Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 9 сентября 2013 г. N 07АП-920/13

г. Томск

09 сентября 2013 г.

Дело N А27-18218/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 02 сентября 2013 г.

Полный текст постановления изготовлен 09 сентября 2013 г.

Седьмой Арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего Бородулиной И.И.

Судей Марченко Н.В., Скачковой О.А.

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств аудиозаписи до перерыва помощником судьи Большаниной Е.Г., после перерыва помощником судьи Чиченковой Ю.А.

при участии:

от истца: без участия,

от ответчика: Юркевича М.А. по доверенности от 21.12.2012 (до 31.12.2013),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Закрытого акционерного общества "Стройсервис"

на решение Арбитражного суда Кемеровской области

от 24.12.2012 по делу N А27-18218/2012 (судья Команич Е.А.)

по иску Открытого акционерного общества "Новолипецкий металлургический комбинат" (ОГРН 1024800823123, ИНН 4823006703)

к Закрытому акционерному обществу "Стройсервис" (ОГРН 1024202052060, ИНН 4234001215)

о взыскании 353 518, 56 рублей,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Новолипецкий металлургический комбинат" (далее - ОАО "НЛМК", истец) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с иском к закрытому акционерному обществу "Стройсервис" (далее - ЗАО "Стройсервис", ответчик) о взыскании штрафа за поставку некачественного угольного концентрата в размере 353 518 рублей 56 копеек.

Требование покупателя мотивировано отгрузкой поставщиком угольного концентрата с повышенным содержанием золы в нарушение условий договора поставки от 31.07.2008 N 12-К/Д-2008 (рег. NОАО "НЛМК"78430).

Решением от 24.12.2012 Арбитражного суда Кемеровской области, оставленным без изменения постановлением от 20.03.2013 Седьмого арбитражного апелляционного суда, исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Постановлением от 12.07.2013 Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа постановление суда апелляционной инстанции отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Седьмой арбитражный апелляционный суд, поскольку доводы ответчика, изложенные в апелляционной жалобе, не получили надлежащей оценки судом апелляционной инстанции. Как указала кассационная инстанция, при новом рассмотрении суду апелляционной инстанции надлежит исследовать доводы ответчика, в том числе в той части, являлся ли уголь каменный КСпком предметом лабораторных исследований и отобрано ли необходимое количество проб для их произведения в соответствии с ГОСТом 10742-71, имеющей существенное значение для разрешения вопроса о возложении на ответчика ответственности в виде взыскания штрафа за поставку некачественного товара, дать им надлежащую правовую оценку, применить подлежащие применению нормы материального и процессуального права, установить имеющие юридическое значение обстоятельства дела и разрешить спор в соответствии с нормами материального и процессуального права.

Определением от 06.08.2013 апелляционная жалоба ЗАО "Стройсервис" принята к производству суда апелляционной инстанции к новому рассмотрению, назначено дело к судебному разбирательству в судебном заседании суда апелляционной инстанции на 10.15 часов 27.08.2013.

В апелляционной жалобе ЗАО "Стройсервис", ссылаясь на неправильное применение норм материального права, просит отменить решение суда первой инстанции, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных исковых требований.

В обоснование апелляционной жалобы ответчик с учетом отзыва на письменные пояснения истца приводит следующие доводы: в акте отбора проб от 24.10.2009 N 937 и в протоколе химического анализа от 24.10.2010 N 2799 указано, что приемка осуществляется угольного концентрата, тогда как товаром по данной партии товара являлся каменный уголь; истец произвел отбор проб для определения качества угля в нарушение требований ГОСТ 10742-71.

В отзыве (том 2, листы дела 25-27), письменных пояснениях ОАО "НЛМК" просит оставить обжалуемое решение арбитражного суда без изменения как законное и обоснованное, а апелляционную жалобу ЗАО "Стройсервис" - без удовлетворения.

