Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 20 сентября 2013 г. N 05АП-9787/13

г. Владивосток

20 сентября 2013 г.

Дело N А59-1245/2013

Резолютивная часть постановления оглашена 16 сентября 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 20 сентября 2013 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего И.С. Чижикова,

судей С.В. Шевченко, К.П. Засорина,

при ведении протокола секретарем судебного заседания М.В. Ждановой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области апелляционное производство N 05АП-9787/2013 на решение от 28.06.2013

судьи С.А. Назаровой по делу N А59-1245/2013 Арбитражного суда Сахалинской области по иску Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (ОГРН 1026500532321, ИНН 6501026378) к Муниципальному бюджетному учреждению культуры "Централизованная клубная система" муниципального образования городской округ "Долинский" Сахалинской области (ОГРН 1066504009142, ИНН 6503011899) и обществу с ограниченной ответственностью "СтройИнвест" (прежнее наименование ООО "ГазпромСтройИнвест", ОГРН 1106501008844, ИНН 6501231835) о признании размещения заказа недействительным и о признании контракта от 04.12.2012 ничтожным

при участии:

от истца: не явились;

от ответчика: не явились.

УСТАНОВИЛ:

Управление Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее - Управление) обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области к Муниципальному бюджетному учреждению культуры "Централизованная клубная система" муниципального образования городской округ "Долинский" Сахалинской области и обществу с ограниченной ответственностью "СтройИнвест" о признании размещения заказа недействительным и о признании контракта от 04.12.2012 ничтожным.

Решением суда от 28.06.2013 признано недействительным размещение заказа у единственного подрядчика на выполнение работ по капитальному ремонту филиала N 2 - Дома Культуры с. Стародубское. В удовлетворении остальной части исковых требований Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области отказано.

Не согласившись с вынесенным решением, Управление Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области обратилось в апелляционный суд с жалобой, в которой просит судебный акт изменить и удовлетворить исковые требования в полном объеме. В обоснование указывает, что несмотря на исполнение контракта в полном объеме, отказ в удовлетворении требования о признании контракта ничтожным противоречит требованиям статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации. Приводит доводы о том, что исковое подано Управлением не как лицом, чьи права и законные интересы могут считаться нарушенными, а государственным органом, уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения государственных и муниципальных заказов.

Истец и ответчики, извещенные о времени и месте судебного заседания надлежащим образом, явку своих представителей в суд не обеспечили. Суд, руководствуясь пунктом 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие не явившихся представителей сторон и третьего лица.

Исследовав и оценив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, проверив в порядке статей 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции считает, что обжалуемый судебный акт подлежит изменению в силу следующих обстоятельств.

Из материалов настоящего дела, а также судебных актов по делу N А59-4916/2012 апелляционным судом установлено следующее.

Муниципальным заказчиком - МБУК "Централизованная клубная система" муниципального образования городской округ "Долинский" был объявлен открытый аукцион в электронной форме по предмету "Капитальный ремонт филиала N 2 - Дома Культуры с. Стародубское". Начальная (максимальная) цена контракта определена в размере 15 087 651 руб.

Извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме размещено на официальном сайте Российской Федерации для размещения заказов www.zakupki.gov.ru 25.09.2012 и электронной площадке ЗАО "Сбербанк-АСТ". 27.09.2012 на официальном сайте размещено извещение о проведении аукциона в редакции N 2.

Согласно протоколу рассмотрения первых частей заявок от 19.10.2012 N 0161300006312000180-1 на участие в аукционе подано 13 заявок, которым присвоены порядковые номера 3611635, 3614478, 360614, 3609686, 3609769, 3611195, 3611437, 3611929, 3612619, 3613624, 3616173, 3616180, 3616221. Первые части заявок всех участников размещения заказа, за исключением заявок под номерами 3611635, 3614478 признаны несоответствующими требованиям документации об аукционе.

В соответствии с протоколом проведения аукциона от 22.10.2012 N 0161300006312000180-2 единственное предложение о цене контракта поступило от участника размещения заказа, заявке которого присвоен порядковый номер 36211635, и составило 15012000 руб.

