Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 сентября 2013 г. N 18АП-8581/13

г. Челябинск

18 сентября 2013 г.

Дело N А76-3127/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 11 сентября 2013 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 сентября 2013 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Малышева М.Б.,

судей Костина В.Ю., Арямова А.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Червяковой Е.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Свердловская пригородная компания" на решение Арбитражного суда Челябинской области от 25 июня 2013 года по делу N А76-3127/2013 (судья Наконечная О.Г.).

В заседании приняли участие представители:

открытого акционерного общества "Свердловская пригородная компания" - Суриков Д.И. (доверенность от 29.12.2012 N 142-ПР)

Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области - Лупанова Н.С. (доверенность от 18.01.2013 N 7507).

Открытое акционерное общество "Свердловская пригородная компания" (далее - заявитель, ОАО "СПК", ОАО "Свердловская пригородная компания", общество) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением о признании недействительным решения от 17.12.2012 по делу N 38-03/12, вынесенного Управлением Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее - заинтересованное лицо, УФАС России по Челябинской области, антимонопольный орган).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора определением Арбитражного суда Челябинской области от 20.03.2013 привлечены Министерство строительства, инфраструктуры и дорожного хозяйства Челябинской области (далее - Министерство) и государственный комитет "Единый тарифный орган Челябинской области" (далее - ГК ЕТО Челябинской области.

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 25.06.2013 по настоящему делу в удовлетворении заявленных требований открытому акционерному обществу "Свердловская пригородная компания" отказано.

В апелляционной жалобе открытое акционерное общество "Свердловская пригородная компания" просит отменить решение арбитражного суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт. В обоснование доводов апелляционной жалобы ОАО "СПК" ссылается на следующее:

1) арбитражный суд первой инстанции согласился с выводами антимонопольного органа о нарушении заявителем норм п. 4 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции), однако, судом первой инстанции не учтено, что для квалификации действий субъекта по ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции необходимо решить вопрос о наличии определенных действий хозяйствующего субъекта, его доминирования на определенном товарном рынке и наступления (возможности наступления) одного из указанных в данной норме последствий, что также следует из правовой позиции, изложенной в п. 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" (далее - постановление Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30). Услуги по перевозке пассажиров в пригородном сообщении являются товаром по смыслу п. 1 ст. 4 Закона о защите конкуренции, а, снижение интенсивности перевозок означает частичное прекращение производства товара. Следовательно, поскольку спорные действия охватываются специальной нормой конкретного пункта части первой статьи 10 Закона о защите конкуренции, квалификация действий ОАО "СПК" по общему запрету части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ является неправомерной. Из буквального толкования п. 4 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции следует, что запрет на сокращение или прекращение производства пользующегося спросом товара напрямую обусловлен отсутствием экономического или технологического обоснований и наличием возможности рентабельного производства товара;

2) УФАС России по Челябинской области не отрицается, что перевозки отмененными поездами пригородного сообщения являлись убыточными для общества, равно как, не отрицается антимонопольным органом и тот факт, что возмещение выпадающих доходов со стороны органов власти Челябинской области, произведено не было. Следовательно, решение о сокращении курсирования поездов принято ОАО "СПК" в условиях неисполнения уполномоченными органами своих публично-правовых обязанностей в сфере организации транспортного обслуживания населения в пригородном сообщении, в том числе, своевременного исполнения обязанности компенсировать потери от оказания услуг по регулируемой цене, - злоупотребление доминирующим положением отсутствует. ОАО "СПК" исполнило обязательства по договору от 30.12.2011 N 77 в части своевременного уведомления о предстоящей частичной отмене поездов, что соответствует положениям п. 1 ст. 9 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ). Следовательно, вывод об избрании заявителем ненадлежащего способа защиты, является необоснованным;

3) являются необоснованными выводы о том, что ОАО "СПК" должно было располагать сведениями о сумме задолженности и рисках ведения заранее убыточной деятельности, учитывая, что в силу условий п. 3 ст. 8 Федерального закона от 10.01.2003 N 17-ФЗ "О железнодорожном транспорте в Российской Федерации", предусматривается возмещение потерь в доходах, возникающих вследствие государственного регулирования тарифов, таким образом, при надлежащем выполнениями органами власти своих полномочий по субсидированию, деятельность по перевозке пассажиров пригородным железнодорожным транспортом убыточной не является;

4) в оспариваемом решении указано, что на дату принятия решения о прекращении перевозок в компенсации убытков отказано не было, решался только вопрос о размере финансовых обязательств. В ходе судебного заседания был заявлен довод о том, что размер финансовых обязательств был определен, как Законом о бюджете Челябинской области на 2012 год, так и условиями заключенного договора. Доказательств обратного суду представлено не было;