Представитель ответчика в суде апелляционной инстанции поддержал доводы своей апелляционной жалобы с учетом отзыва на пояснения истца, заявил ходатайство о приобщении в материалы дела дополнительных доказательств: запроса в адрес ОАО Восточный научно - исследовательский углехимический институт ОАО "ВУХИН" от 20.02.2013 N 355861, ответа на него от 15.03.2013 N 025-539, доказательство направления указанных писем в адрес истца.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев заявленное ответчиком ходатайство, считает, что дополнительные доказательства должны быть приобщены к материалам дела, поскольку имеют существенное значение для правильного, полного и всестороннего разрешения настоящего спора, вынесения законного и обоснованного судебного акта.

Истец, надлежащим образом извещенный о времени и месте рассмотрения дела (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о получении адресатом направленной копии судебного акта (часть 1 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), не обеспечил явку своего представителя в судебное заседание суда апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции в порядке части 6 статьи 121, частей 1 и 3 статьи 156, части 1 статьи 266 АПК РФ счёл возможным рассмотреть дело в отсутствие представителя ОАО "НЛМК".

В судебном заседании 27 августа 2013 года был объявлен перерыв до 11 часов 05 минут 02 сентября 2013 года. Информация о перерыве размещена на официальном сайте апелляционного суда и в системе "Картотека арбитражных дел" на официальном сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации www.arbitr.ru.

После окончания перерыва судебное заседание было продолжено с участием представителя ответчика.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, письменных пояснений истца и отзыва на них ответчика, заслушав представителя ответчика, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, что между ОАО "НЛМК" (покупатель) и ЗАО "Стройсервис" (поставщик) заключен договор поставки от 31.07.2008 N 12-К/Д-2008, по условиям которого поставщик обязался в течение срока действия договора поставлять, а покупатель принимать и оплачивать товар в соответствии с условиями договора. Товаром по договору является уголь, угольный концентрат.

Во исполнение принятых по договору обязательств ответчик 17.10.2009 отгрузил ОАО "НЛМК" товар по транспортным железнодорожным накладным N 7В 532823 и N 7В 533016 весом 2 080,50 тонн.

Приемка товара по качеству производилась истцом в одностороннем порядке без вызова и участия представителя ответчика в соответствии с пунктом 3.1. договора.

Истцом проведен отбор проб, их исследование, что отражено в акте отбора проб от 24.10.2009 N 937 и протоколе химического анализа от 24.10.2009 N 2799.

Фактическое содержание золы в партии исследованного товара составило от 10,4 процента.

Поскольку в договоре сторонами установлено, что содержание золы в угольном концентрате не должно превышать 8 процентов, истец уведомил ответчика о поставке товара ненадлежащего качества (письмо от 10.11.2009 N 143/03740).

Истцом в адрес ответчика 17.07.2012 направлена претензия N 162-1-130 об уплате штрафа.

Ответчик в добровольном порядке штраф не уплатил, что явилось основанием для обращения истца в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, удовлетворяя исковые требования, пришел к выводу о доказанности факта поставки ответчиком товара ненадлежащего качества, правомерности начисления неустойки.

Указанный вывод суда первой инстанции является ошибочным, основанным на неверной оценке обстоятельств дела.

При рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело (часть 1 статьи 268 АПК РФ).

На основании части 1 статьи 469 Гражданского кодекса Российской Федерации продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи.

Согласно пункту 1 статьи 513 Гражданского кодекса Российской Федерации принятые покупателем товары должны быть им осмотрены в срок, определенный законами, иными правовыми актами, договором поставки или обычаями делового оборота. Покупатель обязан в этот же срок проверить количество и качество принятых товаров в порядке, установленном законом, иными правовыми актами, договором или обычаями делового оборота, и о выявленных несоответствиях или недостатках товаров незамедлительно письменно уведомить поставщика.

Исходя из содержания статьи 474 Гражданского кодекса Российской Федерации, порядок проверки качества товаров, определяемый договором, должен соответствовать требованиям закона, иных правовых актов, обязательных требований государственных стандартов.

Таким образом, вывод судов о том, что отбор проб должен осуществляться в соответствии с ГОСТом 10742-71, соответствует условиям пунктов 3.5.1, 3.5.2 договора и указанной норме права.

По смыслу пункта 1 статьи 475 Гражданского кодекса Российской Федерации если недостатки товара не были оговорены продавцом, покупатель, которому передан товар ненадлежащего качества, вправе потребовать от продавца соразмерного уменьшения покупной цены.

