Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 17 сентября 2013 г. N 04АП-2169/13

г. Чита

17 сентября 2013 г.

Дело N 19-22627/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 13 сентября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 сентября 2013 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Даровских К.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бальжинимаевой Ч.И.

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием системы видеоконференц-связи дело N А19-22627/2012

по иску общества с ограниченной ответственностью "Иркутская Энергосбытовая компания" (ОГРН 1073808009659 ИНН 3808166404, адрес: 664033, г. Иркутск, ул. Лермонтова, 257 )

к товариществу собственников жилья "улица Шпачека, 10" (ОГРН 1043801433720 ИНН 3810036642, адрес: 664002, г. Иркутск, ул. Шпачека, 10 )

о взыскании 53 065, 86 руб.,

при участии в судебном заседании:

от истца: до перерыва представитель по доверенности от 07.02.2012 Шаболина Н.Л.

от ответчика: до перерыва представитель по доверенности от 27.12.2012 Машков С.А.

(личность и полномочия представителей установлены Арбитражным судом Иркутской области)

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Иркутская Энергосбытовая компания" обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с исковыми требованиями к товариществу собственников жилья "улица Шпачека, 10" о взыскании 50 000 руб.

Определением Арбитражного суда Иркутской области от 31 января 2013 года исковое заявление принято к рассмотрению в порядке упрощенного производства.

До рассмотрения дела по существу и принятия решения в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец заявил об увеличении заявленных требований и просил взыскать сумму основного долга в размере 53 065 руб. 86 коп.

Определением Арбитражного суда Иркутской области от 22 февраля 2013 года уточнения приняты.

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 27 марта 2013 года с учетом определения от 30 апреля 2013 года исковые требования удовлетворены, с ответчика в пользу истца взысканы 53 065, 86 руб., а также расходы по государственной пошлине в сумме 2000 руб.

Ответчик, не согласившись с решением суда, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, в иске отказать. В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает, что суд рассмотрел дело в отсутствие ответчика, не извещённого надлежащим образом о факте судебного разбирательства, о принятии искового заявления к производству. Суд ни разу не известил ответчика и не вызывал ответчика в суд на стадии подготовки дела к судебному разбирательству. Суд без извещения и согласия ответчика, а также истца принял решение о рассмотрении дела в порядке упрощенного производства, не направил определение о принятии искового заявления, в том числе коды доступа к материалам дела в электронном виде. Ответчик не получал исковое заявление, уточнение к исковому заявлению. Указанные процессуальные нарушения привели к нарушению прав ответчика на защиту своих интересов и являются безусловными основаниями для отмены обжалуемого судебного акта. Кроме того, суд принял решение в отношении ТСЖ "улица Шпачек, 10", тогда как правильное наименование ответчика ТСЖ "улица Шпачека, 10"; также суд указал в решении, что истец передал ответчику тепловую энергию, тогда как истец поставлял ответчику электроэнергию; суд ссылается в решении на согласительный протокол к договору, тогда как никакого согласительного протокола не было; суд в решении ссылается на муниципальный контракт, который сторонами никогда не заключался; суд ссылается на акты расхода электроэнергии за декабрь 2012 года, о том, какое отношение они имеют в задолженности за июнь 2012 года в решении не указано; суд ссылается на расчет суммы задолженности, но данный расчет в решении не приведен; в решении указано, что ответчик оспаривает факт отпуска электроэнергии, ответчик не представил доказательства и т.д.. Вместе с тем, ответчик не участвовал в судебном процессе, отзыв, доказательства не представлял. Суд ссылается в решении на п. 3.4 договора и цитирует его, однако цитата не соответствует содержанию соответствующего пункта договора и не имеет отношения к договору и правоотношениям между истцом и ответчиком.

