Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 сентября 2013 г. N 09АП-26659/13

город Москва

19 сентября 2013 г.

Дело N А40-22353/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 13.09.2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 19.09.2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сумароковой Т.Я.,

судей Барановской Е.Н., Панкратовой Н.И.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Полонским А.П.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ОАО "Минудобрения", ОАО "АПАТИТ", ЗАО "ФосАгро АГ", ОАО "ФОСАГРО", ФАС России на решение Арбитражного суда г. Москвы от "13" июня 2013 г. по делу N А40-22353/13, принятое судьей О.В. Давыдовой,

по иску ОАО "Минудобрения" (ОГРН 1023601231840)

к ОАО "АПАТИТ" (ОГРН 1025100561012), ЗАО "ФосАгро АГ" (ОГРН 1027700190847), ОАО "ФОСАГРО" (ОГРН 1027700190572),

третье лицо - ФАС России,

об урегулировании разногласий, возникших при заключении договора

при участии в судебном заседании представителей:

от истца: Любимова Н.В. по доверенности от 09 июля 2013 года Логинова Т.А. по доверенности от 09 июля 2013 года Фонарев Р.Ю. по доверенности от 03 сентября 2013 года

от ответчиков:

от ОАО "АПАТИТ": Озеров С.А. по доверенности от 29.05.2013; Воронина Л.И. по доверенности от 15.05.2013; Шабардин Д.Н. по доверенности от 11 сентября 2012 года

от ЗАО "ФосАгро АГ": Трушков А.Н. по доверенности от 18 марта 2013 года Тормагова Ю.А. по доверенности от 21 марта 2013 года

От ОАО "ФОСАГРО": Буланов Д.Р. по доверенности от 29 декабря 2012 года

от третьего лица: Вершинин С.Ю. по доверенности от 05 сентября 2013 года

ОАО"Минудобрения" обратилась в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ОАО "АПАТИТ", ЗАО "ФосАгро АГ", ОАО "ФОСАГРО" об урегулировании разногласий, возникших при заключении договора поставки апатитового концентрата N ОМТО-2440-12 от 26.12.2012 года, а именно просит суд:

1. Обязать ОАО "ФосАгро" дать указание своей дочерней компании ОАО "Апатит" (184250, Мурманская область, г. Кировск,, ул. Ленинградская, д.1) заключить с ОАО "Минудобрения" (396657, Воронежская обл., г. Россошь, ул. Химзаводская. д.2) договор поставки апатитового концентрата на условиях оферты ОАО "Минудобрения" N ОМТО-2440-12 от 26.12.2012 г.

2. Принять пункты 1.2, 1.3, 3.2, 3.3, 4.2, 4.10, 6.1 договора N ОМТО-2440-12 от 26.12.2012 г. в редакции, предложенной ОАО "Минудобрения", а именно:

1.2 Продавец обязуется поставить на условиях FCA ст. Апатиты/ст. Титан Октябрьской ж. д. в соответствии с правилами ИНКОТЕРМС 2000 в период с 01.01.2013 г. по 31.12.2017 г. Концентрат, а Покупатель обязуется оплачивать и принимать Концентрат. При этом правила ИНКОТЕРМС 2000 применяются в части, не противоречащей положениям настоящего договора.

1.3 Количество Концентрата подлежащего поставке ежегодно в течение пяти лет с 31.01.2013 г. по 31.12.2013 г. (далее - "первый год поставки"), с 01.01.2014 г. по 31.12.2014 г. (далее - "второй год поставки"), с 01.01.2015 г. по 31.12.2015 г. (далее - "третий год поставки"), с 01.01.2016 г. по 31.12.2016 г. (далее - "четвертый год поставки") и с 01.01.2017 г. по 31.12.2017 г. (далее - "пятый год поставки") определяется в Годовых Заявках Покупателя и не может быть менее 480 000 (четырехсот восьмидесяти тысяч) метрических тонн и больше 510 000 (пятьсот десяти тысяч) метрических тонн ежегодно. Годовая Заявка должна быть получена Продавцом не позднее, чем за 3 месяца до начала очередного года поставки Концентрата по настоящему Договору. Продавец обязан не позднее, чем за 2 месяца до начала очередного года поставки Концентрата по настоящему договору письменно подтвердить возможность выполнения Годовой заявки. Отсутствие в течение оговоренного выше срока письменного подтверждения Продавца считается согласованием Годовой заявки. Годовая Заявка должна содержать ориентировочное количество Концентрата, подлежащего поставке ежемесячно, которое уточняется Покупателем дополнительно в ежемесячных Заявках, согласно раздела 4 настоящего Договора. Всего настоящим Договором предусмотрена поставка в течение пяти лет не менее 2 400 000 (два миллиона четыреста тысяч) метрических тонн и не более 2 550 000 (два миллиона пятисот пятидесяти тысяч) метрических тонн Концентрата.

3.2 Цена Концентрата на период с 01.01.2013 г. по 31.12.2013 г. установлена в размере 3 865,00 (три тысячи восемьсот шестьдесят пять) руб.

Для расчета цены Концентрата на период с 01.01.2014 г. по 31.12.2014 г. используется следующая формула:

Ц=3865,00*И/100%, где:

Ц - цена Концентрата с 01.01.2014 г.;

3865,00 - цена, взимаемая в 2013 году за Концентрат при его отгрузке в адрес Покупателя;

И - Индекс цен производителей промышленной продукции РФ декабря 2013 года к декабрю 2012 года ("Индекс цен 2013 года"), определенный и опубликованный уполномоченным государственным органом, осуществляющим функции по формированию официальной статистической информации о социальном, экономическом, демографическом и экологическом положении Российской Федерации (в настоящее время - Федеральная служба государственной статистики) (в процентах).

