего С.Б. Култышева,

судей Н.А. Скрипки, С.М. Синицыной,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.А. Хоменко,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу государственного унитарного предприятия Камчатского края "Камчатэнергоснаб"

апелляционное производство N 05АП-9357/2013

на решение от 21.06.2013 судьи Д.А. Никулина

по делу N А24-1348/2013 Арбитражного суда Камчатского края

по иску (заявлению) государственного унитарного предприятия Камчатского края "Камчатэнергоснаб" (ИНН 4100005345, ОГРН 1084101004074)

к обществу с ограниченной ответственностью "Востоктехкомплект" (ИНН 2721160950, ОГРН 1082721006884)

третье лицо открытое акционерное общество "Южные электрические сети Камчатки" (ИНН 4101101796, ОГРН 1054100032744)

о соразмерном уменьшении покупной цены

при участии: стороны не явились

УСТАНОВИЛ:

Государственное унитарное предприятие Камчатского края "Камчатэнергоснаб" (далее - ГУП "Камчатэнергоснаб", истец) обратилось в Арбитражный суд Камчатского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Востоктехкомплект" (далее - ООО "Востоктехкомплект", ответчик) с требованиями соразмерно уменьшить покупную цену каменного угля, поставленного ответчиком: в с. Манилы в количестве 7 780 тонн до величины 5 500,84 руб. за 1 тонну; в с. Тигиль в количестве 5 456,7 тонн до величины 5 260,38 руб. за 1 тонну; в с. Тигиль в количестве 5 325,75 тонн до величины 5 091,34 руб. за 1 тонну; в с. Тигиль в количестве 1 975,255 тонн до величины 5 118,72 руб. за 1 тонну. Также истец просит взыскать понесенные судебные расходы в размере 50 000 руб.

В качестве третьего лица привлечено открытое акционерное общество "Южные электрические сети Камчатки" (далее - ОАО "ЮЭСК", третье лицо).

Решением суда от 21.06.2013 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных исковых требований.

В обоснование жалобы указал на ошибочность выводов суда первой инстанции об отсутствии значения арбитражных у исследованных в независимой лаборатории проб каменного угля. Полагал, что протоколы испытаний, представленные ответчиком, не могут являться допустимыми доказательствами по делу ввиду отбора не в соответствии с условиями договора поставки.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу ответчик с доводами жалобы не согласился, просит обжалуемый судебный акт оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу третье лицо с доводами жалобы согласилось, просит обжалуемый судебный акт отменить, принять по делу новый судебный акт.

Извещенные надлежащим образом о месте и времени судебного заседания стороны явку представителей в настоящее судебное заседание не обеспечили, о причине неявки не сообщили, в связи с чем суд, руководствуясь частью 3 статьи 156 АПК РФ, рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие сторон.

В канцелярию суда от ответчика поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя. Суд, руководствуясь статьями 156, 159, 184, 185, 258 АПК РФ, рассмотрел заявленное ходатайство и определил его удовлетворить.

Из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено следующее.

05.03.2012 между истцом и ответчиком заключен договор поставки угля N 16 (далее - договор N 16), по условиям которого ООО "Востоктехкомплект" (поставщик) обязалось поставить ГУП "Камчатэнергоснаб" (покупатель) уголь каменный (далее - товар, уголь) в количестве 50 000 (+/- 5%) тонн, ГУП "Камчатэнергоснаб" принять товар и оплатить.

Согласно пункту 2.1 договора N 16, приложениям N 1.2 от 23.07.2012 поставщик в период с июня по сентябрь 2012 осуществляет поставку товара в порт-пункты побережья Камчатского края, в том числе в порт-пункт Манилы Пенжинского муниципального района Камчатского края, Тигиль Тигильского муниципального района Камчатского края.

Цена товара и порядок расчетов определены в приложениях к договору N 16 (пункт 4.1.). В соответствии с дополнительным соглашением от 17.08.2012 стороны согласовали стоимость поставляемого угля в приложении 2.2., цена угля марки 1ДВ Никольского месторождения определена в размере 5 952 руб. за 1 тонну (с учетом НДС 18%) на условиях CIF - рейд с учетом рейдовой выгрузки на плашкоут на рейде соответствующего порт-пункта.

Ответчиком поставлен уголь в порт-пункт Манилы в количестве 7 780 тонн на сумму 46 306 560 руб., в порт-пункт Усть-Тигиль в количестве 5 456,7 тонн и 80 тонн на общую сумму 32 954 438 руб., 7 221 тонн на сумму 42 979 392 руб.