Также ответчик в апелляционной жалобе указывает, что суд не установил обстоятельства, имеющие существенное значение для дела: основание возникновения задолженности, количество отпущенной энергии, стоимость энергии, правильность расчетов размера задолженности и факта ее погашения. За июнь 2012 года ответчик оплатил истцу 114 471, 20 руб., однако истец полагает, что сумма, подлежащая оплате, составляет 167 534, 96 руб. в связи с тем, что у ответчика имеются субабоненты. Однако субабоненты у ответчика отсутствуют, что подтверждается результатами проверки органами прокуратуры. У ответчика отсутствует письменный ответ прокуратуры, в связи с чем ответчик просит истребовать у истца ответ прокуратуры Ленинского района г. Иркутска на заявление от 20.08.20102 N 327-044/07-41/1523, а от прокуратуры материалы проверки по заявлению истца. По мнению ответчика, судом взыскан несуществующий долг, так как расчет произведен неправильно.

Определением от 28 июня 2013 года Четвертый арбитражный апелляционный суд перешел к рассмотрению настоящего дела по правилам, установленным АПК РФ для суда первой инстанции.

В соответствии с частью 1 статьи 227 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в порядке упрощенного производства подлежат рассмотрению дела по исковым заявлениям о взыскании денежных средств, если цена иска не превышает для юридических лиц триста тысяч рублей, для индивидуальных предпринимателей сто тысяч рублей.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 1 Постановления Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 08.10.2012 г. N 62 "О некоторых вопросах рассмотрения арбитражными судами дел в порядке упрощенного производства" в статье 227 АПК РФ предусмотрены следующие основания для рассмотрения дел в порядке упрощенного производства:

а) дело относится к перечню дел, подлежащих рассмотрению в порядке упрощенного производства (части 1 и 2);

б) дело не относится к перечню дел, подлежащих рассмотрению в порядке упрощенного производства, но стороны согласились на его рассмотрение в порядке упрощенного производства (часть 3).

При применении данных положений арбитражным судам необходимо исходить из следующего.

Вопрос о том, относится ли дело к перечню, указанному в частях 1 и 2 статьи 227 Кодекса, должен быть разрешен судом одновременно с решением вопроса о принятии искового заявления, заявления к производству.

Если по формальным признакам (например, цена иска, сумма требований, размер штрафа и др.) дело относится к названному перечню, арбитражный суд на основании части 2 статьи 228 Кодекса в определении о принятии искового заявления, заявления к производству указывает на рассмотрение дела в порядке упрощенного производства. Согласие сторон на рассмотрение этого дела в порядке упрощенного производства не требуется, подготовка такого дела к судебному разбирательству по правилам главы 14 АПК РФ не осуществляется.

Таким образом, установив на стадии принятия искового заявления то, что указанный иск по формальным признакам относится к делам, которые рассматриваются в порядке упрощенного производства, суд первой инстанции правомерно в определении о принятии иска от 31.01.2013 указал на порядок рассмотрения дела в упрощенном производстве.

На основании вышеизложенного, являются несостоятельными доводы ответчика о том, что суд без согласия сторон принял решение о рассмотрении дела в порядке упрощенного производства.

Вместе с тем, судом апелляционной инстанции установлено, что в материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о том, что ответчик, а также истец получили определение о принятии искового заявления, в котором указано на рассмотрение дела в порядке упрощенного производства.

Пункт 14 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 62 от 08.10.2012 "О некоторых вопросах рассмотрения арбитражными судами в порядке упрощенного производства" определяет, что дела в порядке упрощенного производства рассматриваются арбитражным судом по общим правилам искового производства, предусмотренным АПК РФ, с особенностями, установленными главой 29 Кодекса (часть 1 статьи 226 АПК РФ). В связи с этим при рассмотрении дел в порядке упрощенного производства применяются общие правила извещения лиц, участвующих в деле (глава 12 Кодекса), с учетом правовых позиций, сформулированных в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации".

При этом с учетом положений части 1 статьи 121 Кодекса лица, участвующие в деле, рассматриваемом в порядке упрощенного производства, извещаются арбитражным судом о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу.