5) арбитражный суд первой инстанции поддержал довод Министерства о том, что сокращение убытков является возможным в том случае, если заявитель примет меры, направленные на сокращение числа безбилетных пассажиров, однако, данный довод какими-либо документами не был подтвержден;

6) обжалуемое решение не может повлиять каким-либо образом на права и обязанности Министерства и ГК ЕТО Челябинской области, соответственно, их необходимо исключить из числа третьих лиц, и отклонить заявленные ими доводы;

7) вывод арбитражного суда первой инстанции об ухудшении ОАО "СПК" транспортного обслуживания населения на территории Челябинской области, противоречит положениям пп. 12 п. 2 ст. 26.3 Федерального закона от 06.10.1999 N 184-ФЗ "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации", так как организация транспортного обслуживания населения железнодорожным транспортом пригородного сообщения отнесена к компетенции органов государственной власти субъектов Российской Федерации, следовательно, ухудшение транспортного обслуживания возможно только в случае неисполнения уполномоченными органами государственной власти Челябинской области своих полномочий;

8) в решении арбитражного суда первой инстанции указано на то, что решение УФАС России по Челябинской области оценено с точки зрения стабилизации социальной обстановки в Челябинской области, однако, в решении арбитражного суда первой инстанции не нашел отражение тот факт, что решение антимонопольного органа может повлечь риск банкротства ОАО "СПК", как компании, осуществляющей перевозки пассажиров железнодорожным транспортом на территориях Свердловской, Тюменской, Челябинской, Курганской, Оренбургской областей, ХМАО-Югры и частично Республики Башкортостан, - что будет способствовать дестабилизации социальной обстановки в указанных регионах; кроме того, в отношении иных перевозчиков, аналогичных решений антимонопольным органом не выносилось.

В представленных пояснениях на апелляционную жалобу в порядке ст. 81 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации УФАС России по Челябинской области просит оставить решение арбитражного суда первой инстанции без изменения.

В представленном отзыве на апелляционную жалобу Министерство строительства, инфраструктуры и дорожного хозяйства Челябинской области также просит оставить решение арбитражного суда первой инстанции без изменения.

ГК ЕТО Челябинской области отзыв на апелляционную жалобу не представлен.

Третьи лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку уполномоченных представителей в судебное заседание не обеспечили.

С учетом мнения представителей заявителя и антимонопольного органа, в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие представителей третьих лиц.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, объяснений в порядке ст. 81 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, отзыва на апелляционную жалобу, представленного Министерством строительства, инфраструктуры и дорожного хозяйства Челябинской области, заслушав присутствовавших в судебном заседании 11.09.2013 представителей лиц, участвующих в деле, приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Арбитражный суд первой инстанции, отказывая обществу с ограниченной ответственностью "Свердловская пригородная компания" в удовлетворении заявленных требований, пришел к выводу о законности решения, вынесенного антимонопольным органом.

Выводы арбитражного суда первой инстанции являются правильными, соответствуют фактическим обстоятельствам и оснований для переоценки выводов арбитражного суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции не находит.

Из имеющихся в деле документов следует, что открытым акционерным обществом "Свердловская пригородная компания" 27.08.2012 в средствах массовой информации была размещена информация об отмене пригородных пассажирских поездов по Курганской и Челябинской областям по причине отсутствия финансирования пригородных железнодорожных перевозок со стороны правительств данных субъектов Российской Федерации, в связи с чем, с 05.09.2012 отменялось курсирование следующих пригородных пассажирских поездов: N 6201 сообщением Щучье - Челябинск, время отправления 3:10 (мск), время прибытия 5:30 (мск); N 6124 Бакал - Бердяуш, время отправления 16:35 (мск), время прибытия 18:06 (мск); N 6124 сообщением Бердяуш - Златоуст, время отправления 19:05 (мск), время прибытия 20:15 (мск); N 6128 сообщением Челябинск - Шумиха, время отправления 19:00 (мск), время прибытия 21:32 (мск); N 6121 сообщением Бердяуш - Бакал, время отправления 3:15 (мск), время прибытия 4:45 (мск); N 6121 сообщением Златоуст - Бердяуш, время отправления 1:53 (мск), время прибытия 2:55 (мск); N 6122 сообщением Бакал - Бердяуш, время отправления 5:40 (мск), время прибытия 7:10 (мск); N 6151 сообщением Михайловский завод - Бердяуш, время отправления 10:00 (мск), время прибытия 18:15 (мск); N 6125 сообщением Бердяуш - Бакал, время отправления 14:00 (мск), время прибытия 15:30 (мск); N 6152 сообщением Бердяуш - Михайловский завод, время отправления 4:20 (мск), время прибытия 9:10 (мск) (т. 2, л.д. 3, 4).

