Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 сентября 2013 г. N 11АП-14637/13

г. Самара

19 сентября 2013 г.

Дело N А55-4430/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 12 августа 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 19 сентября 2013 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Морозова В.А.,

судей Селиверстовой Н.А., Туркина К.К.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Тишаковой Н.А.,

с участием:

от истца - Канунников С.Г., директор (выписка из ЕГРЮЛ, паспорт), Канунникова М.В., представитель (доверенность от 22.01.2013 г.);

от ответчика - Матвеева К.Б., консультант управления правого и кадрового обеспечения (доверенность N 16/3456 от 19.12.2012 г., удостоверение N 75 от 11.04.2013 г.);

в отсутствие третьего лица, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства,

рассмотрев в открытом судебном заседании 12 сентября 2013 года в зале N 3 помещения суда апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Промтепломонтаж" на решение Арбитражного суда Самарской области от 4 июля 2013 года по делу NА55-4430/2013 (судья Ястремский Л.Л.)

по иску общества с ограниченной ответственностью "Промтепломонтаж" (ОГРН 1026303513268, ИНН 6367009746), г. Самара,

к Министерству образования и науки Самарской области (ОГРН 1026301426513, ИНН 6317021402), г. Самара,

третье лицо - муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение средняя общеобразовательная школа N 74 городского округа Самара (ОГРН 1026300896808, ИНН 6314011269), г. Самара,

о взыскании 254959 руб. 29 коп.,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Промтепломонтаж" (далее - ООО "Промтепломонтаж", общество, истец) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с иском к Министерству образования и науки Самарской области (далее - Министерство, ответчик) о взыскании 254959 руб. 29 коп., в том числе: 141295 руб. 02 коп. - основного долга, 113664 руб. 27 - процентов за пользование чужими денежными средствами.

Исковые требования основаны на статьях 309, 310, 395 Гражданского кодекса Российской Федерации и мотивированы тем, что ответчик не оплатил дополнительные работы, выполненные истцом по государственному контракту N 4589 от 10.05.2011 г., которые не были включены в техническое задание и сметную документацию, но без выполнения которых объемы работ, предусмотренные контрактом, представляли бы собой незавершенный технологический процесс, а также тем, что ответчик нарушил сроки оплаты выполненных истцом основных работ по контракту.

Определением суда от 29.04.2013 г. к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение средняя общеобразовательная школа N 74 городского округа Самара (далее - третье лицо).

Решением Арбитражного суда Самарской области от 04.07.2013 г. исковые требования удовлетворены частично. С Министерства в пользу ООО "Промтепломонтаж" взыскано 73 руб. 39 коп. - процентов за пользование чужими денежными средствами, а также 2 руб. 34 коп. - в счет возмещения расходов по уплате государственной пошлины. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Истец с решением суда в части отказа в удовлетворении исковых требований о взыскании задолженности в сумме 141295 руб. 02 коп., составляющей стоимость выполненных истцом, но не оплаченных ответчиком работ по акту о приемке выполненных работ N 159 от 28.09.2011 г. в рамках государственного контракта N 4589 от 10.05.2011 г., не согласился и подал апелляционную жалобу, в которой просит обжалуемое решение в указанной части отменить.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель ссылается на несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела и нарушение судом норм материального и процессуального права.

В судебном заседании представители истца доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поддержали и просили ее удовлетворить.

Ответчик в отзыве на апелляционную жалобу и в судебном заседании с доводами жалобы не согласился и просил обжалуемое решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу истца - без удовлетворения.

Третье лицо отзыв на апелляционную жалобу не представило, в судебное заседание не явилось, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещено надлежащим образом.

В соответствии с требованиями статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие третьего лица, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания.

Законность и обоснованность обжалуемого решения проверяется в соответствии со статьями 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав доказательства по делу, изучив доводы, изложенные в апелляционной жалобе истца, отзыве ответчика на апелляционную жалобу, заслушав выступления присутствующих в судебном заседании представителей сторон, арбитражный апелляционный суд считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, по результатам проведения открытого аукциона в электронной форме (протокол от 19.04.2011 г.) между Министерством (заказчик), обществом (подрядчик) и учреждением был заключен государственный контракт N 4589 от 10.05.2011 г. на строительный подряд (далее - контракт), по условиям которого подрядчик принял на себя обязательство выполнить, учреждение принять, а заказчик оплатить следующие работы: выполнение подрядных работ по капитальному ремонту здания МОУ СОШ N 74 г.о. Самара по адресу: Самарская область, г.о. Самара, ул.Фасадная, 19 (т. 1, л.д. 8-11).

Согласно пункту 7.3. контракта срок начала выполнения работ - с даты заключения контракта; срок окончания работ - 25.07.2011 г.

