Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 сентября 2013 г. N 09АП-27290/13

г. Москва

12 сентября 2013 г.

Дело N А40-88209/12

Резолютивная часть постановления объявлена 09 сентября 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 сентября 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Овчинниковой С.Н.,

Судей: Гармаева Б.П., Титовой И.А.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Толкачевой Л.И.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Техстройинвест-XXI век"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.05.2013 г. по делу N А40-88209/12, принятое судьей Фатеевой Н.В. (шифр 129-588)

по иску ООО "Техстройинвест-XXI век" (ОГРН 1037700089030)460000, г. Оренбург, Бухарский пер., д. 14

к Министерству финансов РФ (ОГРН 1037739085636, 109097, г. Москва, ул. Ильинка, д.9 стр.1), Министерству строительства и дорожного хозяйства Астраханской области (414000, г. Астрахань, ул. Набережная 1 мая, 96), ГКУ Астраханской области "Управление по капитальному строительству Астраханской области (ОГРН 1103015000208, 414040, г. Астрахань, ул. Раскольникова, д. 10в)

о солидарном взыскании 305.226.048,14 руб.

При участии:

От истца: Манакова Т.А. по доверенности от 27.08.2013 г.

От ответчика: Авдеева А.А. по доверенности от 05.02.2013 г.

УСТАНОВИЛ:

ООО "Техстройинвест-XXI век" (далее - Истец) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с исковым заявлением о взыскании неосновательного обогащения в сумме 305.226.048,14 руб. за счет казны Российской Федерации в лице Министерства финансов Российской Федерации (далее - ответчик 1); за счет казны субъекта федерации Астраханской области Российской Федерации в лице Министерства финансов Астраханской области; с ГКУ АО "Управление по капитальному строительству Астраханской области" (далее - ответчик 3).

Определением от 18.02.2013 г. по ходатайству истца произведена замена ответчика Министерство финансов Астраханской области на Министерство строительства и дорожного хозяйства Астраханской области (далее - ответчик 2).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 29.05.2013 г. в удовлетворении исковых требований отказано.

ООО "Техстройинвест-XXI век", не согласившись с доводами суда, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

Представитель истца в судебное заседание явился, доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.

Представитель ГКУ АО "УКС АО" просила решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения. Представила письменный отзыв.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснение представителей сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что основания для отмены или изменения решения суда от 29.05.2013 г. отсутствуют исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, между истцом и Казенным предприятием Астраханской области "Дирекция по реализации федеральных и областных программ в Астраханской области" (правопреемник ГКУ АО "Управление по капитальному строительству Астраханской области") - выступающим в роли заказчика-застройщика в отношении объекта строительства: "Строительство Музыкального театра на 100-1200 мест в г. Астрахани" были заключены следующие контракты: N 13 от 20.10.2006 года, предметом которого является выполнение работ по проектированию и строительству объекта строительству объекта: "Строительство Музыкального театра на 100-1200 мест в г. Астрахани" в целом; N 2 от 29.05.2008 года, предметом которого является "выполнение строительно-монтажных работ по объекту "Строительство Музыкального театра на 100-1200 мест в г. Астрахани" (дополнение в части благоустройства, фасадов и интерьеров театра, сценического постановочного и технологического оборудования).

20.10.2006 между ГКУ АО "Управление по капитальному строительству Астраханской области" и Истцом по результатам открытого конкурса был заключен государственный контракт N 13 на выполнение работ по проектированию и строительству объекта: "Строительство музыкального театра, г. Астрахань" (далее Объект). Цена государственного контракта составила - 1 468 672 000 руб.

Конкурсная документация разработана ответчиком на основании технического задания на проектирование музыкального театра на 1000-1200 мест в г. Астрахани, утвержденного Губернатором Астраханской области А.А. Жилкиным в 2006 г. Руководствуясь данным заданием на проектирование, истцом силами привлеченной организации (соисполнителя) - ООО "ВПНРК" разработан рабочий проект "Строительство Музыкального театра на 1000-1200 мест в г. Астрахани", который утвержден распоряжением Министерства строительства и дорожного хозяйства Астраханской области от 30.03.2007 г. N 44. с основными технико-экономическими показателями.

По условиям конкурсной документации по определению подрядной организации на проектирование и строительство Объекта и государственного контракта N 13 от 20.10.2006 разработка проектно-сметной документации и проведение государственной экспертизы проекта выполняется силами истца, за счёт его собственных средств.