Управлением Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области 04.09.2012 открытому акционерному обществу "Свердловская пригородная компания" было выдано предостережение N 1-03/12 о недопустимости совершения действий, которые могут привести к нарушению антимонопольного законодательства (исх. N 8036/03) (т. 2, л.д. 5), на которое заявителем был дан ответ (письмо от 06.09.2012 N 2058, т. 2, л.д. 6).

Полномочным должностным лицом Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области 13.09.2012 был издан приказ о возбуждении дела и создании комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства, которым, на основании ч. 12 ст. 44 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ было возбуждено дело N 38-03/12 по признакам нарушения открытым акционерным обществом "Свердловская пригородная компания" п. 4 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, и создана соответствующая комиссия (т. 2, л.д. 7).

Антимонопольным органом 13.09.2012 было вынесено определение о назначении дела N 38-03/12 о нарушении антимонопольного законодательства к рассмотрению (исх. N 8375/03) (т. 2, л.д. 8), при этом данным определением к участию в деле в качестве лиц, располагающих сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах привлечены Министерство строительства, инфраструктуры и дорожного хозяйства Челябинской области и государственный комитет "Единый тарифный орган Челябинской области". При этом указанным определением Министерству предлагалось представить письменные пояснения по вопросу отмены с 05.09.2012 маршрутов движения пригородных пассажирских поездов на территории Челябинской области, а также по вопросу неисполнения обязательств по договору перевозки по компенсации потерь в доходах ОАО "Свердловская пригородная компания"; копии обращений граждан по вопросу отмены с 05.09.2912 маршрутов движения пригородных пассажирских поездов на территории Челябинской области (при наличии).

Управлением Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области 26.12.2012 (резолютивная часть решения объявлена 17.12.2012) было вынесено решение по делу N 38-03/12 по признакам нарушения ОАО "Свердловская пригородная компания" п. 4 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (исх. от 27.12.2012 N 12187/03) (т. 2, л.д. 81 - 84), которым:

- признаны нарушением ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", повлекшим ущемление интересов населения Челябинской области и ухудшение транспортного обслуживания на территории Челябинской области, действия ОАО "СПК", выразившиеся в отмене с 05.09.2012 следующих пригородных пассажирских поездов: N 6201 сообщением Щучье - Челябинск; N 6124 Бакал - Бердяуш; N 6124 сообщением Бердяуш - Златоуст; N 6128 сообщением Челябинск - Шумиха; N 6121 сообщением Бердяуш - Бакал; N 6121 сообщением Златоуст - Бердяуш; N 6122 сообщением Бакал - Бердяуш; N 6151 сообщением Михайловский завод - Бердяуш; N 6125 сообщением Бердяуш - Бакал; N 6152 сообщением Бердяуш - Михайловский завод (п. 1);

- решено передать материалы настоящего дела должностному лицу, уполномоченному составлять протоколы об административных правонарушениях, для решения вопроса о привлечении ОАО "СПК" к административной ответственности за совершенное правонарушение (п. 2).

Антимонопольный орган при этом в указанном решении установил следующее.

ОАО "СТК" в силу условий ст. ст. 3, 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" (далее - Федеральный закон от 17.08.1995 N 147-ФЗ, Закон о естественных монополиях) является субъектом естественной монополии и занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг железнодорожных перевозок, следовательно, общество подпадает под сферу регулирования Закона о защите конкуренции.

Оценив содержание раздела 4 договора от 30.12.2011 N 77/к об организации перевозки пассажиров железнодорожным транспортом в пригородном сообщении на территории Челябинской области на 2012 год и возмещении потерь в доходах ОАО "Свердловская пригородная компания"N, возникающих вследствие государственного регулирования тарифов (далее - договор от 30.12.2011 N 77/к), заключенный между Министерством строительства, инфраструктуры и дорожного хозяйства Челябинской области (заказчиком) и ОАО "СТК" (перевозчиком), антимонопольный орган сделал вывод о том, что общество имело возможность урегулирования разногласий, однако не воспользовалось данной возможностью, неправомерно приняв решение о прекращении перевозок, тогда как, на дату принятия данного решения, вопрос о размере финансовых обязательств, решен не был.