Согласно протоколу подведения итогов аукциона от 23.10.2012 N 0161300006312000180-3, вторая часть заявки под номером 36211635, поданная ООО "ГазпромСтройИнвест", признана соответствующей требованиям документации об аукционе.

23.10.2012 в Управление поступила жалоба ООО "Сахалинская компания строительно-монтажных работ" о признании аукционной комиссии нарушившей законодательство о размещении заказа. По результатам проведенной проверки, решением от 29.10.2012 Управления по делу N 357/12-т жалоба общества была признана необоснованной.

Вместе с тем, заказчик был признан нарушившим пункт 1 части 3 статьи 41.6., пункт 8 части 4 статьи 41.6., части 4 статьи 41.8. Закона N 94-ФЗ, аукционная комиссия признана нарушившей части 1, 3, 6 статьи 41.9. Закона N 94-ФЗ. В тот же день было выдано Администрации предписание N 05-136/12 об устранении нарушений законодательства о размещении заказов. Согласно предписанию муниципальному заказчику и аукционной комиссии предписано совершить определенные предписанием действия и принять решения в установленные сроки. Аукционной комиссии также предписано отменить протоколы, составленные в ходе размещения заказа.

Решением Арбитражного суда Сахалинской области от 10.01.2013 по делу N А59-4916/2012, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 02.04.2013, отказано в удовлетворении требований Администрации к Управлению о признании незаконными решения от 29.10.2012 по делу N 357/12-т и предписания от 29.10.2012 N 05-136/12, вынесенных в связи с жалобой ООО "Сахалинская компания строительно-монтажных работ".

По итогам торгов 04.12.2012 между МБУК "Централизованная клубная система" МО ГО "Долинский" и ООО "СтройИнвест" (прежнее наименование ООО "ГазпромСтройИнвест") заключен муниципальный контракт на выполнение работ по капитальному ремонту филиала N 2 -Дома Культуры с. Стародубское. В соответствии с п. 2.1 контракта его цена составляет 15 087 651 рублей.

Полагая, что данный контракт был заключен в связи с неверно принятым решением заказчика о способе размещения заказа, то есть в нарушение положений Закона о размещении заказов, определяющих порядок заключения контракта, Управление обратилось в суд с рассматриваемым иском.

Предметом настоящего иска является требование о признании недействительным размещения муниципальным заказчиком заказа путем признания открытого аукциона и государственного контракта недействительными, основанием истец указал несоответствие действий ответчиков положениям законодательства о размещении заказов на выполнение работ для государственных нужд.

В соответствии с пунктом 3 статьи 57 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов) размещение заказа может быть признано недействительным по иску заинтересованного лица или по иску уполномоченных на осуществление контроля в сфере размещения заказов федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органа местного самоуправления только судом.

При этом под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном Законом о размещении заказов, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, а в случае, предусмотренном пунктом 14 части 2 статьи 55 Закона о размещении заказов, в целях заключения с ними также иных гражданско-правовых договоров в любой форме (статья 5 Закона о размещении заказов).

Согласно части 4 статьи 9 Закона о размещении заказов заказ признается размещенным со дня заключения государственного или муниципального контракта, а в случае, предусмотренном пунктом 14 части 2 статьи 55 Закона о размещении заказов, со дня заключения иных гражданско-правовых договоров.

Как следует из протокола подведения итогов открытого аукциона в электронной форме от 23.10.2012 N 0161300006312000180-3, на который содержится указание в тексте решения суда по делу N А59-4916/2012, аукционной комиссией принято решение о признании победителем открытого аукциона в электронной форме участника ООО "ГазпромСтройИнвест". Таким образом, открытый аукцион в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение капитального ремонта муниципального учреждения признан аукционной комиссией состоявшимся.

Пунктом 11 статьи 41.11 Закона о размещении заказов предусмотрено, что в случае, если аукционной комиссией принято решение о несоответствии всех вторых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме или о соответствии только одной второй части заявки на участие в открытом аукционе, в протокол подведения итогов открытого аукциона вносится информация о признании открытого аукциона несостоявшимся.