В пункте 3.5.2 договора установлено, что в случае поставки товара с нарушением договорных условий по качеству, а именно: когда фактическая зольность, массовая доля рабочей влаги, толщина пластического слоя не соответствуют согласованным показателям, покупатель имеет право требовать уплаты поставщиком штрафа.

По зольности штраф начисляется за каждый процент превышения, установленного покупателем, в размере 2,5 процентов от стоимости товара, указанной в счете-фактуре на поставленный товар.

Согласно ГОСТу 10742-71 партия - это количество топлива, произведенное и отгруженное потребителем за определенный промежуток времени (сутки, смену и т.д.), среднее количество которого характеризуется одной объединенной пробой. Объединенная проба - это проба, состоящая из требуемого количества точечных проб, отобранных непосредственно от партии топлива и характеризующая среднее качество.

Из материалов дела следует, что требования истца о взыскании штрафа за поставку некачественного угольного концентрата в сумме 353 518 рублей 56 копеек основаны на ненадлежащем исполнении ответчиком обязательства по поставке угольного концентрата по железнодорожным накладным N ЭВ 532823, ЭВ 533016 (том 1, листы дела 25-26). В акте отбора проб от 24.10.2009 N 937 и протоколе химического анализа от 24.10.2009 N 2799, которые представлены истцом в подтверждение доводов о некачественности угольного концентрата, поставленного ответчиком по железнодорожным накладным N ЭВ 532823, ЭВ 533016, содержатся сведения о том, что предметом лабораторного исследования являлся угольный концентрат.

Вместе с тем указанные товарные накладные содержат сведения о перевозке угля каменного марки КСпком.

Ответчик, оспаривая решение суда первой инстанции, ссылался на указанные обстоятельства в доводах апелляционной жалобы, полагая, что указание на угольный концентрат в акте отбора проб свидетельствует о неправильном отборе проб по количественному показателю, что является нарушением ГОСТа 10742-71. В связи с этим протокол химического анализа не может являться достоверным доказательством, подтверждающим некачественность поставленного по указанным железнодорожным накладным угля каменного марки КСпком.

Истец, в свою очередь, в обоснование правомерности своих требований ссылается на то, что ответчиком не представлено доказательств поставки необогащенного угля. По мнению истца, понятие "каменный уголь" является более широким, включает в себя как обогащенное, так и необогащенное топливо. В соответствии с примечанием к пункту 1.5 ГОСТа 10742-71 обогащенным топливом считают концентрат (рассортированный и не рассортированный), вырабатываемый на обогатительных фабриках и установках. Другие виды топливной продукции считают необогащенным топливом.

Поскольку ответчиком не представлено доказательств, выработан ли спорный товар на обогатительных фабриках и установках или отгружен рядовой уголь, добытый из шахты, следует исходить из его технических характеристик.

Исходя из условий договора, зольность вырабатываемого ООО "СП Барзасское товарищество" топлива не должна превышать 8%, предельная зольность угольного концентрата производства ОАО "ЦОФ Беловская" установлена равной 9%. Содержание серы не должно превышать 0,5% в топливе обоих производителей. Чем ниже зольность, тем лучше качественные характеристики топлива, соответственно качественные характеристики топлива, вырабатываемого ООО "СП Барзасское товарищество" соответствуют обогащенному топливу.

По качественным характеристикам рядовой (непосредственно добытый в шахте) необогащенный уголь и получаемый их него при обогащении угольный концентрат являются разными продуктами.

В удостоверении N 363/2 о качестве угля грузоотправителем не указано наименование угольной продукции, но отражены параметры его качества, что соответствует угольному концентрату (том 1, лист дела 29).

В подтверждение того, что отгружен угольный концентрат, а не рядовой уголь, истец указывает на его качественные характеристики, отраженные сторонами в приложении N 1 к договору поставки от 31.07.2008 N12-к/д-2008 (рег. N78430), приложенному к отзыву, и удостоверении о качестве, выдаваемые производителем, а также цену товара, которые идентичны угольному концентрату, поставляемому ЗАО "Сибуглемет" с ОФ "Междуреченская" (приложение к отзыву).