Также антимонопольный орган в оспариваемом заявителем решении в числе прочего, указал следующее: " Комиссией Челябинского УФАС России отмечается, что ОАО "СПК" согласно уставу общества является коммерческой организацией. При этом в силу положений статей 55, 66 Гражданского кодекса Российской Федерации целью создания коммерческой организации является извлечение прибыли. Действующие нормативные правовые акты не обязывают ОАО "СПК" осуществлять деятельность в убыток, а беря на себя обязательства по осуществлению социально-значимой, заранее убыточной деятельности, оно должно нести бремя ответственности перед потребителями данных услуг. Поскольку все риски лежат непосредственно на хозяйственном обществе, для достижения цели извлечения прибыли общество вправе сокращать убытки, предотвращать их, предпринимать любые не запрещенные законом решения, направленные на организацию деятельности по извлечению прибыли. Из пояснений представителей Министерства инфраструктуры следует, что сокращение убытков ОАО "СПК" возможно вследствие принятия мер по сокращению числа безбилетных пассажиров. Вместе с тем, ОАО "СПК" таких мер не предпринимало. Отмена пригородных железнодорожных пассажирских маршрутов повлекла ущемление интересов неопределенного круга лиц - граждан, использующих пригородное железнодорожное сообщение, а также в целом ухудшило транспортное обслуживание населения Челябинской области. Копии жалоб от жителей Челябинской области, пользующихся услугами ОАО "СПК", поступившие в адрес Министерства строительства, инфраструктуры и транспорта Челябинской области, Управления Президента Российской Федерации по работе с обращениями граждан и организаций, приобщены к материалам дела. В соответствии с действующим законодательством заинтересованное лицо вправе обратиться в суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов. Способ защиты права должен соответствовать характеру и последствиям правонарушения и обеспечивать восстановление нарушенных прав. С учетом изложенного, Комиссия Челябинского УФАС России считает, что применительно к рассматриваемым событиям ОАО "СПК" избран ненадлежащий способ защиты права. Согласно части 2 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке. Настоящее дело было возбуждено по признакам нарушения пункта 4 части 1статьи 10 Закона "О защите конкуренции", т.е. экономически не обоснованное сокращение производства товара, если на этот товар имеется спрос. Вместе с тем, в рамках рассмотрения дела Комиссия Челябинского УФАС России пришла к выводу о том, что рассматриваемые действия ОАО "СПК" не могут быть квалифицированы по указанному пункту части 1 статьи 10 Закона "О защите конкуренции", поскольку как было указано выше данная деятельность заранее является убыточной. В связи с тем, что срок исполнения Договора перевозки истекает 31.12.2012, сведений о его пролонгации не поступило, Комиссия Челябинского УФАС России считает нецелесообразным выдавать ОАО "СПК" обязательное для исполнения предписание об устранении нарушения антимонопольного законодательства".

Статьей 3 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях", определены понятия естественной монополии и субъекта естественной монополии, а именно,

естественная монополия - состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров;

субъект естественной монополии - хозяйствующий субъект, занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии.

В силу условий ч. 1 ст. 4 Закона о естественных монополиях, данный Федеральный закон регулирует деятельность субъектов естественных монополий в том числе в сфере железнодорожных перевозок.

С учетом изложенного, открытое акционерное общество "Свердловская перевозочная компания" является субъектом естественной монополии, что не отрицается заявителем.

Между Министерством строительства, инфраструктуры и дорожного хозяйства Челябинской области (заказчиком) и ОАО "СТК" (перевозчиком) 30.12.2011 N 77/к был заключен договор об организации перевозки пассажиров железнодорожным транспортом в пригородном сообщении на территории Челябинской области на 2012 год и возмещении потерь в доходах ОАО "Свердловская пригородная компания", возникающих вследствие государственного регулирования тарифов (т. 1, л.д. 24 - 30).

В числе прочих, стороны договора от 30.12.2011 N 77/к, согласовали следующие его условия:

- "В соответствии с настоящим Договором "Заказчик" предоставляет Субсидию из областного бюджета "Перевозчику" в размере, необходимом для компенсации потерь в доходах, связанных с государственным регулированием тарифа на Перевозку, осуществляемым Государственным комитетом "Единый тарифный орган" Челябинской области. "Перевозчик" обязуется принять указанную субсидию и использовать ее по целевому назначению, определенному настоящим договором. Под целевым назначением (использованием) в настоящем Договоре понимается направления и использование средств Субсидии на возмещение потерь в доходах, возникающих вследствие государственного регулирования тарифов на перевозки пассажиров железнодорожным транспортом в пригородном сообщении на территории Челябинской области" (п. 1.3);

- "Заказчик" предоставляет Субсидию в соответствии с Законом Челябинской области "Об областном бюджете на 2012 год и на плановый период 2013 и 2014 годов" на возмещение потерь в доходах, возникающих вследствие государственного регулирования тарифов на перевозки пассажиров железнодорожным транспортом в пригородном сообщении на территории Челябинской области по следующим кодам бюджетной классификации: ведомство 011 "Министерство строительства, инфраструктуры и дорожного хозяйства Челябинской области; раздел 0400 "Национальная экономика" подраздел 0408 "Железнодорожный транспорт" целевая статья расходов 3050205 "Субсидии организациям железнодорожного транспорта в целях возмещения потерь в доходах, возникающих вследствие государственного регулирования тарифа на перевозки пассажиров железнодорожным транспортом в пригородном сообщении на территории Челябинской области"; вид расходов 006 "Субсидии юридическим лицам"; классификатора операций сектора государственного управления КОСГУ 242 "Безвозмездные перечисления организациям, за исключением государственных муниципальных организаций" (п. 1.4);

