Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 сентября 2013 г. N 09АП-27527/13

г. Москва

17 сентября 2013 г.

Дело N А40-48737/13

Резолютивная часть постановления объявлена 10 сентября 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 сентября 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бекетовой И.В.,

судей:	Каменецкого Д.В., Цымбаренко И.Б.,
при ведении протокола	помощником судьи Аверьяновым И.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу

ИП Недильского И.Р.

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 16.07.2013

по делу N А40-48737/2013, принятое судьей Андрияновой С.М.,(130-474)

по заявлению ИП Недильского И.Р. (ИНН 773600521149, ОГРНИП 304770000566147, 117393, г.Москва, ул.Академика Пилюгина, д.14, корп.4, кв.1075) к ответчикам:

1) Заместителю начальника отдела по административной практике УФМС России по г.Москве,

2) УФМС России по Москве

о признании незаконным постановления,

при участии в судебном заседании:

от заявителя:	Орлов А.А. по дов. от 23.11.2012 г., удост. N 3291;
от ответчиков:	не явились, извещены;

Установил:

ИП Недильский И.Р. ( далее - заявитель) обратился в Арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене постановления УФМС России по г. Москве ( далее - административный орган, ответчик) от 19.03.2013 по делу N 285/02/13-3 от 15.11.2012 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ и назначении административного наказания в виде штрафа в размере 300 000 рублей.

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 16.07.2013 вышеуказанные требования оставлены без удовлетворения, поскольку суд пришел к выводу о наличии в действиях Общества события и состава вменяемого ему административного правонарушения, признав порядок и процедуру привлечения заявителя к административной ответственности соблюденными.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. По мнению обратившегося с жалобой лица, суд первой инстанции неполно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, недоказанности имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, неправильного применения норм материального и процессуального права. Указывает на то, что факт заключения договора субаренды помещения и его использования ИП Недильским И.Р. не доказан, а также на то, что допуск к работе иностранного гражданина осуществил не ИП Недильский И.Р., а директор ресторана "Хуан Хэ", являющийся гражданином Китая.

Письменный мотивированный отзыв на апелляционную жалобу заявителя в порядке ст.262 АПК РФ ответчиком не представлен.

Представитель заявителя в судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда доводы своей апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции. Поскольку считает его незаконным и необоснованным, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Ответчик уведомленный надлежащим образом в дате, времени и месте судебного заседания, своего представителя в суд не направил, письменный отзыв в порядке ст. 262 АПК РФ на апелляционную жалобу не представлен. Дело рассмотрено в порядке ст. 123, 156 АПК РФ в отсутствии представителя ответчика.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, заслушав позицию заявителя, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, 15.11.2012 ОППМ N 3 ООИК УФМС России по г.Москве на основании распоряжения от 15.11.2012 N 1815 и в соответствии с п.3 ч.5 ст.32 Федерального закона РФ от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" и Приказом МВД РФ N 338, ФМС РФ N 97 от 30.04.2009 "Об утверждении Административного регламента по исполнению государственной функции контроля и надзора за соблюдением положений миграционного законодательства Российской Федерации иностранными гражданами и лицами без гражданства и за соблюдением правил привлечения работодателями, заказчиками работ (услуг) иностранных работников в Российскую Федерацию и использования их труда" проведена выездная внеплановая проверка с целью выявления и пресечения правонарушений в сфере миграционного законодательства в помещении ресторана "Хуан Хэ", расположенном по адресу: г. Москва, 1-й Балтийский пер., д.3/25, в ходе которой было установлено, что данное нежилое помещение площадью 359,8 кв. м на основании договора субаренды от 29.05.2012 N 1 использует ИП Недильский И.Р..

В ходе вышеуказанного контрольного мероприятия ОППМ N 3 ООИКУФМС Росси по г.Москве также был выявлен гражданин Республики Китай Чжоу Сяньбин 29.12.1974 года рождения, осуществлявший трудовую деятельность у ИП Недильского И.Р. в качестве повара.

Полученное в установленном порядке разрешение на привлечение и использование иностранных работников ч. 4 ст. 13 Федерального закона РФ от 25.07.2002 N 115-ФЗ " О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации") ИП Недильским И.Р. не представлено.

08.02.2013 по факту выявленного нарушения ответчиком в отношении ИП Недильского И.Р. составлен протокол серии МС N 092617 об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ.