По мнению истца, поскольку технические характеристики и цена поставляемого в 2009 году угольного концентрата в рамках договора от 30.12.2005 N 6/05-64, заключенного между ОАО "НЛМК" и ЗАО "Сибуглемет", идентичны техническим характеристикам и цене поставляемого ответчиком в 2009-2010 году по спорному договору в адрес ОАО "НЛМК" угля каменного КС, соответственно угольная продукция, именуемая ответчиком в 2009 как уголь каменный тождественна угольному концентрату, поставляемому ответчиком в 2010 и последующие годы, что также подтверждается наличием в 2009 году у ООО "СП Барзасское товарищество" обогатительной фабрики. В опровержение доводов ответчика о разнице в цене поставляемого товара, истец ссылается на разную марку угля: "КС"-коксовый слабоспекающийся и "ОС+ КО"-отощенный спекающийся + коксовый отощенный. Поскольку в адрес истца поставлен угольный концентрат (обогащенный каменный уголь), соответственно отбор точечных проб произведен истцом в порядке и количестве, предписанном пунктом 1.5 ГОСТа 10742-71, отобраны 34 точечные пробы от угля общей массой 2080,5 тонны, прибывшего в 31 вагоне (том 1, листы дела 46-47).

По результату оценки в порядке статьи 71 АПК РФ представленных доказательств суд апелляционной инстанции исходит из фактических обстоятельств дела, в том числе отраженных в документах, согласованных и подписанных сторонами сделки.

Судом апелляционной инстанции по материалам дела установлено, что предметом договора поставки от 31.07.2008 N 12-К/Д-2008 является уголь, угольный концентрат (пункт 1.2 договора). Соглашением от 29.01.2010 к договору поставки от 31.07.2008 N 12-К/Д-2008 стороны дополнительно согласовали марочный состав поставляемого товара: от грузоотправителя ООО "СП Барзасское товарищество" марка товара - уголь каменный "КСпком", уголь каменный "КОпком"; от грузоотправителя ОАО "ЦОФ Беловская" марка поставляемого товара - угольный концентрат "ОС+КО", разграничив тем самым поставляемый товар на обогащенное и необогащенное топливо.

Поставка каменного угля марки "КСпком", а не угольного концентрата, подтверждается указанием на это в удостоверении о качестве угля N 363/2 (том 1, лист дела 29), в транспортных железнодорожных накладных N ЭВ 532823, ЭВ 533016 (том 1, листы дела 25,26), счете-фактуре от 17.10.2009 N 34709 (том 1, лист дела 30), платежном поручении об оплате за уголь от 03.11.2009 (том 1, лист дела 31).

Приложением N 1 к договору поставки согласованы технические характеристики марки поставляемого угля каменного "КСпком".

Однако из акта отбора проб от 24.10.2009 N 937, составленного ОАО "НЛМК", и протокола химического анализа N 2799 (том 1, листы дела 27,28), следует, что произведен отбор угольного концентрата и представлены результаты химического анализа по угольному концентрату. При этом истцом отобраны 34 точечные пробы от угля общей массой 2080,5 тонн, прибывшие в 31 вагоне, минимальное количество составит 23 точечные пробы.

Пунктом 1.5 1.5 ГОСТа 10742-71 установлено минимальное количество точечных проб, отбираемых в объединенную пробу от партии каменных углей и антрацитов массой до 1000 тонн: для топлива обогащенного и брикетов (не менее 16 точечных проб), для топлива необогащенного (не менее 32 точечных проб).

При отборе объединенных проб от партии более 1000 тонн для каменных углей и антрацитов количество точечных проб вычисляется по определенной формуле при точном количестве точечных проб. Следуя указанной формуле, от партии угля необогащенного весом 2080,5 тонн (при одновременной приемке товара) количество отбираемых точечных проб составляет 46 при одновременной приемке товара.

Предъявляемые ГОСТом 10742-71 требования должны соблюдаться в отношении каждой объединенной пробы.

Так, согласно акту отбора проб по удостоверению (сертификату) N 363/1, 24.10.2009 поступило 19 вагонов, истом отобрано 18 точечных проб, 24.10.2009 поступило 16 вагонов и отобрано 16 точечных проб, всего 34 точечные пробы, вместо 46.