- "Объем финансирования по настоящему договору на момент его заключения составляет 97 930 000,00 рублей (девяносто семь миллионов девятьсот тридцать тысяч) рублей. Расчет суммы субсидирования произведен исходя из плановых показателей по расходам на организацию перевозочного процесса, рассчитанных в соответствии с Методикой расчета экономически обоснованных затрат на основе показателей 2011 года, с учетом планируемого применения в 2012 году льготного исключительного тарифа в виде коэффициента 0,01 к тарифам на 2012 год на услуги по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования, оказываемые открытым акционерным обществом "Российские железные дороги" при осуществлении перевозок пассажиров железнодорожным транспортом общего пользования в пригородном сообщении, и доходами от оформления проездных документов" (п. 2.1);

- "В течение срока действия договора "Заказчик" обязуется обеспечивать необходимый объем возмещения потерь в доходах, возникших в результате регулирования тарифов на перевозки пассажиров и багажа, определяемый как разница между экономически обоснованными затратами Перевозчика на организацию перевозочного процесса и доходами, фактически полученными Перевозчиком при применении государственных регулируемых тарифов (цен). В случае изменения действующего законодательства, в том числе в части изменения тарифов на услуги по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования, в результате чего расходы на организацию перевозочного процесса увеличатся, что повлечет увеличение потерь в доходах, возникающих при установлении цен (тарифов) на перевозки пассажиров железнодорожным транспортом общего пользования в пригородном сообщении ниже экономически обоснованного уровня, а также в случае недостаточности средств, предусмотренных Законом Челябинской области "Об областном бюджете на 2012 год и на плановый период 2013 и 2014 годов" на возмещение потерь в доходах, возникающих вследствие государственного регулирования тарифов на перевозки пассажиров железнодорожным транспортом в пригородном сообщении на территории Челябинской области, "Заказчик" инициирует: пересмотр предельных максимальных тарифов на услуги перевозки пассажиров железнодорожным транспортом в пригородном сообщении; изменение маршрутной сети; изменение объема финансирования по настоящему договору" (п. 2.2);

- "Перечисление Субсидии осуществляется в соответствии с Порядком предоставления в 2012-2104 годах субсидий из областного бюджета организациям железнодорожного транспорта в целях возмещения потерь в доходах, возникающих вследствие государственного регулирования тарифа на перевозки пассажиров железнодорожным транспортом в пригородном сообщении на территории Челябинской области, утверждаемым Правительством Челябинской области, и на основании Методики расчета экономически обоснованных затрат, учитываемых при формировании цен (тарифов) на услуги субъектов естественных монополий в сфере перевозок пассажиров железнодорожным транспортом общего пользования в пригородном сообщении в субъектах Российской Федерации, утвержденной приказом ФСТ РФ от 28.09.2010 г. N 235-т/1" (п. 2.3).

Также стороны договора от 30.12.2011 N 77/к согласовали следующие права и обязанности:

заказчик обязан:

- "Утвердить форму ежеквартальной отчетности "Перевозчика" (п. 3.1.3);

- "Перечислять "Перевозчику" Субсидию на возмещение потерь в доходах, возникающих вследствие государственного регулирования тарифов на перевозки пассажиров железнодорожным транспортом в пригородном сообщении на территории Челябинской области в размере, порядке и на условиях, предусмотренных настоящим Договором" (п. 3.1.4);

- "В течение 10 (десяти) рабочих дней с момента получения ежеквартальной отчетности подготовить и предоставить в Министерство финансов Челябинской области заявку на перечисление Субсидии "Перевозчику" в соответствии с уведомлением об изменении кассового плана по расходам "Заказчика" и в пределах объема финансирования, в соответствии с Законом Челябинской области "Об областном бюджете на 2012 год и на плановый период 2013 и 2013 годов" (п. 3.1.5);

перевозчик обязан:

- "Разработать и реализовывать мероприятия, направленные на привлечение пассажиров и увеличение населенности" (п. 3.3.2);

- "В срок до 01 апреля 2012 года обеспечить реализацию инвестиционного проекта по установке системы автоматизированного учета населенности не менее чем в десяти электропоездах, эксплуатирующихся в границах деятельности Южно-уральской железной дороги - филиала ОАО "РЖД". С момента установки системы автоматизированного учета населенности, стороны используют в расчетах размера выпадающих доходов дополнительно к установленной отчетности данные, полученные с использованием системы" (п. 3.3.3);

