Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 сентября 2013 г. N 09АП-26940/13

г. Москва

16 сентября 2013 г.

Дело N А40-29387/13

Резолютивная часть постановления объявлена "09" сентября 2013 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "16" сентября 2013 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Р.Г. Нагаева,

Судьей, С.Н. Крекотнева, В.Я. Голобородько

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.С. Абрамовым,

рассматривает в открытом судебном заседании апелляционной жалобы Закрытого акционерного общества "Лагуна-ГРИН" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.06.2013 г. по делу N А40-29387/13, принятое судьей О.Ю. Паршуковой по заявлению Закрытого акционерного общества "Лагуна-ГРИН" (ОГРН 1067746869112, 125047, г. Москва, Площадь тверская Застава, д. 3, корп. 1, оф. 408) к Инспекции Федеральной налоговой службы N 10 по г. Москве (ОГРН 1047710090724, 115191, г. Москва, ул. Б. Тульсая, д. 15) о признании недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от ИФНС России N 10 по г.Москве: по дов. от 29.10.2012 - Новоселова Н.Л., по дов. от

13.03.2013 - Белялетдинов А.А., по дов. от 07.05.2013 - Башарин А.И., по дов. от

13.05.2013 - Ключников А.О.

от ЗАО "Лагуна-ГРИН": по дов. от 15.04.2013 - Коршунов А.С.

УСТАНОВИЛ:

Решением от 18.06.2013 г. с учетом определения об исправление опечатки от 18.06.2013 г. Арбитражный суд г. Москвы отказал Закрытому акционерному обществу "Лагуна-ГРИН" в удовлетворении заявленных требований о признании недействительными Решений Инспекции Федеральной налоговой службы N 10 по г. Москве, вынесенных по итогам камеральных проверок за 1,2, 3, 4 кварталы 2011 г. и 1 квартал 2012 г., а именно: от 01.10.2012 г. N 13/1032, от 01.10.2012 г. N 13/26479, от 01.10.2012 г. N 13/1034, от 01.10.2012 г. N 13/26481, от 01.10.2012 г. N 13/1031, от 01.10.20120 г. N 13/26475, от 26.09.2012 г. N 13/1030, от 26.09.2012 г. N 13/26382, от 01.10.20120 г. N 13/1033, от 01.102012 г. N 13/26480. Закрытое акционерное общество "Лагуна-ГРИН" не согласилось с решением суда первой инстанции и подало апелляционную жалобу, в которой просит его отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований по доводам, изложенным в апелляционной желобе. В судебном заседании представитель ЗАО "Лагуна-ГРИН" поддержал доводы апелляционной жалобы. Представитель Инспекции Федеральной налоговой службы N 10 по г. Москве полагает решение суда обоснованным и правомерным, апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению. Отзыв на апелляционную жалобу представлен.

Проверив в порядке статьей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность принятого решения, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, изучив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта.

Как следует из материалов дела, Инспекцией Федеральной налоговой службы N 10 по г. Москве (далее - Инспекция, налоговый орган) проведены камеральные налоговые проверки уточненных налоговых деклараций Закрытому акционерному обществу "Лагуна-ГРИН" (далее - Заявитель, Общество) по НДС за 1 квартал 2011 г., 3 квартал 2011 г., 1 квартал 2012 г., 4 квартал 2011 г., 2 квартал 2011 г. В упомянутых уточненных декларациях за НДС за проверяемые периоды налогоплательщиком заявлен налоговый вычет на общую сумму 125 692 065 руб. по затратам, относящимся к капитальному строительству объектов жилой застройки средней этажности с объектами социально-бытового и культурно-оздоровительного назначения, расположенных по адресу: Московская обл., Красногорский район, 26-й км. автомагистрали "Балтия", восточнее д. Бузланово на основании разрешений на строительство от 12.11.2010 N RU50505000-79 и от 01.06.2012 N RU50505000-46 (далее - Разрешения от 12.11.2010 и 01.06.2012), выданных Администрацией сельского поселения Ильинское Красногорского муниципального района Московской области, осуществлял строительство жилой застройки с объектами социально-бытового назначения. По результатам Инспекцией приняты решения "Об отказе в возмещении суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению" от 01.10.2012 г. N 13/1032, N 13/1031, N 13/1030, N 13/1033.