Лица, участвующие в деле, рассматриваемом в порядке упрощенного производства, считаются извещенными надлежащим образом, если ко дню принятия решения арбитражный суд располагает сведениями о получении адресатом копии определения о принятии искового заявления или заявления к производству и рассмотрении дела в порядке упрощенного производства, направленной ему в порядке, установленном АПК РФ, или иными доказательствами получения лицами, участвующими в деле, информации о начавшемся судебном процессе. Если же ко дню принятия решения по такому делу соответствующая информация в арбитражный суд не поступила, либо поступила, но очевидно свидетельствует о том, что лицо не имело возможности ознакомиться с материалами дела и представить возражения и доказательства в обоснование своей позиции в порядке, предусмотренном частью 3 статьи 228 Кодекса, суд выносит определение о рассмотрении дела по общим правилам искового производства или по правилам административного судопроизводства (часть 5 статьи 227 Кодекса).

Арбитражным судам апелляционной инстанции необходимо учитывать, что в случае соблюдения правил о надлежащем извещении, установленных частью 4 статьи 123 АПК РФ, оснований для отмены судебного акта по делу, рассмотренному в порядке упрощенного производства, предусмотренных пунктом 2 части 4 статьи 270, пунктом 2 части 4 статьи 288 Кодекса, не имеется.

В силу положений статьи 228 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о принятии искового заявления, заявления к производству суд выносит определение, в котором указывает на рассмотрение дела в порядке упрощенного производства и устанавливает для представления доказательств и отзыва на исковое заявление, отзыва на заявление ответчиком или другим заинтересованным лицом в соответствии со статьей 131 настоящего Кодекса срок, который не может составлять менее чем пятнадцать дней со дня вынесения определения о принятии искового заявления, заявления к производству. Одновременно с указанным определением сторонам направляются данные, необходимые для идентификации сторон, в целях доступа к материалам дела в электронном виде.

Определение, вынесенное арбитражным судом по результатам рассмотрения вопроса о принятии искового заявления, заявления, размещается на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" не позднее следующего дня после дня вынесения этого определения (ч. 2).

В материалах дела, поступивших в суд апелляционной инстанции, отсутствуют доказательства направления копии определения от 31.01.2013 о принятии искового заявления и рассмотрении дела в порядке упрощенного производства в адрес ответчика, а также истца.

Имеющиеся в деле телефонограмма и сведения об отслеживании почтового отправления (л.д. 4, 5), не свидетельствуют о том, что ответчиком получено определение суда от 31.01.2013, почтовое уведомление установленной формы о получении данного определения в материалах дела отсутствует. Сведения об отслеживании почтового отправления не могут относиться к отправке определения о принятии, так как определение вынесено 31.01.2013, тогда как в сведениях указано об отправлении корреспонденции 14.12.2012.

Таким образом, поскольку ответчик не получил судебное извещение о принятии искового заявления и рассмотрении дела в порядке упрощенного производства, он не может считаться надлежащим образом уведомленным о начавшемся процессе, в результате чего судом были допущены нарушения таких принципов арбитражного процесса, как обеспечение равной судебной защиты прав и законных интересов всех лиц, участвующих в деле (статья 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), равноправие сторон (статья 8 Кодекса), состязательность (статья 9 Кодекса).

При таких обстоятельствах, апелляционный суд пришел к выводу, что дело рассмотрено судом первой инстанции в отсутствие надлежащего извещения ответчика о рассмотрении дела в упрощенном порядке.

В соответствии с пунктом 1 статьи 228 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации исковое заявление, заявление по делу, указанному в части 1 или 2 статьи 227 настоящего Кодекса, и прилагаемые к такому заявлению документы могут быть представлены в арбитражный суд на бумажном носителе либо в электронном виде. Такое заявление размещается на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в режиме ограниченного доступа в срок, не превышающий пяти дней со дня принятия искового заявления.