19.03.2013 ответчиком вынесено постановление по делу об административном правонарушении по делу N 285/02/13-3, в соответствии с которым заявитель признан виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч.1 ст.18.15 КоАП РФ, и ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере 300 000 руб.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения заявителя в суд с целью защиты и восстановления нарушенного административным органом права.

В соответствии с ч.6 ст.210 АПК РФ, при рассмотрении дел об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности, арбитражный суд, в судебном заседании, проверяет законность и обоснованность оспариваемого постановления, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое постановление, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также, иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно ч.7 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции законно и обоснованно исходил из имеющихся в деле доказательств, спорным отношениям дана надлежащая правовая оценка, нормы материального права применены правильно.

Так, согласно ч.1 ст.18.15 КоАП РФ привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этих иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом, - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от двухсот пятидесяти тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

В соответствии с ч.4 ст.13 Федерального Закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Закон) работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников.

Иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу.

На основании ч.9 ст.13.1 Закона работодатель (заказчик работ, услуг) вправе привлекать и использовать для осуществления трудовой деятельности прибывших в РФ в порядке, не требующем получения визы, иностранных граждан только при наличии у них разрешения на работу.

В пункте 1 примечания к статье 18.15 КоАП РФ имеется разъяснение о том, что под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства, понимается допуск его в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг, либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

В силу ст.16 Трудового кодекса Российской Федерации (далее - ТК РФ) трудовые отношения между работником и работодателем возникают на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя, в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен.

На основании ст.67 ТК РФ трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя.

Объективную сторону вменяемого заявителю правонарушения образует привлечение к трудовой деятельности либо допуск к труду иным образом в интересах заявителя гражданина иностранного государства, не имеющего полученного в установленном порядке разрешения на работу.

Исследовав приобщенные материалы административного дела N 285/02/13-3, апелляционная коллегия приходит к выводу о наличии факта события и состава административного правонарушения, обусловленного привлечением ИП Недильского И.Р. к трудовой деятельности гражданина, не имеющего разрешения на работу в г.Москве.

Факт того, что указанный иностранный гражданин был допущен и осуществлял трудовую деятельность без разрешения на работу в г.Москве, в том числе в день проверки в качестве повара в ресторане "Хуан Хэ" по адресу: г.Москва, Балтийский пер., д. 3/25 именно заявителем ИП Недильским подтверждается имеющимися в деле доказательствами, а именно : протоколом осмотра территории от 15.11.2012(л.д.21), фототаблицей (л.д.24), актом проверки соблюдения условий привлечения и использования иностранных работников от 15.11.2012 (л.д.27), письменными объяснениями иностранного гражданина Китай Чжоу Сяньбин (л.д.39,38, 37, оборот,), из которых усматривается, что Чжоу Сяньбин с 10.06.2012 работает в должности повара в ресторане "Хуан Хэ", ИП Недильский, расположенный по адресу: г.Москва, 1-й Балтийский пер., д.3/25 без разрешения на работу, в момент проверки сотрудниками ФМС он находился на рабочем месте, сведениями базы данных "Трудовая миграция", согласно которой гражданину Республики Китай Чжоу Сяньбин 29.12.1974 года рождения разрешения на работу в г.Москве по состоянию на 15.11.2012 не выдавалось (л.д.43); рапортом сотрудников УФМС России по г.Москве (л.д.26) согласно которому 15.11.2012 в ходе проверки установлено, что по адресу :г. Москва, 1-й Балтийский пер., д. 3/25 расположен ресторан "Хуан Хе", который принадлежит ИП Недильскому И.Р. На момент проверки в помещении ресторана осуществляли шесть иностранных граждан без разрешения на работу в г.Москве, у ИП "Недильский И.Р." отсутствовало разрешение на привлечение иностранной рабочей силы УФМС России по г.Москве. Данные иностранные граждане привлечены к административной ответственности по ст. 18.10 КоАП РФ. Из материалов дела усматривается, что задержанный гражданин Китай Чжоу Сяньбин, на основании протокола об административном правонарушении (л.д.38) привлечен к административной ответственности 16.11.2012 ( л.д.41).