Основанием вынесения оспариваемых решений, таким образом, послужили положения п.п. 22 и 23 п. 3 ст. 149 Налогового Кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), согласно которым не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) на территории Российской Федерации реализация жилых домов, жилых помещений, а также долей в них, передача доли в праве на общее имущество в многоквартирном доме при реализации квартир.

Как установлено судом первой инстанции и не оспаривается сторонами, в процессе строительства Общество как Застройщик привлекало средства дольщиков: физических лиц на основании предварительных договоров и юридических лиц на основании договоров о привлечении финансовых средств в строительство (инвестирование). Предварительные договора с физическими лицами в последующем переоформлялись как договора участия в долевом строительстве многоквартирного дома. В частности, согласно Договору участия в долевом строительстве многоквартирного дома N 3/5/3ДДУ от 07.10.2011 г. между Кривошеевым СЕ. и заявителем последний обязывался передать стороне квартиру в спорном жилом комплексе (п. 3.1. Договора).

В соответствии с п. 3 ст. 4 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" и ст. 25.1 Федерального закона от 21.07.1997 N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" договор с Кривошеевым СЕ. 28.10.2011 г. был зарегистрирован в Управлении Федеральной регистрационной службы по Московской области. Согласно п. 1 ст. 4 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" договор участия в долевом строительстве порождает обязанность застройщика передать в собственность участника долевого строительства недвижимое имущество.

ЗАО "Лагуна-ГРИН" (Инвестор) были заключены договора о привлечении финансовых средств в строительство (инвестирование) с Соинвесторами - ЗАО "Управление механизации N 63" (Договор N1\ц от 27.06.2011 г.), ООО "АСДОР" (Договор N1\12 от 27.06.2011 г.), ООО "НОРД КОАФТ" (Договора NN 1\НК\10 от 15.09.2010 г. и 2\НК\10 от 15.09.2010 г.), ООО "ТерраСталь" (Договор N2/12 от 15.09.2010 г.). По условиям Договоров о привлечении финансовых средств в строительство (инвестирование) Соинвесторы передают Инвестору (ЗАО "Лагуна-ГРИН") целевые денежные средства с целью объединения их с инвестициями других соинвесторов для реализации инвестиционного проекта по строительству Объекта. По завершению реализации инвестиционного проекта Соинвестор пропорционально вложенной сумме инвестиционных средств получает в собственность жилые помещения. Данные договора не расторгнуты и подлежат исполнению по завершению строительства.

Кроме того, налоговым органом были получены другие доказательства, подтверждающие факт связи спорных расходов с операциями, не подлежащими обложению НДС.

В ходе камеральной налоговой проверки в порядке ст. 90 НК РФ были допрошены физические лица, заключавшие договора с ЗАО "Лагуна-ГРИН". Свидетели показали, что приобретали квартиры в жилом комплексе "Новорижский" через агентства недвижимости, либо у самого застройщика ЗАО "Лагуна-ГРИН". Денежные средства за приобретенные квартиры перечислялись на расчетный счет налогоплательщика, что подтверждается также выпиской банка по операциям на счетах налогоплательщика.

В ходе проведения камеральных проверок уточненных налоговых деклараций по НДС за 4 кв. 2011 г., 3 кв. 2011 г. и 1 кв. 2012 г. также было установлено, что ЗАО "Лагуна-ГРИН" заключила договора на рекламу жилого комплекса "Новорижский" с целью информирования покупателей о реализации квартир в комплексе, в том числе с ООО "Промикс", ЗАО "Киевская площадь" и другими организациями.