Согласно пункту 13 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 62 "О некоторых вопросах рассмотрения арбитражными судами дел в порядке упрощенного производства" при применении положений части 1 статьи 228 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражным судам необходимо исходить из того, что в целях реализации права сторон на ознакомление с материалами дела в электронном виде на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в режиме ограниченного доступа (ч. 2 ст. 228 Кодекса) в срок, не превышающий пяти дней со дня вынесения определения о принятии искового заявления, заявления к производству, размещается не только само исковое заявление, заявление, но и прилагаемые к такому заявлению документы.

Материалы искового заявления судом первой инстанции в режиме ограниченного доступа на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в разделе картотека арбитражных дел, не размещены, что также, по мнению суда апелляционной инстанции, повлекло нарушение прав ответчика.

Рассмотрение дела в отсутствие кого-либо из лиц, участвующих в деле и не извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в любом случае является основанием для отмены решения суда (пункт 2 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Согласно части 6.1 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при наличии оснований, предусмотренных частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса, арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, в срок, не превышающий трех месяцев со дня поступления апелляционной жалобы вместе с делом в арбитражный суд апелляционной инстанции. О переходе к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции выносится определение с указанием действий лиц, участвующих в деле, и сроков осуществления этих действий.

По результатам рассмотрения дела суд апелляционной инстанции согласно пункту 2 статьи 269 АПК РФ выносит постановление, которым отменяет судебный акт первой инстанции с указанием обстоятельств, послуживших основаниями для отмены судебного акта (часть 4 статьи 270 Кодекса), и принимает новый судебный акт.

Дело рассматривается по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для суда первой инстанции.

В судебном заседании до перерыва, проводимом посредством системы видеоконференцсвязи при содействии Арбитражного суда Иркутской области представитель истца исковые требования поддержал, представил расчет исковых требований.

Представитель ответчика возразил относительно заявленных исковых требований, представил отзыв на исковое заявление. Ответчиком представлена справка от 10.09.2013.

Управлением Федеральной службы государственной регистрации кадастра и картографии по Иркутской области представлены запрошенные сведения согласно определению от 29.08.2013.

В судебном заседании 12.09.2013 был объявлен перерыв до 13.09.2013 до 15 час. 00 мин.

После перерыва лица, участвующие в деле, не явились.

Исследовав материалы дела, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, 28.05.2009 между истцом (гарантирующий поставщик) и ответчиком (потребитель) был заключен договор энергоснабжения N 5129 потребителя с присоединенной мощностью до 750 кВА с согласительным протоколом, по условиям которого, истец отпускает ответчику электрическую энергию до электроустановок, включенных в договор на условиях, оговоренных и согласованных сторонами к договору, а ответчик принимать и оплачивать отпущенную электроэнергию, а также возмещать гарантирующему поставщику расходы на оплату сетевой организации по передаче электрической энергии до электроустановок потребителя.

Перечень актов разграничения балансовой принадлежности распределительных электрических сетей и эксплуатационной ответственности за их содержание между сетевой организацией и потребителем приведен в Приложении N 3 к контракту (пункт 2.1 контракта)

Учет отпущенной и потребленной электрической активной и реактивной энергии (мощности) осуществляется приборам коммерческого учета (расчетных приборов учета), указанными в паспортах электроустановок (пункт 4.2 контракта).

