Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 сентября 2013 г. N 18АП-8653/13

г. Челябинск

18 сентября 2013 г.

Дело N А07-340/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 11 сентября 2013 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 сентября 2013 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Малышева М.Б.,

судей Арямова А.А., Костина В.Ю.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Червяковой Е.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 26 июня 2013 года по делу N А07-340/2013 (судья Симахина И.В.).

В заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью "Синтез" - Губайдуллина Р.Р. (доверенность от 10.09.2013 N 11),

общества с ограниченной ответственностью "Ремедиум плюс" - Павлова А.Я. (доверенность от 05.09.2013 N 3-ю).

Общество с ограниченной ответственностью "Синтез" (далее - заявитель, ООО "Синтез") обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением о признании незаконными вынесенных Управлением Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан (далее - заинтересованное лицо, УФАС России по Республике Башкортостан, антимонопольный орган) решения от 22.10.2012 и предписания от 22.10.2012 N 147-А-82/11-12.

Определением арбитражного суда первой инстанции от 11.04.2013 к участию в деле в качестве второго заявителя (соистца) привлечено общество с ограниченной ответственностью "Ремедиум плюс" (далее заявитель, ООО "Ремедиум плюс"), также заявившее требования о признании вышеуказанных решения и предписания от 22.10.2012 N 146-А-82/11-12 незаконными.

В последующем заявителями требования, предъявляемые к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан были уточнены:

- общество с ограниченной ответственностью "Синтез" просило признать незаконным решение антимонопольного органа от 22.10.2012, только в отношении ООО "Синтез", в части выводов о заключении соглашения, направленного на поддержание цен при проведении открытых аукционов в электронной форме на поставку изделий медицинского назначения и расходных материалов для нужд учреждений здравоохранения Республики Башкортостан, а также предписание антимонопольного органа от 22.10.2012 N 147-А-82/11-12;

- общество с ограниченной ответственностью "Ремедиум плюс" просило признать незаконным решение антимонопольного органа от 22.10.2012, только в отношении ООО "Ремедиум плюс", в части выводов о заключении соглашения, направленного на поддержание цен при проведении открытых аукционов в электронной форме на поставку изделий медицинского назначения для нужд учреждений здравоохранения Республики Башкортостан, а также предписания антимонопольного органа от 22.10.2012 N 146-А-82/11-12.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора привлечены общество с ограниченной ответственностью "Версис" (далее - ООО "Версис"), государственный комитет Республики Башкортостан по размещению государственных заказов (далее - Госкомитет РБ по размещению государственных заказов), государственное бюджетное учреждение Республиканская клиническая больница имени Г.Г. Куватова (далее - Республиканская клиническая больница).

Решением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 26.06.2013 по настоящему делу требования, заявленные обществами с ограниченной ответственностью "Синтез" и "Ремедиум плюс", удовлетворены.

В апелляционной жалобе Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан просит решение арбитражного суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт. В обоснование доводов апелляционной жалобы УФАС России по Республике Башкортостан ссылается на имеющее по его мнению место быть, со стороны арбитражного суда первой инстанции, неправильное применение норм материального права при принятии решения, и несоответствие выводов арбитражного суда первой инстанции, положенных в основу обжалуемого судебного акта, фактическим обстоятельствам. В частности, податель апелляционной жалобы ссылается на то, что арбитражным судом первой инстанции не учтено, что в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства Управлением Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан установлено нарушение обществами с ограниченной ответственностью "Синтез", "Ремедиум плюс" и "Версис" установлено наличие соглашения хозяйствующих субъектов и совершение действий, направленных на ограничение конкуренции, что следует из действий указанных юридических лиц, регулярно предоставляющих в качестве обоснования начальной (максимальной) цены контракта коммерческие предложения, практически не отличающиеся между собой. После подачи коммерческих предложений для обоснования начальной (максимальной) цены, в итоге, заявку на участие в аукционе подает только один участник, в связи с чем, аукцион признается несостоявшимся, и контракт заключается по начальной (максимальной) цене. УФАС России по Республике Башкортостан при этом полагает, что арбитражным судом первой инстанции не учтены положения ч. 1 ст. 19.1, ч. 11 ст. 41.9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон от 21.07.1995 N 94-ФЗ, Закон о размещении заказов), п. 18 ст. 4, ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции), а также правовая позиция, изложенная в п. 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" (далее - постановление Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30), так как действия вышеперечисленных обществ свидетельствуют о наличии негласного антиконкурентного соглашения, в ходе которого вышеперечисленные общества проводят предварительный мониторинг цен у заказчика, а затем формируют предложение в целях участия в торгах. Также по мнению антимонопольного органа, судом первой инстанции не учтено, что о соглашении между указанными обществами свидетельствует то, что ООО "Ремедиум плюс" и ООО "Версис" используют один и тот же контактный номер телефона.