Этапы и сроки выполнения работ были согласованы сторонами в календарном плане, являющемся неотъемлемой частью контракта (приложение N 3) (пункт 1.3., 7.2. контракта).

В соответствии с пунктом 2.1. цена контракта составила 9950000 руб. с учетом НДС 18% - 1517796 руб. 61 коп.

Как следует из материалов дела и не оспаривается сторонами, истец выполнил и сдал, а ответчик принял и оплатил предусмотренные контрактом работы по 14-ти актам о приемке выполненных работ по форме N КС-2, в том числе:

N 1174/1 от 13.05.2011 г. на сумму 2333965 руб. 82 коп.,

N 1174/2 от 24.05.2011 г. на сумму 779826 руб. 15 коп.,

N 151/1 от 23.06.2011 г. на сумму 106755 руб. 53 коп.,

N 1192/1 от 27.06.2011 г. на сумму 1077945 руб. 64 коп.,

N 1174/3 от 28.06.2011 г. на сумму 766998 руб. 28 коп.,

N 1166/1 от 21.07.2011 г. на сумму 418649 руб. 51 коп.,

N 1176/1 от 22.07.2011 г. на сумму 785651 руб. 67 коп.,

N 1175/1 от 24.08.2011 г. на сумму 430227 руб. 28 коп.,

N 1192/2 от 25.08.2011 г. на сумму 494879 руб. 90 коп.,

N 1174/4 от 05.09.2011 г. на сумму 686932 руб. 60 коп.,

N 1176/2 от 06.09.2011 г. на сумму 241608 руб. 90 коп.,

N 1176/3 от 07.09.2011 г. на сумму 65216 руб. 71 коп.,

N 1173 от 28.09.2011 г. на сумму 1509964 руб. 98 коп.,

N 345 от 29.09.2011 г. на сумму 193972 руб. 46 коп.

Ссылаясь на то, что ответчик не оплатил выполненные по контракту дополнительные работы, которые не были включены в техническое задание и сметную документацию, но без выполнения которых объемы работ, предусмотренные контрактом, представляли бы собой незавершенный технологический процесс, а также на то, что ответчик нарушил сроки оплаты выполненных основных работ по контракту, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

В обоснование исковых требований истец сослался на то, что о проведении дополнительных работ сторонами было достигнуто соглашение, дополнительные работы были приняты по акту о приемке выполненных работ N 159 от 28.09.2011 г., стоимость дополнительных работ составила 141295 руб. 02 коп.

Возражая против удовлетворения заявленных требований, ответчик указал на то, что в рамках контракта Министерство не заключало дополнительных соглашений на выполнение дополнительных работ, истец не направлял в адрес ответчика извещение о приемке дополнительных работ, в период действия контракта спорный акт о приемке выполненных работ N 159 от 28.09.2011 г. на сумму 141295 руб. 02 коп. вместе со счетом к оплате заказчику не предъявлялся, о наличии данного акта Министерству стало известно из претензии общества от 28.01.2013 г., цена контракта является неизменной на весь период его действия, условиями контракта не предусмотрено увеличение стоимости подрядных работ, в связи с чем указанный в иске акт N 159 от 28.09.2011 г., даже в случае подписания его заказчиком, не мог служить основанием для предъявления требований об оплате дополнительных работ.

Более того, ответчик указал, что перечисленные в акте N 159 от 28.09.2011 г. отдельные дополнительные работы (заделка фрамуг и ниш, устройство порожков, установка оповещателей, покрытие поверхности грунтовкой, окраска поливинилацетатная) уже были указаны в акте N 345 от 29.09.2011 г. на непредвиденные работы и затраты, оказывающие влияние на завершение технологического процесса, которые были оплачены Министерством в размере 193972 руб. 42 коп.

Третье лицо также заявило о том, что часть работ, перечисленных в акте N 159 от 28.09.2011 г. (заделка фрамуг и ниш, устройство порожков, установка оповещателей, покрытие поверхности грунтовкой, окраска поливинилацетатная), были выполнены и оплачены в рамках контракта по акту о приемке выполненных работ N 345 от 29.09.2011 г. на сумму 193972 руб. 42 коп., а другая часть работ, указанная в акте N 159 от 28.09.2011 г., не была предусмотрена контрактом.

Из материалов дела видно, что между сторонами сложились договорные отношения по строительному подряду, основанные на контракте и регулируемые нормами параграфов 1 и 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В рамках настоящего дела истец просит взыскать с ответчика стоимость дополнительных работ в размере 141295 руб. 02 коп., не предусмотренных контрактом.

В силу пунктов 3 и 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Из пункта 10 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 51 от 24.01.2000 г. "Обзор практики разрешения споров по договору подряда" следует, что подрядчик, не выполнивший предусмотренной пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ даже в тех случаях, когда такие работы были включены в акт приемки.