При подготовке конкурсной документации (технического задания на проектирование) и заключении государственного контракта, ответчиком 3 (ГКУ АО "Управление по капитальному строительству Астраханской области") не выставлялись требования о необходимости соблюдения конкретных технико-экономических показателей проекта (строительный объём, общая площадь помещений, площадь застройки здания и т.д.). В задании были указаны требования о проектировании и строительстве здания театра с определёнными характеристиками по требуемому набору помещений (количеству и вместимости залов и т.п.), с обеспечением самым современным инженерным и технологическим оборудованием, что было отражено в конкурсной заявке истца.

29.05.2008 между ответчиком 3 (ГКУ АО "Управление по капитальному строительству Астраханской области") и истцом по результатам открытого конкурса был заключен государственный контракт N 2 на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: "Строительство музыкального театра на 1000-1200 мест в г. Астрахани (дополнение в части: благоустройства, фасадов и интерьеров театра, сценического, постановочного и технологического оборудования)". Цена государственного контракта составила - 536 593 270 руб.

Конкурсная документация разработана ответчиком на основании дополнения к техническому заданию на проектирование музыкального театра на 1000-1200 мест в г. Астрахани, утвержденного Губернатором Астраханской области в 2007 году.

Руководствуясь данным дополнением к заданию на проектирование, Истцом силами привлеченной организации (соисполнителя) - ООО "ВПНРК" разработана проектная документация "Строительство Музыкального театра на 1000-1200 мест в г. Астрахани" (дополнения в части: благоустройства, фасадов и интерьеров театра, сценического, постановочного и технологического оборудования), которая утверждена распоряжением Министерства строительства и дорожного хозяйства Астраханской области от 08.11.2007 г. N 228 с основными технико-экономическими показателями.

24.08.2009 между Министерством строительства и дорожного хозяйства Астраханской области и ООО ПКФ "Контакт" по результатам открытого аукциона был заключен государственный контракт N 187 на выполнение работ по завершению строительства объекта "Музыкальный театр на 1000-1200 мест в г. Астрахани". Цена государственного контракта составила - 1 235 056 860 руб.

Аукционная документация разработана Министерством строительства и дорожного хозяйства Астраханской области на основании изменения к техническому заданию на проектирование музыкального театра на 1000-1200 мест в г. Астрахани, утвержденного Губернатором Астраханской области в 2009 году. Руководствуясь данным изменением к техническому заданию на проектирование, Истец силами привлеченной организации (соисполнителя) - ООО "ВГГНРК" разработана проектная документация, включая смету по объекту: "Музыкальный театр на 1000-1200 мест в г. Астрахани", которая утверждена распоряжением Министерства строительства и дорожного хозяйства Астраханской области от 10.03.2009 г. N 22/1 с основными технико-экономическими показателями.

В изменении к техническому заданию на проектирование "Музыкального театра на 1000-1200 мест в г. Астрахани" были уточнены, ранее неверно подсчитанные проектировщиком, технико-экономические показатели здания.

Общая площадь помещений здания театра, определённая проектной организацией при разработке документации на стадии "Проект", составила 30600м2, при строительном объёме 178500м3 и площади застройки - 8400м2., что подтверждается распоряжением министерства строительства и дорожного хозяйства от 30.03.2007 N 44.

Согласно СНиП 11-01 -95 и части 1 статьи 49 Градостроительного кодекса РФ государственной экспертизе подлежит проектная документация - стадия "Проект". Последующая разработка "Рабочей документации" (п.4 ГОСТ 21.101-97) выполняется в целях реализации в процессе строительства архитектурных, технических и технологических решений, содержащихся в проектной документации.

При разработке проектно-сметной документации стадии "Рабочая документация" габариты здания не увеличивались, площадь застройки осталась прежней - 8400м2, общая площадь помещений здания театра была уточнена и составила 5123800-м., однако при этом строительный объём здания уменьшился до 141500-м (вместо 178 500-м указанного ранее в проекте) - т.е. уменьшился на 37 000 м (распоряжение от 10.03.2009 N 22/1), что не противоречит СНиП 2.08.02-89 "Общественные здания и сооружения" в котором установлены правила подсчета технико- экономических показателей общественных зданий (общей, полезной площадей, строительного объема, площади застройки)".

Таким образом, заявление истца об увеличении объёмов работ в 2 раза не соответствует действительности: из документации стадии "Проект" исключена ошибка, опущенная истцом в подсчёте технико-экономических показателей.

Заявитель жалобы ссылается на изменение технического задания и на несоразмерные сроки, однако, дополнительные строительно-монтажные работы в рамках спорных государственных контрактов N 13 от 20.10.2006 г. и N 2 от 29.05.2008 г. истцом не выполнялись, а твердая цена контрактов ответчиком не изменялась.