- "Обеспечить Перевозку пассажиров в порядке установленном Приложением N 1 и настоящим договором. Осуществлять Перевозку в соответствии с требованиями нормативных правовых актов Российской Федерации, законами и иными нормативными правовыми актами Челябинской области" (п. 3.3.4);

- "Осуществлять Перевозку в соответствии с тарифом, утвержденным Государственным комитетом "Единый тарифный орган Челябинской области" (п. 3.3.7);

- "Предоставлять "Заказчику" ежеквартально документы (1 экземпляр - оригинал), подтверждающие фактически понесенные потери в доходах вследствие государственного регулирования тарифов на перевозки пассажиров железнодорожным транспортом в пригородном сообщении на территории Челябинской области, согласованные с государственным комитетом "Единый тарифный орган Челябинской области" (п. 3.3.11);

перевозчик имеет право:

- "Обратиться с предложениями к "Заказчику" о внесении изменений в маршруты движения (Приложение 1) путем заключения с "Заказчиком" дополнительного соглашения к настоящему договору.

В случае неисполнения "Заказчиком" п. 2.1 и п. 2.2 настоящего договора, пересмотреть график движения поездов (в том числе отмену и (или) изменение составности) на маршрутах в пригородном сообщении, уведомив Заказчика об этом решении за пятнадцать дней" (п. 3.4.3).

Приложением N 4 "Распределение бюджетных ассигнований по разделам, подразделам, целевым статьям и видам расходов классификации расходов бюджетов на 2012 год" к Закону Челябинской области от 15.12.2011 N 237-ЗО "Об областном бюджете на 2012 год и на плановый период 2013 и 2014 годов", при этом устанавливались субсидии организациям железнодорожного транспорта в целях возмещения потерь в доходах, возникающих вследствие государственного регулирования тарифа на перевозки пассажиров железнодорожным транспортом в пригородном сообщении на территории Челябинской области (в том числе субсидии юридическим лицам (за исключением субсидий государственным учреждениям), индивидуальным предпринимателям, физическим лицам - производителям товаров, работ, услуг)), - в размере 100 млн. рублей.

Данная сумма являлась неизменной, в том числе с учетом принятия Законов Челябинской области "О внесении изменений в Закон Челябинской области "Об областном бюджете на 2012 год и на плановый период 2013 и 2014 годов" от 22.02.2012 N 272-ЗО, от 29.03.2012 N 283-ЗО, от 26.04.2012 N 295-ЗО, от 31.05.2012 N 314-ЗО, от 28.06.2012 N 339-ЗО.

Как следует из имеющихся в деле доказательств, ОАО "СПК" на имя губернатора Челябинской области 20.08.2012 направило письмо N 1883 (т. 2, л.д. 58, 59), в котором сообщало об отмене курсирования с 05.09.2012 поездов по вышеперечисленным маршрутам (наиболее убыточным для перевозчика), в связи с тем, что по итогам первого полугодия 2012 года размер выпадающих доходов составил 184,016 млн. руб., - не компенсированных из регионального бюджета.

По получению от заявителя уведомления об отмене курсирования с 05.09.2012 пригородных поездов на территории Челябинской области, Министерство строительства, инфраструктуры и дорожного хозяйства Челябинской области направило в адрес открытого акционерного общества "Свердловская пригородная компания" письмо от 22.08.2012 N 15649 (т. 2, л.д. 60), которым сообщалось, что по данным предоставленной ОАО "СПК" в 2011 году отчетности о населенности планируемых к отмене поездов, указанная населенность составляла: поезд N 6201 - 98,6 %; поезд N 6124 - 48,9 %; поезд N 6218 - 57,4 %; поезд N 6121 - 59,6 %; поезд N 6122 - 50,2 %; поезд N 6151 - 87,7 %; поезд N 6125 - 44,4 %; поезд N 6152 - 95,3 %, - при этом по расчетам ГК ЕТО Челябинской области при населенности вагона свыше 35 % убытки от работы электропоезда отсутствуют.

В связи с этим, Министерство предлагала открытому акционерному обществу "Свердловская пригородная компания", в связи с планируемой отменой поездов, представить в срок до 25.08.2012 информацию о фактической населенности данных поездов по результатам работы за 7 месяцев 2012 года, а также финансово-экономическое обоснование отмены указанных электропоездов с учетом того, что средняя населенность поездов по данным ОАО "СПК" в 2012 году составляет 19,7 %.