Уголь в количестве 7780 тонн по акту приема-передачи от 04.07.2012, в количестве 5456,7 тонн и 80 тонн по актам приема-передачи от 03.08.2012, в количестве 7221 тонн по акту приема-передачи от 28.09.2012 принят предприятием от общества.

Согласно п. 3.1 и п. 6.2 договора N 16 поставщик поставляет уголь марки 1ДВ Никольского месторождения с низшей теплотой сгорания рабочего топлива 5 000 ккал/кг. В случае, если фактическое качество, подтвержденное лабораторным анализом независимой лаборатории, не соответствует показателям, указанным в сертификате качества, цена товара корректируется по изложенной в договоре формуле.

Сторонами договора поставки неоднократно осуществлен отбор проб угля из поставленных партий, о чем составлены акты отбора проб.

Согласно акта отбора проб угля (от партии в количестве 7 780 тонн) от 18.06.2012 всего отобрано три пробы, из которых: проба, опломбированная пломбой N 1531343, передана истцу; проба, опломбированная пломбой N 1531353, передана Администрации Пенжинского района; проба, опломбированная пломбой N 1531313, передана ответчику.

Согласно акта отбора проб угля от 03.07.2012 всего отобрано пять проб, из которых: проба, опломбированная пломбой N 4998778, передана истцу; проба, опломбированная пломбой N 0198181, передана ОАО "ЮЭСК"; проба, опломбированная пломбой N 25757255, передана ответчику.

Согласно акта отбора проб угля (от партии в количестве 7 221 тонн) от 25.08.2012 всего отобрано две пробы, из которых: проба, опломбированная пломбой N 25757247, передана истцу; проба, опломбированная пломбой N 1053401, передана ответчику.

Ссылаясь на поступление от конечного получателя угля претензий по качеству, истец направил пробу угля, опломбированную пломбой N 25757263, в центральную лабораторию ОАО "Камчатгеология". По результатам исследования образцов угля составлен протокол испытаний угля N 203/6 от 10.09.2012, согласно которому уголь имеет низшую теплоту сгорания 4 406 ккал/кг.

Письмами от 05.10.2012, 26.10.2012, 30.10.2012 истец уведомил ответчика о наличии претензий третьего лица по качеству поставленного угля, предложил согласовать независимую лабораторию для проведения качества поставленного товара.

16.11.2012 ответчик согласовал направление арбитражных пробу угля для испытаний в независимую лабораторию "SGS Восток Лимитед", г. Находка (л.д. 68).

Согласно отчетам лаборатории "SGS Восток Лимитед" определены следующие результаты анализов:

N 8106-Е/М-НА-13 анализ образца, опломбированного пломбой 1531353, с т/х "Ливадия" 7780 тонн, выявил низшую калорийность угля 4621 ккал/кг;

N 8106-I/М-НА-13 анализ образца, опломбированного пломбой 1531042, с т/х "Анива" 5325,75 тонн, выявил низшую калорийность угля 4277 ккал/кг;

N 8106-J/М-НА-13 анализ образца, опломбированного пломбой 1531094, с т/х "Анива" 1975,26 тонн, выявил низшую калорийность угля 4300 ккал/кг;

N 8106-F/М-НА-13 анализ образца, опломбированного пломбой 1531005, с т/х "Лев Яшин" 5456,7 тонн, выявил низшую калорийность угля 4419 ккал/кг.

На основании результатов испытаний проб угля, пункта 6.3 договора N 16, истец направил ответчику претензию N 4-198 от 12.03.2013, ч указанием на необходимость произвести перерасчет стоимости одной тонны партии угля поставленной: в с. Манилы в количестве 7 780 тонн в сторону ее снижения до величины 5 500,84 руб. за 1 тонну; в с. Тигиль в количестве 5 456,7 тонн в сторону ее снижения до величины 5 260,38 руб. за 1 тонну; в с. Тигиль в количестве 5 325,75 тонн в сторону ее снижения до величины 5 091,34 руб. за 1 тонну; в с. Тигиль в количестве 1 975,255 тонн в сторону ее снижения до величины 5 118,72 руб. за 1 тонну, всего произвести корректировку договорной стоимости закупки 20 537,7 тонн угля в сторону ее снижения на сумму 13 513 583,83 руб.

Претензия получена ответчиком 19.03.2013, оставлена последним без ответа. Ввиду не разрешения спора в досудебном порядке, ГУП "Камчатэнергоснаб" обратилось в Арбитражный суд Камчатского края с настоящим иском.