Поскольку аукционной комиссией только один участник размещения заказа - ООО "ГазпромСтройИнвест" признан участником аукциона, апелляционный суд приходит к выводу о том, что открытый аукцион на право заключения государственного контракта на выполнение капитального ремонта учреждения культуры является несостоявшимся, так как к участию в аукционе был допущен только один участник, с которым государственным заказчиком заключен государственный контракт по цене, предложенной участником.

В случае, если открытый аукцион в электронной форме признан несостоявшимся и только одна заявка на участие в открытом аукционе в электронной форме, поданная участником открытого аукциона, принявшим участие в открытом аукционе, признана соответствующей требованиям, предусмотренным документацией об открытом аукционе в электронной форме, заказчик, уполномоченный орган, специализированная организация направляют оператору электронной площадки проект контракта, прилагаемого к документации об открытом аукционе, без подписи контракта заказчиком в течение четырех дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 11 настоящей статьи протокола. Заключение контракта с участником открытого аукциона, подавшим такую заявку на участие в открытом аукционе, осуществляется в соответствии с частями 3 - 8, 11, 12, 17 - 19 статьи 41.12 Закона о размещении заказов. При этом контракт заключается на условиях, предусмотренных документацией об открытом аукционе, по минимальной цене контракта, предложенной указанным участником открытого аукциона при проведении открытого аукциона. Указанный участник размещения заказа не вправе отказаться от заключения контракта 41.11 Закона о размещении заказов).

Исходя из изложенного, действия заказчика по определению подрядчика в целях заключения с ним государственного контракта в случае, если аукцион признан несостоявшимся и только один участник размещения заказа, подавший заявку на участие в аукционе, признан участником аукциона, осуществляются в порядке, предусмотренном Законом о размещении заказов, а не в общем порядке, предусмотренном гражданским законодательством.

Таким образом, заказ по определению подрядчика на выполнение капитального ремонта учреждения культуры является размещенным в порядке части 4 статьи 9 Закона о размещении заказов.

Статьей 449 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны недействительными по иску заинтересованного лица.

В соответствии с частью 5 статьи 10 Закона о размещении заказов нарушение предусмотренных настоящим Федеральным законом положений о размещении заказа является основанием для признания судом, арбитражным судом недействительным размещения заказа по иску заинтересованного лица или по иску уполномоченных на осуществление контроля в сфере размещения заказов федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации или органа местного самоуправления.

Исходя из положений названных норм права, оспаривание в суде размещения заказа в случае, если аукцион признан несостоявшимся и только один участник размещения заказа, подавший заявку на участие в аукционе, признан участником аукциона, а остальным претендентам в допуске к участию в аукционе было отказано, может происходить посредством предъявления требования о признании недействительным размещения заказа и государственного контракта, заключенного с единственным участником торгов.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Сахалинской области от 10.01.2013 по делу N А59-4916/2012, имеющим в силу части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации преюдициальное значение для настоящего спора, в удовлетворении требований Администрации к Управлению о признании незаконными решения от 29.10.2012 по делу N 357/12-т и предписания от 29.10.2012 N 05-136/12 о нарушении законодательства о размещении заказов, которым аукционная комиссия признана нарушившей положения Закона о размещении заказов, отказано.

При этом, как указывалось выше, в предписании от 29.10.2012 N 05-136/12 содержалось требование аукционной комиссии отменить протоколы, составленные в ходе размещения заказа, следовательно, и протокол подведения итогов от 23.10.2012, которым ООО "ГазпромСтройИнвест" признано выигравшим торги.

На основании изложенного, ввиду допущенных нарушений Закона о размещении заказов, коллегия приходит к выводу о наличии оснований для признания недействительным размещения заказа путем проведения открытого аукциона в электронной форме, проведенного по вопросам организации и размещения муниципального заказа по предмету "капитальный ремонт филиала N 2 - Дома Культуры с. Стародубское".