Письмом от 27.08.2012 N 1967 (т. 2, л.д. 61, 62) ОАО "СПК" предоставило в Министерство следующую информацию о фактической населенности поездов по маршрутам: Челябинск - Шумиха - 21 %; Щучье - Челябинск - 62 %; Златоуст - Бердяуш - 39 %; Бердяуш - Бакал - 39 %; Бакал - Бердяуш - 78 %; Бердяуш - Бакал - 68 %; Бакал - Бердяуш - 68 %; Бердяуш - Златоуст - 68 %; Михайловский завод - Бердяуш - 86 %; Бердяуш - Михайловский завод - 97 %.

При этом в указанном письме общество также подтвердило, что средняя населенность поездов в 2012 году составляет 19,7 чел/ваг, по всем поездам, курсирующим на территории Челябинской области.

Из имеющихся в деле N А76-3127/2013 Арбитражного суда Челябинской области доказательств также следует, что ОАО "СПК" ранее, велась активная переписка с ГК ЕТО Челябинской области и с Министерством по вопросам субсидирования (т. 2, л.д. 47, 48; 55, 56). Общество при этом указывало, что финансирование на компенсацию потерь в доходах перевозчика, возникающих в результате государственного регулирования тарифа на перевозки в размере 97,93 млн. руб., фактически позволяет обеспечить уровень компенсации не более чем на 26,9 %, а, ввиду неполной компенсации потерь в доходах перевозчика, аккумулируется отрицательный финансовый результат: так, в 2011 году размер некомпенсированных выпадающих доходов составил 210,088 млн. руб., за 2012 год сумма ожидается более 266,106 млн. руб.

Также в материалах настоящего дела имеется переписка между ГК ЕТО Челябинской области и Министерством, в отношении установления порядка предоставления субсидий из областного бюджета организациям железнодорожного транспорта в 2012 - 2014 гг. в целях возмещения потерь в доходах, возникающих вследствие государственного регулирования тарифа на перевозки пассажиров железнодорожным транспортом в пригородном сообщении на территории Челябинской области (т. 2, л.д. 20 - 22).

В силу условий ч. 1 ст. 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности.

Каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу, обеспечивается право заявлять ходатайства, высказывать свои доводы и соображения, давать объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, связанным с представлением доказательств. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (ч. 2 ст. 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Таким образом, наличие положений ч. 1 ст. 65, ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не снимает с заявителя обязанности по доказыванию тех обстоятельств, на которые он ссылается, как на основание заявленных требований.

В рассматриваемой ситуации суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В соответствии с абз. 3 п. 1 ст. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Согласно п. 1 ст. 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора.

Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.

В силу п. 4 ст. 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422).

В случаях, когда условие договора предусмотрено нормой, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), стороны могут своим соглашением исключить ее применение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней. При отсутствии такого соглашения условие договора определяется диспозитивной нормой.

Пунктом 3 статьи 8 Федерального закона от 10.01.2003 N 17-ФЗ "О железнодорожном транспорте в Российской Федерации" предусмотрено, что потери в доходах владельца инфраструктуры, перевозчика, возникшие в результате установления льгот и преимуществ по тарифам, сборам и плате на железнодорожном транспорте общего пользования на основании федеральных законов, иных нормативных правовых актов Российской Федерации, законов субъектов Российской Федерации, возмещаются в полном объеме за счет средств бюджетов соответствующих уровней бюджетной системы Российской Федерации.

Закон Челябинской области от 15.12.2011 N 237-ЗО "Об областном бюджете на 2012 год и на плановый период 2013 и 2014 годов" был опубликован в издании "Южноуральская панорама" от 17.12.2011 N 305, следовательно, ОАО "СПК" обладало информацией о размере субсидирования организаций железнодорожного транспорта в целях возмещения потерь в доходах, возникающих вследствие государственного регулирования тарифа на перевозки пассажиров железнодорожным транспортом в пригородном сообщении на территории Челябинской области (в том числе субсидии юридическим лицам (за исключением субсидий государственным учреждениям), индивидуальным предпринимателям, физическим лицам - производителям товаров, работ, услуг)), - определенном в сумме 100 млн. рублей.

Как отмечено выше, материалами настоящего дела подтверждено, что само открытое акционерное общество "Свердловская пригородная компания" предоставило информацию об убыточности его деятельности в 2011 году по причине отсутствия компенсирования выпадающих доходов (убыток в сумме 210,088 млн. руб.).

Таким образом, ОАО "СПК", заключая с Министерством 30.12.2011 договор N 77/к, исходя из условий абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ действовало на свой риск, соглашаясь с установленным пунктом 2.1 условием об объеме финансирования на момент его заключения - 97 930 000 рублей (что составляет 97,93 % от заложенного в бюджете Челябинской области на 2012 год).