Согласно ч. 1 ст. 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее Закон N38-ФЗ) не допускается недостоверная реклама. В соответствии с положениями данной статьи, если реклама содержит недостоверные сведения, хотя бы по одному из пунктов, указанных в ч. 3 ст. 5 Закона N 38-ФЗ, такая реклама может быть признана недостоверной. Заявителем не представлено ни одного доказательства, свидетельствующего о недостоверности, размещаемой им рекламы.

Таким образом, Инспекцией было доказано, что договора с физическими и юридическими лицами заключались с целью привлечения денежных средств для строительства многоквартирных домов в жилом комплексе "Новорижский" по договорам долевого участия в рамках Федерального закона "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" N 214-ФЗ от 30.12.2004 г., а также дальнейшей продажи квартир в жилом комплексе "Новорижский". Данный факт также подтверждается показаниями допрошенных в порядке ст. 90 НК РФ свидетелей руководителей и сотрудников ЗАО "Лагуна-ГРИН" - генерального директора Никифорова А.В., заместителя генерального директора Лабезного В.А., главного бухгалтера Далаян М.А., главного инженера Краснова А.В.

Утверждения заявителя о том, что для отказа в вычете, в данном случае, необходимо наличие подтверждений, т. е. договоров купли-продажи квартир в 2011-2013 году не соответствует положениям Кодекса и сложившейся судебной практике. В частности, в Определении от 19.04.2012 г. N ВАС-3958/12 по делу N А79-2511/2011 коллегия судей Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации указала, что принимая во внимание функциональное назначение строящегося объекта, а не степень его готовности: завершенность или незавершенность строительства, руководствуясь положениями п.п. 22 и 23 п. 3 ст. 149 Кодекса, суд кассационной инстанции признал неправомерным применение обществом названных налоговых вычетов. В Определении от 16.04.2012 г. N ВАС-3829/12 по делу N А 60-10490/2010 коллегия судей Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации отклонила довод налогоплательщика о том, что факт реализации объекта строительства в целях операций, не облагаемых налогом на добавленную стоимость на основании п.п. 22 п. 3 ст. 149 НК РФ, инспекцией не устанавливался. Вывод о том, что расходы по строительству многоквартирного жилого дома связаны с осуществлением операций, не подлежащих обложению налогом на добавленную стоимость в силу п.п. 22 и 23 п. 3 ст. 149 НК РФ подтвержден правовой позицией надзорной инстанции в следующих судебных актах: ОпределениЕ ВАС от 16.11.2011 г. N ВАС-14444/11 по делу N А68-1427/10, от 05.07.2012 г. N ВАС-8140/12 по делу N А73-7294/2011, Определение ВАС от 23.12.2011 г. N ВАС-16585/11 по делу N А58-884/2011).

Ссылка Заявителя на положения пункта 2 статьи 15 Жилищного кодекса Российской Федерации, согласно которому жилым помещением признается изолированное помещение, которое является недвижимым имуществом и пригодно для постоянного проживания граждан (отвечает установленным санитарным и техническим правилам и нормам, иным требованиям законодательства), также отклоняется по следующим основаниям. Согласно статье 146 НК РФ обектом обложения налогом на добавленную стоимость является не само имущество или имущественные права, а операции по реализации. Таким образом, исходя из положений статей 146, 171 НК РФ отклоняется довод Заявителя о реализации контрагентами не жилых помещений, а строительно-монтажные работы и поставка строительных материалов. Как доказано Инспекцией суммы "входного" НДС предъявлялись заявителю по услугам и работам, приобретаемым от подрядных организаций для осуществления операций, не облагаемых НДС.