В представленном отзыве на апелляционную жалобу Госкомитетом РБ по размещению заказов поддержаны доводы антимонопольного органа.

В представленных отзывах на апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Синтез" и "Ремедиум плюс" просят оставить решение арбитражного суда первой инстанции без изменения.

ООО "Версис" отзыв на апелляционную жалобу не представлен.

УФАС России по Республике Башкортостан, Госкомитет РБ по размещению заказов и ООО "Версис", о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещенные надлежащим образом, уполномоченных представителей в суд апелляционной инстанции не направили.

С учетом мнения представителей ООО "Синтез" и ООО "Ремедиум плюс", в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие не прибывших в судебное заседание участников процесса.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, возражений на нее, заслушав представителей лиц. участвующих в деле, присутствовавших в судебном заседании 11.09.2013, приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Арбитражный суд первой инстанции, удовлетворяя требования ООО "Синтез" и ООО "Ремедиум плюс" пришел к выводу об отсутствии в данном случае антиконкурентного соглашения и действий, направленных на ограничение конкуренции.

У суда апелляционной инстанции не имеется оснований для переоценки выводов арбитражного суда первой инстанции.

Как следует из имеющихся в деле доказательств Госкомитет РБ по размещению заказов обратился в УФАС России по Республике Башкортостан с заявлением на действия хозяйствующих субъектов - обществ с ограниченной ответственностью "Синтез", "Ремедиум плюс", "Версис", при размещении заказов на поставку изделий медицинского назначения и расходных материалов для нужд учреждения здравоохранения Республики Башкортостан.

По результатам рассмотрения заявления Госкомитета РБ по размещению заказов, антимонопольным органом 22.10.2012 было вынесено решение (исх. N 8/12516) (резолютивная часть решения объявлена 05.10.2012), которым общества с ограниченной ответственностью "Ремедиум плюс", "Синтез", и ООО "Версис" признаны нарушившими п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившегося в заключение соглашения, направленного на поддержание цен при проведении открытых аукционов в электронной форме на поставку изделий медицинского назначения и расходных материалов для нужд учреждений здравоохранения Республики Башкортостан. Также антимонопольным органом решено выдать вышеперечисленным обществам предписание о прекращении ограничивающих конкуренцию соглашений хозяйствующих субъектов и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

Выводы антимонопольного органа, положенные в основу оспариваемого обществами с ограниченной ответственностью "Синтез" и "Ремедиум плюс" решения от 22.10.2012 при этом тождественны доводам, приведенным УФАС России по Республике Башкортостан в тексте апелляционной жалобы.

Обществам с ограниченной ответственностью "Синтез" и "Ремедиум плюс" антимонопольным органом 22.10.2012 выданы предписания N N 147-А-82/11-12, 146-А-82/11-12 соответственно, о прекращении нарушений п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, в соответствии с которыми заявителям предписано:

- не допускать соглашения, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства (п. 1);

- представлять информацию об участии в торгах, проводимых в соответствии с Федеральным законом от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", 4 квартал 2012 года (п. 2).

В силу условий ч. 1 ст. 19 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов" для установления начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) источниками информации о ценах товаров, работ, услуг, являющихся предметом заказа, могут быть данные государственной статистической отчетности, официальный сайт, реестр контрактов, информация о ценах производителей, общедоступные результаты изучения рынка, исследования рынка, проведенные по инициативе заказчика, уполномоченного органа, в том числе по контракту или гражданско-правовому договору, и иные источники информации. Заказчик, уполномоченный орган вправе осуществить свои расчеты начальной (максимальной) цены контракта (цены лота).

Частью 11 статьи 41.9 Закона о размещении заказов определены последствия признания несостоявшимся открытого аукциона в электронной форме (с условием признания только одного участника размещения заказа, подавшего заявку на участие в открытом аукционе в электронной форме, участником аукциона).

Пунктом 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" предусмотрено, что признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В силу условий ч. 1 ст. 65, ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, применительно к рассматриваемой ситуации обязанность по доказыванию обстоятельств, послуживших основанием для вынесения оспариваемых обществами с ограниченной ответственностью "Синтез" и "Ремедиум плюс" решения и предписаний, возлагается на антимонопольный орган.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в данном случае УФАС России по Республике Башкортостан не доказана обоснованность применения к спорным правоотношениям положений п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

Со стороны обществ с ограниченной ответственностью "Синтез" и "Ремедиум плюс", напротив, представлены доказательства их добросовестности и отсутствия какого-либо антиконкурентного соглашения, в соответствии с ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исходя из правовой позиции, изложенной в п. 1 постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 Закон о защите конкуренции формулирует требования для хозяйствующих субъектов при их вступлении в гражданско-правовые отношения с другими участниками гражданского оборота. Так, для лиц, занимающих доминирующее положение на рынке, введены ограничения, предусмотренные статьей 10 Закона; для лиц вне зависимости от того, занимают они доминирующее положение или нет, установлены запреты на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия (статья 11 Закона) и на недобросовестную конкуренцию (статья 14 Закона).