Разделом 5 муниципального контракта стороны предусмотрели оплату и порядок расчетов, в соответствии с которым расчеты за отпущенную потребителю в расчетном периоде (месяце) электрическую энергию, а также возмещение гарантирующему поставщику ее расходов на плату услуг сетевой организации, и других расходов, связанных с отпуском и использованием электрической энергии в соответствии с предметом и условиями контракта, производятся по платежным поручениям потребителя на основании счетов-фактур, предъявляемых потребителю гарантирующим поставщиком в соответствии с предметом и условиями контракта (пункт 5.1 контракта). Стоимость электрической энергии полученной потребителем в расчетном периоде (месяце), размер расходов на оплату услуг сетевой организации рассчитываются по тарифам, определенным в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации (пункт 5.2 контракта). Расчетным периодом является месяц. Оплата стоимости электрической энергии отпущенной потребителю в расчетном периоде (месяце) производится по платежным поручениям потребителя на основании счетов-фактур, предъявляемых потребителю гарантирующим поставщиком в соответствии с тарифными группами, указанными в паспортах электроустановок не позднее 10 числа месяца следующего за расчетным (пункт 5.3 договора). Одновременно с оплатой стоимости электрической энергии, указанной в пункте 5.3 контракта и в сроки, указанные в пункте 5.3 договора, потребитель оплачивает стоимость расходов на оплату услуг сетевой организации по передаче этой электрической энергии (пункт 5.4 договора). Оплата производится потребителем в течение 3-х банковских дней, исчисляемых со сроков, установленных пунктами 5.3, 5.4 договора (пункт 5.5 договора). Потребитель обязан самостоятельно получать указанные платежные документы. Неполучение потребителем платежных документов не является для потребителя основанием для отказа от оплаты (пункт 5.6 договора).

В Приложении N 2/3 к договору определен перечень актов границ балансовой принадлежности электрических сетей и эксплуатационной ответственности сторон и сведения о фактически установленной мощности токоприемников и расчетных электросчетчиках Департамента дорожного строительства, благоустройства и транспорта комитета по жилищно-коммунальному хозяйству администрации г. Иркутска.

Во исполнение условий договора истец в июне 2012 года отпустил ответчику электрическую энергию в обусловленном объеме и выставил к оплате счет-фактуру от 30.06.2012 N 34869-5129.

Как полагает истец, ответчик стоимость электрической энергии, принятой в июне 2012 года оплатил частично.

Задолженность ответчика перед истцом составила 53 065 руб. 86 коп., которую истец просит взыскать в судебном порядке.

Согласно статьям 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями, а односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом или договором.

Сложившиеся между сторонами правоотношения по снабжению электрической энергией жилых домов, управляемых ТСЖ "улица Шпачека,10" в соответствии с жилищным законодательством как управляющей организацией, регулируются параграфом 6 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации, общими положениями гражданского законодательства о договорах и обязательствах, с учетом установленного пунктом 3 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации правила о применении к отношениям по договору энергоснабжения, не урегулированным настоящим Кодексом, законов и иных правовых актов об энергоснабжении, а также обязательных правил, принятых в соответствии с ними.

В силу статьи 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

По положениям статьи 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Пунктом 1 статьи 424 ГК РФ установлено, что исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. В предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т.п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами.

Из материалов дела следует, что между сторонами подписан договор энергоснабжения N 5129 от 28.05.2009.

Данный договор с учетом приложений к нему является заключенным, так как стороны согласовали все существенные условия договора.

Учет отпущенной и потребленной электрической активной и реактивной энергии (мощности) осуществляется приборам коммерческого учета (расчетных приборов учета), указанных в паспортах электроустановок (пункт 4.2 контракта).

В спорный период ответчик оплатил поставленную электроэнергию исходя из данных прибора учета по тарифу "население".

Истец, предъявляя настоящий иск, указывает, что в многоквартирных домах под управлением ответчиком имеется ряд нежилых помещений используемых их владельцами в коммерческих целях (магазины, офисы, аптека и т.д.), соответственно оплата за потребление электрической энергии данными нежилыми помещениями, должна осуществляться по иным тарифам. Ответчик как управляющая компания обязан осуществлять контроль за использованием помещений в многоквартирных домах, однако истцу данные о наличии нежилых помещений не предоставлялись, показаний приборов учета по данным помещениям также не передавались. В связи с чем, в ходе проверки 14.06.2012 был составлен акт обследования энергоустановок потребителя, в котором отражены нежилые помещения, используемые в коммерческих целях. На основании указанного акта, потребленная ответчиком электроэнергия за июнь 2012 г., исходя из показаний общедомового прибора учета, была выставлена по тарифу 1,545664 руб/кВтч. Ответчик оплатил электроэнергию за июнь 2012 г. исходя из тарифа население 0,68 руб./кВтч.