Также суд апелляционной инстанции учитывает, что большая часть упомянутых предварительных соглашений, договоров долевого участия в строительстве многоквартирного дома, договоров на рекламу квартир в спорном жилом комплексе со стороны ЗАО "Лагуна-ГРИН" была подписана генеральным директором Заявителя Никифоровым А.В. Данное обстоятельство свидетельствует об осведомленности руководителя Общества о содержании спорных отношений, направленности деятельности организации в спорный период на получение дохода от реализации жилых помещений и передача доли в праве на общее имущество в многоквартирном доме при реализации квартир в многоквартирном доме. При этом, Никифоров А.В. не мог не знать об условии договоров о перечислении обеспечительных платежей заявителю участниками долевого строительства и об исполнение данного условия.

Также отклоняется довод об отказе Заявителя от льготы, предусмотренной пп. 22 и 23 ст. 149 НК РФ по следующим основаниям.

Согласно п. 5 ст. 149 НК РФ отказ от льготы осуществляется путем подачи заявления в срок не позднее 1 - го числа налогового периода, с которого налогоплательщик намерен отказаться от освобождения или приостановить его использование. В данном случае в соответствующие налоговые периоды общество не воспользовалось своим правом и в установленном порядке не отказалось от применения освобождения. Следовательно, право на налоговый вычет и возмещение налога не возникло. ЗАО "Лагуна-ГРИН" подала заявление в Инспекцию об отказе от льготы, предусмотренной п.п. 22 и 23 п. 3 ст. 149 НК РФ 27.05.2013 г., т.е. после принятия оспариваемых решений налоговым органом, уже в ходе судебного разбирательства.

Довод заявителя о том, что отказ от льготы подтверждает его право на возмещение сумм НДС, предъявленных контрагентами также отклоняется следующим основаниям. Из положений пункта п. 5 ст. 149 НК РФ следует, что отказ от льготы возможен лишь при фактическом использовании налогоплательщиком общего режима налогообложения и неприменении льготы, т.е. исчислении, декларировании и уплаты сумм налога на добавленную стоимость в соответствующие периоды. Таким образом, если бы отказ от льгот имел место в действительности, налогоплательщик в соответствии пп. 1 п. 1 ст. 146, п. 1 ст. 154, пп. 1 п. 1 ст. 162, пп. 2 п. 1 ст. 167 НК РФ обязан был исчислить и уплатить в бюджет суммы НДС с авансовых платежей, полученных ЗАО "Лагуна-ГРИН" от участников долевого строительства и соинвесторов. Однако в данном случае ЗАО "Лагуна-ГРИН" не исчислило и не уплатило суммы налога на добавленную стоимость по операциям, подпадающим под освобождение от налогообложения по НДС и по которым общество декларирует отказ от льготы.

Кроме того, суд апелляционной инстанции учитывает, что согласно п. 4.1 Договорам участия в долевом строительстве многоквартирного дома, заключенным с ЗАО "Управления механизации N 63" (N 28-7-1/УМ-63 от 12.09.2011 г. и др.) денежные средства, уплаченные застройщику, не подлежат налогообложению НДС (освобождены от налогообложения), так как внесены участником долевого строительства для возведения объекта жилого фонда. В абз. 3 указанного пункта Договора имеется ссылка на пп. 23.1 п. 3 ст. 149 НК РФ, как на основание освобождения спорных операций от налогообложения НДС. Однако предметом договора (п. 3.1) является именно передача жилого помещения (квартиры) и машино-места, а расчет цены договора сделан из стоимости одного квадратного метра. Как следует из условий соглашений с ЗАО "Управления механизации N 63" затраты застройщика составляли лишь часть цены договора, следовательно налогоплательщик, не исчисляя и не уплачивая НДС по данным операциям, использовал льготы, предусмотренные пп. 22, 23, 23.1 п. 3 ст. 149 НК РФ. Суммы платежей от дольщиков и соинвесторов указывались без НДС, соответственно в проверяемые налоговые периоды налогоплательщик получал от физических и юридических лиц платежи по предварительным договорам с пометкой "НДС не облагается", о чем свидетельствует выписка по расчетному счету заявителя N 40702810400001005468 из АКБ "Российский капитал". Из банковской выписки и налоговой отчетности за 1-4 кв. 2011 г. и 1 кв. 2012 заявителя следует, что налог не исчислялся и в бюджет не уплачивался. Таким образом, фактически отказа от льготы по налогообложению, предусмотренной пп. 22 и 23 п. 3 ст. 149 НК РФ со стороны налогоплательщика не было. Кроме того, отказавшись от льготы по НДС, предусмотренной п.п. 22 и 23 п. 3 ст. 149 НК РФ, налогоплательщик не заявил такого же отказа от льготы по пп. 23.1 п. 3 данной статьи НК РФ. Кроме того, отказ от льготы декларировался налогоплательщиком на период до 2013 года, в то время как реализация жилых помещений по его же собственным утверждениям планировалась на 2014 год.