При рассмотрении заявленных требований судом первой инстанции верно квалифицированы возникшие между сторонами правоотношения как отношения поставки, в связи с чем в данном случае подлежат применению нормы Гражданского кодекса РФ,

В силу пункта 1 статьи 518 ГК РФ покупатель (получатель), которому поставлены товары ненадлежащего качества, вправе предъявить поставщику требования, предусмотренные статьей 475 ГК РФ, за исключением случая, когда поставщик, получивший уведомление покупателя о недостатках поставленных товаров, без промедления заменит поставленные товары товарами надлежащего качества.

Статья 475 ГК РФ в качестве последствий передачи товара ненадлежащего качества определяет, что при получении товара ненадлежащего качества покупатель вправе по своему выбору потребовать от продавца либо соразмерного уменьшения покупной цены, либо безвозмездного устранения недостатков товара в разумный срок, либо возмещения своих расходов на устранение недостатков товара (пункт 1 статьи 475 ГК РФ).

По правилам статьи 513 ГК РФ покупатель (получатель) обязан совершить все необходимые действия, обеспечивающие принятие товаров, поставленных в соответствии с договором поставки. Принятые покупателем (получателем) товары должны быть им осмотрены в срок, определенный законом, иными правовыми актами, договором поставки или обычаями делового оборота.

Раздел 5 договора N 16 содержит порядок приемки товара по количеству и качеству.

Приемка поступающего товара по качеству производится путем комиссионного отбора проб и пробоподготовки в соответствии с ГОСТ 10742-71.

Отбор проб осуществляется после выгрузки товара, на берегу в присутствии представителей поставщика, покупателя, представителя конечного получателя, администрации судна либо уполномоченного представителя организации, осуществляющей доставку угля, с составлением и подписанием членами комиссии акта отбора проб.

Отобранная проба делится на 4 части и запечатывается. Один экземпляр пробы передается продавцу, второй - покупателю, третий - конечному получателю товара, четвертый, который будет являться арбитражным - передается на хранение в ГУП "Камчатэнергоснаб".

В случае несоответствия показателей качества товара по результатам проведенного лабораторного анализа показателям качества, заявленным в п. 3.1 договора (меньше низшей теплоты сгорания рабочего топлива 5 000 ккал/кг), результат анализа (арбитражная проба) передается для проведения анализа в независимую испытательную лабораторию, аккредитованную в Госстандарте РФ, выбранную по соглашению сторон. Данные независимой лаборатории о качестве поставленного товара являются окончательными (пункт 5.2. договора, л.д. 4).

В соответствии с ГОСТ 10742-71 "Угли бурые, каменные, антрацит, горючие сланцы и угольные брикеты. Методы отбора и подготовки проб для лабораторных испытаний" отбор объединенных проб производят от каждой партии топлива. При регулярных поставках допускается по согласованию сторон периодическое опробование партий топлива в соответствии с приложением. При транспортировании судном топлива одного типа (марки) или класса крупности от всего загруженного топлива отбирают одну объединенную пробу. Количество точечных проб, отбираемых от топлива, находящегося в каждом трюме, должно быть пропорционально количеству топлива, погруженного в соответствующий трюм. Сокращение и деление лабораторной пробы на требуемое количество экземпляров допускается производить одновременно. Масса каждого экземпляра лабораторной пробы должна быть не менее 0.5 кг. Для определения показателей качества может быть использован любой экземпляр лабораторной пробы.

Апелляционная коллегия отмечает, что итоги лабораторных исследований N 8106-I/М-НА-13, N 8106-J/М-НА-13, N 8106-F/М-НА-13 основаны на анализе образцов, номера пломб которых не соответствуют номерам пломб совместно отобранных истцом и ответчиком проб по актам отбора пробу угля от 18.06.2012 (л.д. 40), от 03.07.2012 (л.д. 46), от 25.08.2012 (л.д. 53).

Напротив, исследуемые образцы были отобраны без участия ответчика совместными действиями истца и третьих лиц (л.д. 54, 55), в силу чего представленные доказательства не могут рассматриваться в качестве допустимых по настоящему спору ввиду отсутствия качества бесспорной достоверности идентичности представленных в пробах образцах угля поставляемому углю по договору поставки N 16, недоказанности соблюдения требований ГОСТа 10742-71 при отборе соответствующих образцов.

Между тем, судом первой инстанции не учтено следующее.

Отчет N 8106-Е/М-НА-13 лабораторного анализа осуществлялся относительно образца, опломбированного пломбой 1531353, с т/х "Ливадия" 7780 тонн (л.д. 73).

Указанный номер пломбы 1531353 соответствует номеру пломбы пробы, отобранной совместно истцом, ответчиком и представителем Администрации Пенжинского района согласно акта отбора проб угля от 18.06.2012 (л.д. 40). Данный экземпляр пробы был предоставлен представителю Администрации Пенжинского района.