Статьей 158 Жилищного кодекса Российской Федерации установлено, что собственник помещения в многоквартирном доме обязан нести расходы на содержание принадлежащего ему помещения, а также участвовать в расходах на содержание общего имущества в многоквартирном доме соразмерно своей доле в праве общей собственности на это имущество путем внесения платы за содержание и ремонт общедомового имущества.

В пунктах 4 и 7 статьи 155 Жилищного кодекса Российской Федерации предусмотрено, что наниматели и собственники жилых помещений в многоквартирном доме, управление которым осуществляется управляющей организацией, вносят управляющей организации плату за жилое помещение (содержание и ремонт) и коммунальные услуги.

В соответствии абзацем 4 пункта 88 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530 (действующие в спорный период), владельцы нежилых помещений в многоквартирном доме приобретают электрическую энергию на основании договора энергоснабжения (договора купли-продажи электроэнергии), заключенного с гарантирующим поставщиком (энергосбытовой организацией).

Таким образом, владельцы нежилых помещений в спорный период времени могли осуществлять двумя способами оплату потребленной электроэнергии: либо непосредственно по договору с гарантирующим поставщиком (энергосбытовой организацией), либо через договор управления многоквартирным домом заключенный в данном случае с ТСЖ.

Ответчик отрицает факт наличия нежилых помещений используемых в коммерческих целях в жилых домах под его управлением, так и факт заключения договоров управления с собственниками нежилых помещений.

В подтверждение факта нахождения в жилых домах под управлением ТСЖ "улица Шпачека,10" нежилых помещений, владельцы которых используют электроэнергию не для бытового потребления в личных целях, истцом представлен акт обследования энергоустановок потребителя от 14.06.2012.

Вместе с тем в п.2.10 договора от 28.05.2009 предусмотрено, что гарантирующий поставщик имеет право осуществлять уполномоченными представителями доступ в любое время суток к электрическим установкам потребителя и сторонних потребителей независимо от их ведомственной подчиненности и формы собственности для осуществления в присутствии их представителей: контроля за соблюдением установленных режимов электропотребления; проведения обследования и составления акта проверки электроиспользующих установок.

В п.2.11 договора от 28.05.2009 указано, что гарантирующий поставщик имеет право осуществлять уполномоченными представителями доступ в любое время суток к приборам коммерческого учета (расчетным приборам учета) электрической энергии потребителя и сторонних потребителей независимо от их ведомственной подчиненности и формы собственности для осуществления в присутствии их представителей: проверки условий сохранности и эксплуатации приборов коммерческого учета (расчетных приборов учета), схем учета электрической энергии; снятия контрольных показаний.

Согласно пункту 151 Правил N 530, субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики, вправе проводить проверки соблюдения потребителями условий заключенных договоров, определяющих порядок учета поставляемой электрической энергии, а также наличия у потребителей оснований для потребления электрической энергии.

Пунктом 152 Правил N 530 предусмотрено, что по факту выявленного безучетного потребления электрической энергии или бездоговорного потребления электрической энергии составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии, на основании которого осуществляются расчеты за потребленную таким образом электрическую энергию. В акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные о потребителе или лице, осуществляющем бездоговорное потребление электрической энергии, способе и месте осуществления выявленного нарушения, описание приборов учета на момент составления акта, дата предыдущей проверки, объяснения потребителя или лица, осуществляющего бездоговорное потребление электрической энергии, по выявленному факту и его претензии к составленному акту (в случае их наличия).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии, либо его представитель. Отказ потребителя или лица, осуществляющего бездоговорное потребление электрической энергии, либо его представителя от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а равно отказ от присутствия при его составлении отражается с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии или в отдельном акте, составленном в присутствии двух незаинтересованных лиц и подписанном этими лицами.