Довод ЗАО "Лагуна-ГРИН" о правомерности заявленных вычетов в спорных периодах, исходя из положений п. 6 ст. 171 НК РФ, также отклоняется. Данная норма Кодекса предусматривает возможность заявления к вычету налога, предъявленного налогоплательщику при проведении подрядчиками капитального строительства объектов недвижимости (основных средств), которые предполагаются к использованию налогоплательщиком для совершения операций, признаваемых объектами налогообложения по НДС. В то же время в ходе налоговых проверок было установлено, что целью спорных операций является строительство жилых домов, жилые помещения в которых, а также доли в них предназначены для реализации физическим лицам. Данная операции не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) в силу п.п. 22 п. 3 ст. 149 НК РФ. Построенные за счет инвестиций, в том числе, физических лиц, спорные дома как объекты капитального строительства не могут быть использованы налогоплательщиком для совершения операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с гл. 21 Кодекса.

В соответствии с п.п. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации. Согласно п. 1 ст. 154 НК РФ в редакции, действующей в спорный период, налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено настоящей статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со ст. 40 НК РФ, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога. При получении налогоплательщиком оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг) налоговая база определяется исходя из суммы полученной оплаты с учетом налога. В соответствии с пп. 1 п. 1 ст. 162 НК РФ налоговая база, определяемая в соответствии со ст. 153 -158 Кодекса, определяется с учетом сумм авансовых или иных платежей, полученных в счет предстоящих поставок товаров, выполнения работ или оказания услуг. Согласно пп. 2 п. 1 ст. 167 НК РФ при получении аванса продавец должен определить налоговую базу и исчислить НДС. Упомянутыми спорными договорами предусматривалась предварительная оплата реализации квартир и машино-мест путем внесения обеспечительного платежа. Заключая предварительный договор, стороны предусмотрели, что получаемые в качестве обеспечительного платежа денежные средства будут входить в цену основного договора, а также обеспечат заключение основного договора и исполнение иных обязательств по договору купли-продажи доли в праве собственности. Из анализа условий предварительных договоров следует, что обеспечительный платеж является одновременно и авансовым платежом в счет будущих платежей, что свидетельствует о наличии в нем признаков задатка, предусмотренного нормой ст. 380 ГК РФ, а также о том, что данный обеспечительный платеж является одновременно и особым способом обеспечения обязательств, которые предусмотрели стороны, руководствуясь нормами ст. 329 ГК РФ об обеспечении обязательств и ст. 421 ГК РФ о свободе договора. Суммы платежей указывались без НДС, соответственно в проверяемые налоговые периоды налогоплательщик получал от физических и юридических лиц платежи по предварительным договорам с пометкой "НДС не облагается", о чем свидетельствует выписка по расчетному счету заявителя N 40702810400001005468 из АКБ "Российский капитал". Из банковской выписки и налоговой отчетности за 1-4 кв. 2011 г. и 1 кв. 2012 заявителя следует, что налог не исчилялся и в бюджет не уплачивался.