Согласно представленного в материалы дела акта приема и вскрытия образцов угля, составленного с участием ответчика, (л.д. 141), спорная проба за номером пломбы 1531353 прибыла в неповрежденном виде без нарушения герметичности упаковки, с указанием даты отбора пробы.

Судебная коллегия отмечает, что согласно буквальному содержанию абзаца 3 пункта 5.2. договора поставки угля N 16 прямо не предусмотрена маркировка какой либо пробы указанием на ней словосочетания "арбитражная", "арбитражный образец", поскольку таковым выступает экземпляр, не предназначенный для сторон договора, но имеющий назначение быть исследованным в независимой лаборатории в случае возникновения споров относительно качества поставленного угля. Кроме того, сам ответчик в письме от 16.11.2012 (л.д. 68) упоминает данные образцы проб как "арбитражные (капитанские)", тем самым фактически признавая возможность различного обозначения указанных проб при отсутствии споров об их идентичности и соблюдении порядка получения. Пункт 5.2. договора не содержит каких-либо особых требований относительно порядка отбора пробы, признаваемой арбитражной, по сравнению с иными пробами в рамках каждого отбора.

Учитывая изложенные обстоятельства (доказанность идентичности партии угля, отсутствие споров о порядке соблюдения правил отбора проб в связи с участием в данном отборе ответчика, принадлежность спорной пробы за номером пломбы 1531353 лицу, не являющемуся заинтересованным, отсутствие в договоре прямого условия о непосредственной маркировке пробы в качестве арбитражной, признаваемая ответчиком возможность различного обозначения пробы, подлежащей независимому лабораторному исследованию, подтвержденное ответчиком отсутствие повреждений герметичности упаковки указанной пробы, проведение анализа независимой лабораторией, согласованной ответчиком), у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для непринятия в качестве надлежащего допустимого доказательства, подтверждающего обоснованность заявленных истцом требований относительно партии угля 7780 тонн результата анализа отчета N 8106-Е/М-НА-13.

Апелляционный суд отмечает, что ответчик в порядке реализации требований статьи 65 АПК РФ не был лишен возможности предоставления в независимую лабораторию для сравнительного анализа собственного образца пробы, отобранного от спорной партии в 7780 тонн по акту отбора проб угля от 18.06.2012 за номером пломбы 1531313, однако не воспользовался указанной возможностью.

Отчет N 8106-Е/М-НА-13 анализа образца, опломбированного пломбой 1531353, с т/х "Ливадия" 7780 тонн, выявил низшую калорийность угля 4621 ккал/кг.

Таким образом перерасчет стоимости спорной партии за одну тонну угля составляет 5500,84 руб. (5952 х 4621 / 5000), при этом итоговая стоимость партии подлежит установлению в сумме 42 796 535,20 руб. (7780 тн х 5500,84 руб.), в связи с чем корректировка договорной стоимости закупки в сторону снижения составляет 3 510 024,80 руб. (46 306 560 - 42 796 535,20).

Возражения ответчика о соответствии качества поставленного угля условиям договора N 16 и требованиям ГОСТ не могут быть приняты во внимание, поскольку указанные возражения основаны на результатах лабораторных исследований отобранных проб, в отборе которых истец участия не принимал (л.д. 198. 200, 2002), указанные пробы отобраны вне связи с договором поставки угля от 05.03.2012 N16

В соответствии с частью 2 статьи 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований. В силу части 5 статьи 110 АПК РФ по данному правилу распределяются судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса РФ, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Камчатского края от 21.06.2013 по делу N А24-1348/2013 изменить.

Исковые требования государственного унитарного предприятия Камчатского края "Камчатэнергоснаб" удовлетворить частично.

Соразмерно уменьшить покупную цену каменного угля, поставленного обществом с ограниченной ответственностью "Востоктехкомплект" в с. Манилы, в количестве 7780 (семь тысяч семьсот восемьдесят) тонн, до величины 5500 (пять тысяч пятьсот) рублей 84 копейки за 1 тонну.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Востоктехкомплект" в пользу государственного унитарного предприятия Камчатского края "Камчатэнергоснаб" судебные расходы в размере 4000 (четыре тысячи) рублей государственной пошлины по иску, 500 (пятьсот) рублей по апелляционной жалобе, 12 500 (двенадцать тысяч пятьсот) рублей расходов на оплату услуг представителя, всего 17 000 (семнадцать тысяч рублей).

Арбитражному суду Камчатского края выдать исполнительный лист.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Камчатского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

С.Б. Култышев

Судьи

Н.А. Скрипка С.М. Синицына