Учитывая это, арбитражные суды должны иметь в виду: требования антимонопольного законодательства применяются к гражданско-правовым отношениям.

Это означает, в частности, что не подлежит признанию недействительным решение или предписание антимонопольного органа (а равно не может быть отказано антимонопольному органу в удовлетворении его исковых требований) только на основании квалификации соответствующих правоотношений с участием хозяйствующего субъекта, которому выдано предписание антимонопольного органа или к которому данным органом подан иск, как гражданско-правовых.

Арбитражный суд первой инстанции при принятии решения по настоящему делу, оценивал между тем, соответствующие правоотношения, не только с точки зрения гражданско-правовых правоотношений, но и сточки зрения антимонопольного законодательства.

Действительно, исходя из имеющихся в деле N А07-340/2013 Арбитражного суда Республики Башкортостан документов следует, что при формировании начальных (максимальных) цен контрактов на поставку изделий медицинского назначения и расходных материалов для нужд учреждений здравоохранения Республики Башкортостан источником информации являлись полученные от обществ с ограниченной ответственностью "Синтез", "Ремедиум плюс", и "Версис", сведения о ценах.

В то же время, данное обстоятельство не означает, что соответствующие субъекты предпринимательской деятельности изначально имели информацию о величине начальной (максимальной) цены контракта, и то, что указанная величина формировалась исключительно, на основании поданных данными юридическими лицами, коммерческих предложений.

Суд апелляционной инстанции, на основании имеющихся в настоящем деле доказательств, также не может сделать вывод о наличии правовых оснований для переоценки вывода арбитражного суда первой инстанции о том, что антимонопольным органом не доказано, что обществами с ограниченной ответственностью "Синтез" и "Ремедиум плюс" предпринимались превентивные меры, направленные на искусственное установление максимальной цены контракта, в целях последующего предоставления преимущества одному из обществ, воспользоваться положениями ч. 11 ст. 41.9 Закона о размещении заказов.

На страницах 5 - 10 решения антимонопольного органа перечисляются открытые аукционы в электронной форме, признанные несостоявшимися, и победителем которых было признано единственное юридическое лицо (из числа обществ с ограниченной ответственностью "Синтез", "Ремедиум плюс" и "Версис"), подавшее соответствующую заявку на участие в открытом аукционе в электронной форме.

В то же время, формальное совпадение юридических лиц, предоставлявших информацию о ценах на товарно-материальные ценности, и последующая подача одним из этих лиц, заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме, само по себе не может свидетельствовать о достигнутом антиконкурентном соглашении между обществами с ограниченной ответственностью "Синтез", "Ремедиум плюс", и "Версус", в том числе, исходя из того, что УФАС России по Республике Башкортостан не представлено доказательств, ни взаимозависимости указанных лиц, ни информированности их о действиях, совершаемых друг другом.

Между тем, в соответствии с ч. 1 ст. 8 Закона о защите конкуренции, согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке при отсутствии соглашения, удовлетворяющие совокупности следующих условий: 1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов; 2) действия заранее известны каждому из участвующих в них хозяйствующих субъектов в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий; 3) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов, участвующих в согласованных действиях, и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем один год или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если этот срок составляет менее чем один год.

Совершение лицами, указанными в части 1 настоящей статьи, действий по соглашению не относится к согласованным действиям, а является соглашением (ч. 2 ст. 8 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ).

Статьей 41.5 Закона о размещении заказов установлено, что извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме размещается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией на официальном сайте и доступно для поиска всем заинтересованным лицам.

Следовательно, подать заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме, могут не только общества с ограниченной ответственностью "Синтез", "Ремедиум плюс", и "Версис", но и иные субъекты предпринимательской деятельности.

Однако в данном случае иные субъекты предпринимательской деятельности не изъявили желания участвовать в открытом аукционе в электронной форме, что, однако, не может быть признано следствием согласованности действий ООО "Синтез", ООО "Ремедиум плюс", и ООО "Версус", и соответственно не может быть признано следствием наличия какого-либо антиконкурентного соглашения.

Общества с ограниченной ответственностью "Синтез" и "Ремедиум плюс" являются квалифицированными участниками рынка сбыта товарно-материальных ценностей, используемых в деятельности медицинских учреждений, в связи с чем, медицинскими учреждениями данным лицам направляются запросы в целях получения информации о наличии коммерческих предложений на определенные товарно-материальные ценности, что свидетельствует о том, что в данном случае инициатива в получении указанной информации, следовала из запросов медицинских учреждений.