По смыслу положений статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик должен доказать необходимость именно немедленных действий в интересах заказчика, то есть срочный характер таких действий, не позволяющих своевременно получить от заказчика ответа на свое сообщение, а не вообще необходимость выполнения дополнительных работ.

Из материалов дела не следует, что истец был лишен возможности своевременно предупредить ответчика о необходимости выполнения дополнительных работ и что непринятие им мер по выполнению спорных работ в срочном порядке могло привести к повреждению объекта строительства.

При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что подрядчиком не доказана необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

В связи с изложенным суд апелляционной инстанции не может согласиться с доводом истца о выполнении спорных работ во избежание гибели или повреждения объекта строительства в целом.

Выполнение дополнительных работ по своей сути означает изменение какого-либо аспекта работ по строительству объекта по сравнению с условиями первоначальных документов, составляющих контракт, в том числе и изменение объема строительства.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, в том числе условия контракта, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что предъявленные к оплате работы, зафиксированные в акте о приемке выполненных работ N 159 от 28.09.2011 г. на сумму 141295 руб. 02 коп., не могут рассматриваться в качестве самостоятельных, они являются дополнительными применительно к работам, предусмотренным контрактом.

Работы, обозначенные в спорном акте, не предусмотрены контрактом, не включены в сметную документацию, их выполнение не согласовано сторонами в установленном законом и контрактом порядке.

Доказательств внесения изменений в техническую документацию об увеличении сторонами объема работ по контракту или корректировки цены контракта в установленном законом и контрактом порядке не представлено.

Доводы истца о том, что доказательством уведомления ответчика о необходимости выполнения дополнительных работ является письмо общества N 45 от 28.06.2011 г. (т. 3, л.д. 10-11), а доказательством согласования сторонами дополнительных работ по контракту является акт N 159 от 28.09.2011 г. на сумму 141295 руб. 02 коп., не могут быть приняты во внимание.

Из содержания письма N 45 от 28.06.2011 г. не усматривается, что истцом обнаружены именно те работы, которые перечислены в акте N 159 от 28.09.2011 г.

Спорный акт со стороны ответчика не подписан, доказательств того, что стороны согласовали внесение изменений в техническую документацию об увеличении конкретного объема работ по контракту и корректировки в связи с этим цены контракта в соответствии с положениями статей 424, 434, 450, 452, 709, 743, 744 Гражданского кодекса Российской Федерации, в материалы дела не представлено.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что истец в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представил надлежащих доказательств согласования с ответчиком выполнения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства объекта, а также доказательств того, что данные работы являлись необходимыми в интересах ответчика, то есть проведенными с его согласия или по его прямому указанию, в связи с чем риск неоплаты дополнительных работ, выполненных без согласования с заказчиком, лежит в силу положений статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации на подрядчике.

Поскольку отношения сторон по поводу выполнения истцом не согласованных с ответчиком дополнительных работ по контракту регулируются нормами Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре строительного подряда, которые прямо исключают необходимость оплаты таких работ, суд апелляционной инстанции считает, что требования истца о взыскании с ответчика стоимости этих работ являются необоснованными и удовлетворению не подлежат.

При таких обстоятельствах у суда первой инстанции отсутствовали правовые основания для удовлетворения исковых требований в части взыскания задолженности по оплате стоимости дополнительных работ в сумме 141295 руб. 02 коп.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на необоснованный отказ суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства о допросе в качестве свидетеля Булышева А.О. для дачи показаний по обстоятельствам подписания акта N 159 от 28.09.2011 г. на сумму 141295 руб. 02 коп. и по обстоятельствам фактического выполнения указанных в нем работ является несостоятельной, поскольку в силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации показания свидетеля не могут подтверждать факт выполнения работ, их объем и стоимость.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, проверены судом апелляционной инстанции и признаны несостоятельными.

Данные доводы в нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не подтверждены доказательствами и не опровергают установленные по делу обстоятельства.

По существу доводы жалобы сводятся к несогласию истца с выводами суда о фактических обстоятельствах дела и иной оценке представленных доказательств, что не может служить основанием для отмены судебного акта. Доказательств, опровергающих выводы суда первой инстанции, истец не представил.

В остальной части решение Арбитражного суда Самарской области от 04.07.2013 г. лицами, участвующими в деле, не оспаривается, в связи с чем в этой части обжалуемое решение не подлежит оценке судом апелляционной инстанции в силу части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемое ответчиком решение принято судом первой инстанции обоснованно, в соответствии с требованиями норм материального и процессуального права, и основания для его отмены отсутствуют.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе подлежат отнесению на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 101, 110, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 4 июля 2013 года по делу N А55-4430/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Промтепломонтаж" - без удовлетворения.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе отнести на заявителя жалобы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

В.А. Морозов

Судьи

Н.А. Селиверстова К.К. Туркин