Доводы истца о внесении изменений в техническое задание, повлекших увеличение объема работ и стоимости судебной коллегией отклоняются, поскольку в соответствии с п. 5.1. государственного контракта N 13 от 20.10.2006 г., истец обязан разработать проектно-сметную документацию, согласовать и после этого приступить к строительству объекта.

В процессе строительства проектно-сметная документация подлежала изменению (дополнению) и корректировке, что не противоречит п. 2 ст. 744 ГК РФ.

Пунктом 1. ст. 744 ГК РФ предусмотрено, что Заказчик вправе вносить изменения в техническую документацию при условии, если вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают десяти процентов указанной в смете общей стоимости строительства и не меняют характера предусмотренных в договоре строительного подряда работ, что не противоречит Федеральному закону от 21.07.2005 N 94-ФЗ.

В связи с тем, что внесенные в проектно-сметную документацию изменения превысили допустимые 10%, Ответчиком в соответствии с Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" был проведен открытый конкурс на дополнительные работы, по итогам которого и был заключен государственный контракт N 2 от 29.05.2008.

В ходе строительства Музыкального театра в г. Астрахани по государственным контрактам N 13 от 20.10.2006 г. и N 2 от 29.05.2008 г. в техническое задание и соответственно в проектно-сметную документацию в 2009 были внесены значительные изменения (корректировка ПСД), что повлекло увеличение общей стоимости строительства объекта почти в 2 раза, что превысило допустимый размер (10%) дополнительных работ по государственным контрактам N 13 от 20.10.2006 г. и N 2 от 29.05.2008 г.

Учитывая, что по вышеуказанным государственным контрактам Ответчик не вправе увеличивать твердую цену контрактов и объем работ свыше установленных законом 10%, Министерством строительства и дорожного хозяйства Астраханской области, являющимся Главным распорядителем бюджетных средств и соответственно Государственным заказчиком строительства данного Объекта, на дополнительный объем работ - 1235,0 млн. р. был объявлен открытый аукцион, на участие в котором истцом также была подана заявка, но так как истец не представил документ, подтверждающий обеспечение заявки, предоставление которого обязательно в соответствии со ст. 12 Федерального закона от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ, ему было отказано в участии. По итогам открытого аукциона заключен государственный контракт от 24.08.2009 г. N 187 с ООО "Контакт".

Разработчиком проектно-сметной документации на строительство Музыкального театра в г. Астрахани в целом являлся Истец - ООО "Техстройинвест-XXI век", соответственно осуществление дополнений и внесений изменений в проект входит в прямые обязанности истца, которые производятся непосредственно на основании: технического задания на проектирование, дополнения к техзаданию, изменения тех. задания, выдаваемых ответчиком - Заказчиком.

Как правильно указано судом первой инстанции, фактическое выполнение дополнительных строительно-монтажных работ на Объекте, вызванных дополнением и изменением (корректировкой) проектной документации, в обязанности истцу не вменялось. Изменения касались истца только в части разработки проектной документации, по итогам которых ответчиком проводились последующие конкурс и аукцион.

Заявленные требования истца основаны на результатах экспертизы, проведенной в рамках рассмотрения дела N А47-7333/2009 Оренбургским филиалом "Ростехинвентаризация - Федеральное БТИ".

Представленное заключение экспертизы в соответствии со ст. 71 АПК РФ не может иметь заранее установленной силы, следовательно, должно рассматриваться судом наряду с другими доказательствами.

Согласно выводам экспертов стоимость фактически выполненных Должником работ, в том числе дополнительных, составила 2 430 457 539,03 руб.

Однако, истец, зная об отсутствии договорных обязательств на объем работ, превышающий твердую цену по заключенным государственным контрактам N 13 от 20.10.2006 г. и N 2 от 29.05.2008 г., на свой риск, выполнял, по его мнению, работы, которые ему не вменялись.

В соответствии со ст. 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 настоящего Кодекса. Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

Если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы.

Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

При таких обстоятельствах, суд приходит к выводу о необоснованности заявленных требований.

Исковые требования к Минфину России правомерно отклонены судом первой инстанции с учетом разъяснений, изложенных в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2006 г. N 23 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами норм Бюджетного кодекса Российской Федерации".

Согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Доводы заявителя жалобы основаны на неправильном толковании положений ст. 743 ГК РФ, так и при правовой квалификации спорных правоотношений.

Таким образом, решение по настоящему делу является законным и обоснованным, поскольку принято по представленному и рассмотренному заявлению с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства. Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 110, 266, 268, 269, 270, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 29.05.2013 г. по делу N А40-88209/12 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "Техстройинвест-XXI век" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течении двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Овчинникова С.Н.

Судьи

Гармаев Б.П. Титова И.А.