Таким образом, судебная коллегия поддерживает выводы административного органа, что в день проверки ИП Недильским осуществлялась коммерческая деятельность с привлечением к трудовой деятельности иностранного гражданина Китай Чжоу Сяньбин, без соответствующего разрешения на работу в г.Москве, что подтверждается кроме письменных пояснений иностранного гражданина и договором аренды от 29.05.2012 N 1 (л.д. 48-51), предметом которого является передача от ООО "ВЕЛЕС" во временное пользование ИП Недильскому И.Р нежилое помещение, расположенное в здании по адресу г.Москва, 1-й Балтийский переулок, д.3/25. общей площадью 359,8 кв.м, цель использования помещения - помещения для общественного питания, вспомогательного назначения, сведения о передаваемых в аренду помещениях, являются достаточными для их надлежащего использования в соответствии с целями, указанными выше, указанный договор скреплен печатями и подписями сторон, а также карточкой регистрации контрольно-кассовой техники N 50853 от 21.04.2011 (л.д.54)

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представителем заявителя не отрицался факт регистрации контрольно-кассовой техники N 50853 на имя ИП Недильского И.Р., кроме того представитель заявителя пояснил, что он же сам ИП Недильский И.Р впоследствии обратился в налоговый орган для снятия его с регистрации.

Статьей 26.2 КоАП РФ определено, что доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие либо отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, объяснениями лица, в отношении которого ведется дело об административном правонарушении. Не допускается использование доказательств. полученных с нарушением закона.

Довод заявителя о том, что объяснения у иностранного гражданина Республики Китай Чжоу Сяньбин взяты в отсутствие переводчика, поскольку названное лицо русским языком не владело, опровергается имеющимися в материалах дела документами, из которых видно, что услуги переводчика названному иностранному лицу предлагались, но он указал, что русским языком владеет, в переводчике не нуждается, что засвидетельствовано подписью самого гражданина Республики Китай Чжоу Сяньбин с предварительным разъяснением ему положений статьи 51 Конституции Российской Федерации, статей 17.9, 25.1, 25.6 КоАП РФ.

Суд апелляционной инстанции объяснения гражданина Республики Китай Чжоу Сяньбин считает относимым и допустимым доказательством по делу, добытым с соблюдением норм КоАП РФ.

Таким образом, судом апелляционной инстанции установлено, что полученные в ходе производства по административному делу доказательства согласуются между собой и в своей совокупности свидетельствуют о наличии в действиях Общества состава правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.18.15 КоАП РФ.

На основании ч.1 ст.1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с ч.2 ст.2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п.16.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", в отношении вины юридических лиц требуется установить возможность соблюдения соответствующим лицом правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие меры по их соблюдению.

В настоящем случае ИП Недильский И.Р. имел возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, однако заявителем не были предприняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательств невозможности соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, по каким-либо независящим причинам заявителем не представлено.

ИП Недильский И.Р являясь юридическим лицом обязано осуществлять предпринимательскую деятельность в соответствии с действующим законодательством РФ и предвидеть последствия совершения или не совершения им юридически значимых действий.

Таким образом, исследовав и оценив представленные в дело доказательства, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о доказанности административным органом состава вмененного обществу правонарушения.

Нарушений порядка привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления в соответствии с п.10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 г. N 10, апелляционной коллегией не установлено.

Довод заявителя о том, что договор субаренды от 29.05.2012 N 1 сфальсифицирован и является недопустимым доказательством судебная коллегия считает несостоятельным, не принимается судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела судом первой инстанции было рассмотрено заявление заявителя о фальсификации доказательств, без указания того, кем конкретно сфальсифицировано доказательство. Судебная коллегия считает, что судом первой инстанции сделан обоснованный вывод об отклонении ходатайства заявителя о фальсификации доказательства., поскольку представитель заявителя не заявил, что оспариваемые им документы сфальсифицированы конкретным лицом, участвующим в деле либо его представителем.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда заявителем подавалось заявление о фальсификации доказательств: договор субаренды от 29.05.2012 N 1 с указанием его фальсификации директором "ООО "Велес" Солдатовой А.Н. и объяснение иностранного гражданина, имеющегося в материалах дела в порядке ст.161 АПК РФ и проведении экспертизы в порядке ст.82 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев заявленное ходатайство, отказал в его удовлетворении в силу следующего.