Более того, открытое акционерное общество "Свердловская пригородная компания" также согласилась с условиями п. 3.3.11 договора от 30.12.2011 N 77/к о необходимости предоставления заказчику ежеквартально документов, подтверждающих фактически понесенные потери в доходах вследствие государственного регулирования тарифов на перевозки пассажиров железнодорожным транспортом в пригородном сообщении на территории Челябинской области, согласованные с государственным комитетом "Единый тарифный орган Челябинской области.

В то же время, исходя из содержания письма Министерства от 27.09.2012 N 18374, представленного в антимонопольный орган (т. 2, л.д. 64, 65) следует, что по причине непредставления ОАО "СПК" документов, предусмотренных п. 3.1.11 договора от 30.12.2011 N 77/к, выплат субсидий в размере фактически понесенных потерь (по данным заявителя составивших 184,016 млн. руб. за первое полугодие 2012 года) не осуществлялось.

В рассматриваемой ситуации ОАО "СПК" не доказало возникновение условий, предусмотренных п. 2.2 договора от 30.12.2011 N 77/к, а, следовательно не подтвердило необходимость изменения объема финансирования по данному договору.

В этой связи вывод арбитражного суда первой инстанции о том, что ОАО "СПК" необоснованно не воспользовалось положениями раздела 4 договора от 30.12.2011 N 77/к, является обоснованным.

То, что заявитель воспользовался в данном случае условиями абз. 2 п. 3.4.3 договора от 30.12.2011 N 77/к, не может быть признано обоснованным, и отвечающим условиям п. 1 ст. 9 ГК РФ, так как в данном случае следует исходить из того, что ОАО "СПК" допустило злоупотребление доминирующим положением на рынке (абз. 2 п. 1 ст. 10 ГК РФ), учитывая, что нарушение Министерством условий п. п. 2.1, 2.2 упомянутого договора материалами дела не подтверждено.

В соответствии с ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Исходя из правовой позиции, изложенной в п. 4 постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30, запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции).

Арбитражным судам следует обратить внимание, что исходя из системного толкования положений статьи 10 ГК РФ и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Также надлежит иметь в виду, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 ГК РФ, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Антимонопольный орган при этом обоснованно квалифицировал действия ОАО "СПК" по ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, не применяя положения п. 4 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ, учитывая заведомую убыточность деятельности заявителя, что следует в том числе из вышеупомянутых писем общества, подтвердившего получение убытков от осуществления соответствующей деятельности в 2011 году.

Суд апелляционной инстанции также согласен с доводом антимонопольного органа о том, что действия ОАО "СПК" по отмене ряда маршрутов поездов пригородного сообщения, следует расценивать, как принятие мер, направленных на получение таким образом, дополнительных средств, превышающих размер, определенный договором от 30.12.2011 N 77/к.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы подателя апелляционной жалобы о необоснованном привлечении арбитражным судом первой инстанции к участию в деле в качестве третьих лиц, Министерства и ГК ЕТО Челябинской области, учитывая, что в рамках дела N А76-3127/2013 Арбитражного суда Челябинской области необходимо было давать оценку действиям указанных лиц в рамках финансирования по договору от 30.12.2011 N 77/к. Соответственно, привлеченные к участию в деле в качестве третьих лиц Министерство и ГК ЕТО Челябинской области, соответствуют критерию ч. 1 ст. 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Кроме того, Министерство и ГК ЕТО Челябинской области являлись участниками дела N 38-03/12 о нарушении антимонопольного законодательства, возбужденного УФАС России по Челябинской области.

При таких обстоятельствах арбитражный суд первой инстанции правомерно отказал открытому акционерному обществу "Свердловская пригородная компания" в удовлетворении заявленных требований.

Иные доводы апелляционной жалобы общества (контроль приобретения билетов пассажирами, возможное банкротство ОАО "СПК") не относятся к существу рассматриваемого спора.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта в порядке части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения арбитражного суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

В силу условий пп. 1 п. 1 ст. 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации излишне уплаченная открытым акционерным обществом "Свердловская пригородная компания" при подаче апелляционной жалобы государственная пошлина в сумме 1000 рублей (платежное поручение от 19.07.2013 N 17114 на сумму 2000 рублей) подлежит возврату заявителю из федерального бюджета. Подлинное платежное поручение от 19.07.2013 N 17114 остается в материалах дела N А76-3127/2013 Арбитражного суда Челябинской области (т. 3, л.д. 9).

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 25 июня 2013 года по делу N А76-3127/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Свердловская пригородная компания" - без удовлетворения.

Возвратить открытому акционерному обществу "Свердловская пригородная компания" из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину за подачу апелляционной жалобы в сумме 1000 (одна тысяча) рублей.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через Арбитражный суд Челябинской области.

Председательствующий судья

М.Б. Малышев

Судьи

В.Ю. Костин А.А. Арямов