Истцом также заявлено требование о признании недействительным (ничтожным) муниципального контракта от 04.12.2012 б/н, заключенного МБУК "Централизованная клубная система" МО ГО "Долинский" и ООО "ГазпромСтройИнвест".

Отказывая в удовлетворении данного требования, суд первой инстанции исходил и того, что по причине исполнения сторонами контракта обязательств в полном объеме приведение сторон в первоначальное положение с возвращением полученного по сделке невозможно, и выбранный истцом способ защиты не приведет к восстановлению его прав.

Вместе с тем, судом первой инстанции не учтено следующее.

Согласно статье 168 Гражданского кодекса Российской Федерации сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения.

Из положений статьи 166 Гражданского кодекса Российской Федерации не следует, что законодатель ставит вопрос о возможности признания сделки недействительной в зависимость от факта исполнения сторонами обязательств по такой сделке и возможности применения последствий ее недействительности.

Предметом настоящего спора является признание недействительными не просто торгов в порядке статьи 449 Гражданского кодекса Российской Федерации, а размещения заказа путем проведения открытого аукциона в электронной форме, которое представляет собой установленную законом совокупность действий заказчика (уполномоченного органа) по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов. Поскольку заказ признается размещенным со дня заключения контракта, а в данном случае муниципальный контракт между ответчиками был заключен, следовательно, размещение заказа состоялось и предмет спора имеется.

Поскольку нарушение аукционной комиссией законодательства о размещении заказов явилось существенным, способным повлиять на конечный результат размещения заказа и определение его победителя, и размещение заказа признано недействительным, апелляционный суд приходит к выводу о недействительности (ничтожности) муниципального контракта на выполнение подрядных работ от 04.12.2012 б/н в силу несоответствия его требованиям Закона о размещении заказов.

По указанным основаниям решение суда подлежит изменению по смыслу пункта 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а исковые требования - удовлетворению в полном объеме.

При распределении судебных расходов по делу апелляционный суд учитывает следующее.

В соответствии с частью 3 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина, от уплаты которой в установленном порядке истец был освобожден, взыскивается с ответчика в доход федерального бюджета пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований. Судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением апелляционной жалобы, распределяются по правилам, установленным статьей 110 Кодекса.

С учетом того, что освобожденным от уплаты госпошлины Управлением предъявлено два самостоятельных требования (о признании размещения заказа недействительным и о признании контракта ничтожным), а в деле участвуют два ответчика, государственная пошлина по иску в сумме 8000 рублей и по апелляционной жалобе в сумме 2000 рублей подлежит взысканию в доход федерального бюджета с ответчиков в равных долях.

Руководствуясь статьями 110, 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 28.06.2013 по делу N А59-1245/2013 изменить.

Признать недействительным размещение заказа путем проведения открытого аукциона в электронной форме по предмету "капитальный ремонт филиала N 2 Дома культуры с. Стародубское".

Признать недействительным (ничтожным) муниципальный контракт б/н на выполнение подрядных работ от 04.12.2012, заключенный между муниципальным бюджетным учреждением культуры "Централизованная клубная система" муниципального образования городской округ "Долинский" Сахалинской области и обществом с ограниченной ответственностью "ГазпромСтройИнвест".

Взыскать с муниципального бюджетного учреждения культуры "Централизованная клубная система" муниципального образования городской округ "Долинский" Сахалинской области в доход федерального бюджета государственную пошлину в сумме 5000 (пять тысяч) рублей, в том числе 4000 (четыре тысячи) рублей по иску и 1000 (одну тысячу) рублей по апелляционной жалобе.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "СтройИнвест" в доход федерального бюджета государственную пошлину в сумме 5000 (пять тысяч) рублей, в том числе 4000 (четыре тысячи) рублей по иску и 1000 (одну тысячу) рублей по апелляционной жалобе.

Арбитражному суду Сахалинской области выдать исполнительные листы.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

И.С. Чижиков

Судьи

С.В. Шевченко К.П. Засорин