Статьей 303 УК РФ установлена уголовная ответственность за фальсификацию доказательств по гражданскому делу лицом, участвующим в деле или его представителем. Следовательно субъектом данного преступления может быть лицо участвующее в деле, или его представитель. С субъективной стороны фальсификация доказательств по гражданскому делу может быть совершена только при наличии прямого умысла.

Вместе с тем, представитель заявителя, заявив о фальсификации объяснений иностранного гражданина, не указал, что указанный документ сфальсифицирован конкретным лицом, участвующим в деле либо его представителем, без указания умысла его фальсификации.

Судебная коллегия отмечает, что объяснения иностранного гражданина согласуются с имеющимися в деле его же объяснениями (л.д.39 и л.д.42) данными в период привлечения его к административной ответственности с назначением наказания, на основании постановления по делу об административном правонарушении N 2482/11/12-3 от 16.11.2012 (л.д.41). Данных об его отмене судом не установлено. У суда отсутствуют основания не доверять указанным доказательствам.

Кроме того, заявление о фальсификации договора субаренды от 29.05.2012 N 1 с указанием его фальсификации именно директором "ООО "Велес" Солдатовой А.Н. заявителем в суде первой инстанции не заявлялось.

В соответствии с п. 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для рассмотрения в суде апелляционной инстанции заявлений о фальсификации доказательств, представленных в суд первой инстанции, так как это нарушает требования ч.3 ст. 65 АПК РФ о раскрытии доказательств до начала рассмотрения спора, за исключением случая, когда в силу объективных причин лицу, подавшему такое заявление ранее не были известны определенные факты, при этом к заявлению о фальсификации должны быть приложены доказательства, обосновывающие невозможность подачи такого заявления в суд первой инстанции.

В настоящем случае заявителем к заявлению о фальсификации договора субаренды от 29.05.2012 N 1 с указанием его фальсификации именно директором "ООО "Велес" Солдатовой А.Н. не приложены доказательства, обосновывающие невозможность подачи указанного заявления в суд первой инстанции.

Кроме того, суд апелляционной инстанции также принимает во внимание, что договор субаренды от 29.05.2012 г. N 1 как доказательство аренды заявителем помещения по адресу: г. Москва, 1-й Балтийский пер., д.3/25 соотносится с другими доказательства по делу, в частности актом проверки, объяснениями иностранного гражданина, наличием контрольно - кассовой техники, зарегистрированной на заявителя, подтверждающими факт допуска иностранного гражданина к работе без соответствующего разрешения именно заявителем.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что заявителем не отрицается факт принадлежности ИП Недильский печати в договоре субаренды от 29.05.2012 N 1, что также свидетельствует о достоверности и допустимости указанного доказательства.

Доводы заявителя со ссылкой на заключение Территориального отдела Управления Роспотребнадзора по г. Москве в САО от 26.04.2012 N 97/4, как на доказательство фактического отсутствия ресторана "Хуан Хэ" по адресу: г. Москва, 1-й Балтийский пер., д.3/25 отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку имеющийся в материалах дела договор субаренды от 29.05.2012 N 1, заключен позже издания данного заключения, и, кроме того, указанное заключение само по себе не исключает и не опровергает нахождение ресторана "Хуан Хэ" по указанному адресу.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Заявителем не представлено доказательств наличия иного директора ресторана "Хуан Хэ". В связи с чем, довод подателя апелляционной жалобы о принятии на работу иностранного гражданина иным директором ресторана "Хуан Хе" отклоняется судебной коллегией, поскольку из установленных судом обстоятельств, подтвержденных вышеуказанными доказательствами, следует, что именно ИП Недильский И.Р. возглавляя коммерческую деятельность в помещении для общественного питания ресторана "Хуан Хе" по адресу г.Москва, Балтийский пер., д 3/25 незаконно привлек к трудовой деятельности иностранного гражданина, не имеющего разрешения на работу в г.Москве.

С учетом изложенного суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о соответствии оспариваемого постановления действующему законодательству, в связи с чем вывод суда первой инстанции о необходимости отказа в удовлетворения заявленных требований является правомерным.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд считает, что суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства дела и правильно применил нормы материального и процессуального права.

Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не усматривается, поскольку приведенные в ней доводы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда первой инстанции. Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, апелляционной коллегией не установлено

Руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 16.07.2013 по делу N А40-48737/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Бекетова

Судьи

Д.В. Каменецкий И.Б. Цымбаренко