Таким образом, исходя из условий договора, а также требований законодательства, проверки и отражение результатов проверки в актах истец обязан осуществлять в присутствии представителя потребителя - в данном случае ответчика.

На акте имеется запись, что бухгалтер Лысикова Л.В. отказалась от подписи акта в присутствии свидетелей: Бойченко П.Н., Манзуровой Т.А.

Представитель ответчика отрицал в судебном заседании факт его извещения истцом о проведении проверки для возможности обеспечить участие в ходе проверки своего представителя, а также отказ бухгалтера от участия в проверке.

Документальных доказательств, подтверждающих факт уведомления ответчика о предстоящей проверке для того, чтобы ответчик мог обеспечить участие своего представителя, истец суду не представил.

Допрошенный в ходе судебного заседания свидетель Бойченко П.Н. пояснил, что непосредственно при составлении акта не участвовал. Ему инспектор энергонадзора предложил подписать акт о том, что в жилых домах по улице Шпачека имеются нежилые помещения, так как ему было известно о наличии нежилых помещений, акт он подписал. Заходил он с инспектором только в одно помещение какой-то магазин и все, в другие помещения не заходил. В его присутствии никто не отказывался от подписания акта.

Учитывая вышеизложенное, суд приходит к выводу, что акт от 14.06.2012 составлен истцом в одностороннем порядке без надлежащего извещения ответчика о проведении проверки и, следовательно, не может являться допустимым доказательством.

Кроме того указанный акт не содержит подписей и пояснений представителей владельцев нежилых помещений в которых проводилась проверка. Хотя указанные лица являются заинтересованными, так как указанным актом затрагиваются их права и обязанности.

Представленные сведения из Росреестра относительно нежилых помещений по ул. Шпачека в г. Иркутске в отсутствие других допустимых доказательств не подтверждают доводов истца о том, что нежилые помещения, указанные в выписках их ЕГРП используются не для личного потребления.

При таких обстоятельствах суд приходит к выводу, что исковые требования удовлетворению не подлежат.

Таким образом, решение суда первой инстанции подлежит отмене на основании п.2 ч.4 ст. 270 АПК РФ.

Судебные расходы подлежат распределению по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, государственная пошлина уплачивается в следующих размерах:

- при подаче искового заявления имущественного характера, подлежащего оценке, при цене иска до 100 000 руб. - 4% цены иска, но не менее 2 000 руб.

При цене иска 53 065, 86 руб. истец должен был уплатить государственную пошлину в размере 2 122, 63 руб., фактически уплатил - 2000 руб.

Судебный акт принят не в пользу истца, следовательно, с истца следует довзыскать в доход бюджета госпошлину в размере 122, 63 руб., а также взыскать в пользу ответчика понесенные последним судебные расходы в размере 2000 руб. по апелляционной жалобе.

Руководствуясь ст.ст. 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 27 марта 2013 года по делу N А19-22627/2012 отменить, принять новый судебный акт.

В удовлетворении исковых требований отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Иркутская Энергосбытовая компания" (ОГРН 1073808009659 ИНН 3808166404, адрес: 664033, г. Иркутск, ул. Лермонтова, 257 ) в доход федерального бюджета государственную пошлину в сумме 122 руб. 63 коп.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Иркутская Энергосбытовая компания" (ОГРН 1073808009659 ИНН 3808166404, адрес: 664033, г. Иркутск, ул. Лермонтова, 257) в пользу товарищества собственников жилья "улица Шпачека, 10" (ОГРН 1043801433720 ИНН 3810036642, адрес: 664002, г. Иркутск, ул. Шпачека, 10 ) судебные расходы по апелляционной жалобе в сумме 2000 руб.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение двух месяцев с даты принятия только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

К.Н. Даровских