У суда апелляционной инстанции не имеется оснований для непринятия доводов ООО "Синтез" о том, что причиной неподачи заявки на участие в ряд открытых торгов в электронной форме явилось отсутствие со стороны поставщиков подтверждения поставки изделий медицинского назначения и расходных материалов, а также отсутствие возможности обеспечения поставки товарно-материальных ценностей в адрес медицинских учреждений в обусловленный аукционной документацией срок.

Также у суда апелляционной инстанции не имеется оснований для опровержения доводов ООО "Ремедиум плюс" о том, что решение о необходимости либо об отсутствии необходимости подачи заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме, принималось с учетом наличия либо соответственно отсутствия возможности поставки товарно-материальных ценностей на оговоренных в аукционной документации условиях.

Кроме того, из представленной Республиканской клинической больницей информации, запросы относительно предоставления коммерческих предложений, формировавших в дальнейшем величину начальной (максимальной) цены контракта по спорным открытым аукционам в электронной форме, направлялись не только в адреса обществ с ограниченной ответственностью "Синтез", "Ремедиум плюс", и "Версис", но и иным субъектам предпринимательской деятельности - обществам с ограниченной "Дельрус СП", "Медиклцентрсервис", "Экома", "МСК Гарант", "Медицинская компания Новые технологии". В материалы дела N А07-340/2013 при рассмотрении спора в арбитражном суде первой инстанции представлены ответы вышеуказанных поставщиков - обществ с ограниченной ответственностью "МСК Гарант", "Дельрус СП", "Экома", "Медиклцентрсервис".

Проанализировав имеющиеся в материалах настоящего дела доказательства, арбитражный суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что вышеуказанные обстоятельства подтверждают, что другие хозяйствующие субъекты также имели возможность подачи заявок и участия в перечисленных аукционах в электронной форме, однако по своему усмотрению заявок не подавали и в аукционах не участвовали.

Также судом первой инстанции верно указано на наличие следующих обстоятельств:

- по аукциону N 0101200008112000079 коммерческие предложения были поданы ООО "Синтез", ООО "Ремедиум плюс", заявки на участие в аукционах поступили от двух хозяйствующих субъектов, участниками данного аукциона стали участник N 1, т.е. третье постороннее лицо и ООО "Ремедиум плюс";

- по аукциону N 0101200008112001259 коммерческие предложения были поданы ООО "Синтез", ООО "Ремедиум плюс", заявки на участие в аукционах поступили от двух хозяйствующих субъектов, участником данного аукциона стали ООО "Версис" и участник N 2 (третье постороннее лицо);

- по аукциону N 01011200008111007238 коммерческие предложения были поданы ООО "Синтез", ООО "Ремедиум плюс", количество заявок на участие в аукционе 2, участниками данного аукциона стали участник N 1 (третье постороннее лицо) и ООО "Ремедиум плюс". Участник N 1 отклонен.

ООО "Синтез" не участвовало ни в одном из указанных аукционов.

С учетом изложенного, совпадение участников аукционов в данном случае отсутствует.

Доводы антимонопольного органа о том, что о взаимосвязи ООО "Ремедиум плюс" и ООО "Версис" свидетельствует совпадение контактного номера телефона, судом апелляционной инстанции отклоняются в силу следующего.

Как верно отмечено арбитражным судом первой инстанции, данный факт не устанавливался антимонопольным органом в рамках дела о нарушении антимонопольного законодательства, и в оспариваемом обществами с ограниченной ответственностью "Синтез" и "Ремедиум плюс" решении от 22.10.2012 не отражен. Кроме того, материалами дела подтверждено, а, заинтересованным лицом не опровергнуто, что причина совпадения контактных номеров телефона, заключается в невнесении изменений обществом с ограниченной ответственностью "Ремедиум плюс", в данные, содержащиеся в Едином государственном реестре юридических лиц. ООО "Ремедиум плюс" арендовало под склад помещение, расположенное по адресу: г. Уфа, ул. Достоевского, д. 83, что подтверждается представленной в материалы настоящего дела копией договора аренды. Арендованное помещение принадлежало А.И.Р., и на это же лицо зарегистрирован абонентский номер телефона, которым ООО "Ремедиум плюс" пользовалось в период действия договора аренды. В настоящее время договор аренды расторгнут, а, ООО "Ремедиум плюс" использует иной контактный номер телефона, что подтверждено представленным в материалы настоящего дела письмом ОАО "Мегафон".

Соответственно, одновременное использование одного и того же контактного номера телефона, как обществом с ограниченной ответственностью "Ремедиум плюс", так и обществом с ограниченной ответственностью "Версис", отсутствует.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта в порядке части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 26 июня 2013 года по делу N А07-340/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через Арбитражный суд Республики Башкортостан.

Председательствующий судья

М.Б. Малышев

Судьи

А.А. Арямов В.Ю. Костин