Кроме того, при оценке факта неуплаты заявителем соответствующих сумм НДС по спорным операциям надлежит учитывать следующие обстоятельства. Согласно п. 1 ст. 154, пп. 2 п. 1 ст. 162 НК РФ если организация, являющаяся по договору участия в долевом строительстве застройщиком, своими силами или своими силами с привлечением других лиц обязуется построить объект недвижимости, то есть застройщик непосредственно выполняет строительно-монтажные работы, то денежные средства, получаемые от участников долевого строительства, в том числе в порядке возмещения затрат застройщика на строительство (создание) объекта долевого строительства, включаются в налоговую базу как оплата (частичная оплата), полученная в счет предстоящего выполнения работ. Данная позиция содержится письмах Министерства финансов РФ - от 26.10.2011 N 03-07-10/17, от 07.07.2009 N 03-07-10/10. Из представленных ЗАО "Лагуна-ГРИН" предварительных договоров и договоров долевого участи в строительстве следует, что заявитель осуществлял строительство как собственными силами, так и с привлечением подрядчиков. Таким образом, в любом случае заявитель должен был исчислить и уплатить суммы НДС по авансовым платежам физических и юридических лиц, чего сделано не было.

В соответствии с п. 1 ст. 81 НК РФ при обнаружении налогоплательщиком в поданной им в налоговый орган налоговой декларации факта неотражения или неполноты отражения сведений, а также ошибок, приводящих к занижению суммы налога, подлежащей уплате, налогоплательщик обязан внести необходимые изменения в налоговую декларацию и представить в налоговый орган уточненную налоговую декларацию в порядке, установленном настоящей статьей. Требования закона налогоплательщиком выполнены не были. Следовательно, условий, предусмотренных нормами Налогового Кодекса РФ для принятия сумм "входного" НДС к вычету заявитель не выполнил и, принимая во внимание положения абз. 8 п. 4 ст. 170 НК РФ, права на вычет НДС не имеет.

Согласно пункту 2 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации, в отношении: товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с НК РФ; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи. Применение налоговых вычетов в силу п. 2 ст. 171 НК РФ зависит от осуществления соответствующих расходов на приобретение товаров (работ, услуг), в составе которых предъявлен НДС, как расходов, направленных для осуществления операций облагаемых НДС, перечень которых установлен п. 1 ст. 146 НК РФ. Поскольку при передаче застройщиком квартир дольщикам (физическим или юридическим лицам) по условиям заключенных договоров долевого строительства (договоров инвестирования), объекта налогообложения по НДС не возникает, у застройщика отсутствуют основания для применения вычета сумм налога на добавленную стоимость, относящимся к расходам по строительству этих квартир. При этом в силу п.п. 1 п. 2 ст. 170 НК РФ суммы НДС по товарам (работам, услугам), используемым для осуществления операций, освобождаемых от налогообложения, учитываются в стоимость этих товаров (работ, услуг). В связи с этим суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные налогоплательщику при строительстве жилых домов, предназначенных для осуществления операций, поименованных в п.п. 22 и 23 п. 3 ст. 149 НК РФ, освобождаемых от налогообложения, вычету не подлежат. Из вышеизложенного также следует, что согласно п. 1 ст. 176 НК РФ ЗАО "Лагуна-ГРИН" не имеет право на возмещение НДС по спорным операциям.

Также суд апелляционной инстанции учитывает следующие обстоятельства.