Кроме того, с учетом представленных документов об отпуске товара грузоотправителем суд апелляционной инстанции установил, что истцу поставлен каменный уголь марки "КСпком", а не угольный концентрат, который являлся предметом лабораторных исследований. При таких обстоятельствах отобранное количество точечных проб данного товара не соответствует нормам ГОСТа 10742-71.

Таким образом, приемка товара произведена с нарушением условий договора, доказательств поставки угля ненадлежащего качества истцом не представлено.

Кроме того, при расчете штрафа за поставку некачественного угольного концентрата истец применил показатель предельной зольности в размере 8%, который в соответствии с дополнительным соглашением от 16.01.2009 установлен для угля каменного, что свидетельствует о противоречивости позиции истца по делу.

При таких обстоятельствах требование о взыскании 353 518 рублей 56 копеек штрафа необоснованно и удовлетворению не подлежит.

С учетом изложенного, решение Арбитражного суда Кемеровской области по рассматриваемому делу о взыскании с ЗАО "Стройсервис" в пользу ОАО "НЛМК" штрафа за поставку некачественного угольного концентрата в размере 353 518 рублей 56 копеек подлежит отмене на основании пункта 3 части 1 статьи 270 АПК РФ в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, апелляционная жалоба ЗАО "Стройсервис" - удовлетворению.

Позиция истца, изложенная в обоснование своих исковых требований, отзыве на апелляционную жалобу, письменных пояснениях, представленных суду апелляционной инстанции, сводится к тому, что предметом договора поставки является угольный концентрат, не может быть принята судом апелляционной инстанции, поскольку опровергается материалами дела, исследованными судом в порядке статьи 71 АПК РФ.

Ссылка истца на наличие в 2009 году у ООО "СП Барзасское товарищество" обогатительной фабрики не свидетельствует о том, что в рамках рассматриваемого договора от 31.07.2008 N 12-К/Д-2008 не мог быть поставлен каменный уголь. Кроме того, данный довод противоречит позиции истца, указавшего в письменных пояснениях на непредставление ответчиком доказательств выработки спорного товара на обогатительных установках.

Доводы истца в обоснование правомерности заявленных им требований со ссылкой на аналогичные условия по сделке в рамках договора от 30.12.2005 N 6/05-64, заключенного между ОАО "НЛМК" и ЗАО "Сибуглемет", судом апелляционной инстанции отклоняются как необоснованные, поскольку предметом указанного договора является поставка угольного концентрата. Определение иных условий в рамках одного договора (технические характеристики, цена) между иными сторонами, аналогичных рассматриваемому договору, не свидетельствует безусловно о том же предмете договора. Как предусмотрено положениями статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации, закрепляющими принцип свободы гражданско-правового договора, граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами. В рамках рассматриваемого договора с учетом дополнительного к нему соглашения предметом является поставка каменного угля, иные существенные условия договора (цена, сроки, технические характеристики товара) также согласованы.

При изложенных обстоятельствах истом не представлено достаточных доказательств поставки в рамках договора от 31.07.2008 N 12-К/Д-2008 (рег. NОАО "НЛМК"78430) угольного концентрата.

В порядке выполнения требований пункта 2 статьи 269 АПК РФ Седьмой арбитражный апелляционный суд считает необходимым принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных ОАО "НЛМК" требований.

Согласно абзацу 1 части 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьями 110, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 24.12.2012 по делу N А27-18218/2012 отменить.

Принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении исковых требований Открытого акционерного общества "Новолипецкий металлургический комбинат" к Закрытому акционерному обществу "Стройсервис" о взыскании 353 518 рублей 56 копеек штрафа за поставку некачественного угольного концентрата отказать.

Взыскать с Открытого акционерного общества "Новолипецкий металлургический комбинат" в пользу Закрытого акционерного общества "Стройсервис" судебные расходы в виде уплаченной государственной пошлины в размере 2000 (две тысячи) рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

И.И. Бородулина

Судьи

Н.В. Марченко О.А. Скачкова