В соответствии с п. 2 ст. 146 НК РФ в целях исчисления налога на добавленную стоимость не признаются реализацией товаров (работ, услуг) и, следовательно, объектом налогообложения операции, указанные в п. 3 ст. 39 Кодекса. Согласно п.п. 4 п. 3 ст. 39 НК РФ не признается реализацией товаров, работ или услуг передача имущества, если такая передача носит инвестиционный характер (в частности, вклады в уставный (складочный) капитал хозяйственных обществ и товариществ, вклады по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности), паевые взносы в паевые фонды кооперативов). Таким образом, из действий самого налогоплательщика следует, что денежные средства, перечисленные (переданные) налогоплательщику юридическими лицами по инвестиционным договорам, а также физическими лицами по договорам о долевом участии в строительстве объекта в соответствии с ст. 1 Федерального закона от 25.02.1999 N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" являются инвестиционными средствами, следовательно такая передача инвестиционного вклада застройщику в силу подп. 4 п. 3 ст. 39, подп. 1 п. 2 ст. 146 НК РФ не может быть признана реализацией с целью обложения НДС. В соответствии с п. 2 ст. 172 НК РФ НДС по приобретенным товарам (работам, услугам) принимается к вычету, если товары (работы, услуги) приобретены для осуществления облагаемых НДС операций. Таким образом, предъявление ЗАО "Лагуна-Грин" к вычету сумм НДС за 1-4 кварталы 2011 г. и 1 квартал 2012 г. неправомерно.

Доводы ЗАО "Лагуна-ГРИН" относительно ведения раздельного учета по облагаемым и необлагаемым НДС операциям противоречат обстоятельствам дела и действующему законодательству, в силу чего подлежат отклонению апелляционной инстанцией. В соответствии с п. 4 ст. 149 НК РФ в случае, если налогоплательщик осуществляет операции, подлежащие налогообложению, и операции, не подлежащие налогообложению (освобождаемые от налогообложения) в соответствии с положениями данной статьи, он обязан вести раздельный учет таких операций. Согласно абз. 7 п. 4 ст. 170 НК РФ налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций. Соответственно при отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумма налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, вычету не подлежит и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций (налога на доходы физических лиц), не включается.

Инспекцией в рамках проведения контрольных мероприятий направлялись в адрес заявителя Требование о предоставлении пояснений по вопросу ведения раздельного учета по суммам "входного" налога на добавленную стоимость - N 13/637615/2806 от 28.06.2012 г. Из пояснений заявителя, представленных в налоговый орган (Вх.N 0051531 от 06.07.2012 г.) следует, что раздельный учет Общество не осуществляло. Кроме того, в ходе камеральной налоговой проверки налогоплательщику направлено Требование от 05.05.2012 N 15-05/69 о представлении документов, в ответ на которое заявителем представлена учетная политика (Вх.N0034724 от 18.05.2012 г.). Как следует из пункта 2.5.4 Учетной политики, утвержденной Обществом на 2011 и 2012 годы, передача соинвесторам (дольщикам) части объекта (квартир), после приемки объекта приемочной комиссией и подписания постановления о вводе осуществляется по фактической себестоимости с учетом НДС.

Довод заявителя о том, что он не обязан вести раздельный учет по облагаемым и необлагаемым НДС операциям, поскольку в проверяемом периоде не осуществлял как подлежащие, так и не подлежащие налогообложению НДС операции противоречит обстоятельствам дела. В частности, в 4 квартале 2011 года заявитель реализовывал товары (работы, услуги) ООО "КрасЛэнд" и ООО "СтройМаксимум", о чем свидетельствуют подписанная главным бухгалтером ЗАО "Лагуна-ГРИН" книга продаж.

Судом первой инстанции исследованы обстоятельства, имеющие значение по данному делу, дана надлежащая правовая оценка доводам Заявителя и имеющимся в деле доказательствам. У суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы Закрытому акционерному обществу "Лагуна-ГРИН".

Госпошлина по апелляционной жалобе подлежит распределению в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. С учетом изложенного и руководствуясь статьями 110, 266, 267, 268, 269 и 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.06.2013 по делу N А40-29387/13, с учетом определения об исправление опечатки от 18.06.2013, оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий

Р.Г. Нагаев

Судьи

В.Я. Голобородько С.Н. Крекотнев