Цена Концентрата, поставляемого в третий, четвертый й пятый годы поставки, рассчитываются по следующей формуле:

Ц=Цп*И/100%, где:

Ц - цена Концентрата, поставляемого в третий, четвертый или в пятый годы поставки;

Цп средневзвешенная цена, по которой Покупатель оплачивал Концентрат в предыдущем году поставки;

И - индекс цен производителей промышленных товаров РФ декабря 2014 года к декабрю 2013 года (при расчете цены на третий год поставки, далее "Индекс цен 2014 года"), декабря 2015 года к декабрю 2014 года (при расчете цены на четвертый год поставки, далее "Индекс цен 2015 года"), декабря 2016 года к декабрю 2015 года (при расчете цены на пятый год поставки, далее "Индекс цен 2016 года"), определенный и опубликованный Росстатом России.

Источником информации об Индексе цен производителей промышленных товаров РФ 2013, 2014, 2015 и 2016 годов для сторон является официальная публикация Индекса цен в Российской газете". Вместо опубликованных данных Продавец вправе использовать официальный ответ Федеральной службы государственной статистики, содержащий информацию об Индексе цен, копия которого направляется Покупателю.

3.3. Покупатель обеспечивает предоплату каждой подлежащей отгрузке партии Концентрата Предоплата считается произведенной с момента зачисления суммы платежа за Концентрат на счет Продавца или счет, указанный Продавцом. Предоплатой считаются суммы, равные стоимости 3900 тонн Концентрата, увеличенной на сумму НДС. Окончательные расчеты осуществляются сторонами на основании счетов-фактур. Не обеспечение предоплаты является основанием для приостановки отгрузки, за исключением случая, предусмотренного ч. 1 п. 4.2 договора.

4.2 В случае не поступления предоплаты на р/счет Продавца по независящим от Покупателя причинам, отгрузка Концентрата производится в порядке, предусмотренном условиями договора.

В случае не отгрузки (неполной отгрузки) Концентрата в течение месяца по вине Покупателя, восполнение недопоставки осуществляется в объеме и сроки согласованные сторонами отдельными соглашениями, в пределах максимального количества, установленного п. 4.1 договора.

4.10 В случае если по итогам любого года Покупатель приобретет Концентрат в объеме, меньшем, чем указано в Годовой заявке, по любым причинам, зависящим от Покупателя (в т. ч. вследствие ненадлежащего осуществления предоплаты, отказа от оплаты (неосуществление оплаты) и/или отказа от приобретения Концентрата в количестве, указанном в Годовой заявке, за исключением обстоятельств непреодолимой силы), Покупатель обязуется выплатить Продавцу штраф в размере 10 (десяти) % от стоимости не приобретенного Концентрата. Оплата производится в течение 10 календарных дней с момента получения Покупателем письменного требования Продавца.

В случае письменного полного или частичного отказа Покупателя от Заявки в срок не позднее, чем за пять дней до начала месяца поставки, Продавец не предъявляет Покупателю вышеуказанные штрафные санкции.

Однако, если вследствие такого отказа Продавец уплатил штрафы железной дороге за невыполнение принятой заявки, Покупатель возмещает Продавцу документально подтвержденные штрафы в виде согласованной сторонами штрафной неустойки (N):

N - ставка (размер) штрафа уплачиваемого грузоотправителем железной дороге за невыполнение принятой заявки, вследствие неиспользования Продавцом поданных вагонов по вине Покупателя в соответствие со ст. 94 Устава железнодорожного транспорта РФ.

6.1 Споры из настоящего Договора подлежат разрешению Арбитражным судом г. Москвы, в порядке предусмотренном действующим законодательством РФ."

3. Отклонить редакцию пунктов 1.2., 1.3, 3.2, 3.2.1, 3.3, 4.2, 4.10, 6,1 договора N ОМТО-2440-12 от 26.12.2012 г., предложенную в протоколе разногласий ОАО "Апатит" от 25.01.2013 г. к договору N ОМТО-2440-12 от 26.12.2012 г.

4. Обязать управляющую компанию ЗАО "ФосАгро АГ" заключить от имени ОАО "Апатит" договор поставки апатитового концентрата N ОМТО-2440-12 от 26.12.2012 г. с ОАО "Минудобрения" (396657, Воронежская обл., г. Россошь, ул. Химзаводская. д.2), на условиях оферты ОАО "Минудобрения" N ОМТО-2440-12 от 26.12.2012 г.".

Таким образом, предметом спора явилось разногласия относительно срока действия договора, количество поставляемого товара; цена апатитового концентрата, ответственность истца при ненадлежащем выполнении им обязательств по договору; установление договорной подсудности.

Определением суда от 13.05.2013 г. в порядке ст. 51 АПК РФ в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора привлечена Федеральная антимонопольная служба России.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 13.06.2013 года преддоговорный спор рассмотрен, в частности, судом принято решение:

I. Обязать ОАО "ФосАгро" определить решение дочерней компании ОАО "Апатит" (184250, Мурманская область, г. Кировск, ул. Ленинградская, д.1) заключить с ОАО "Минудобрения" (396657, Воронежская обл., г. Россошь, ул. Химзаводская. д.2) договор N ОМТО-2440-12 от 26.12.2012 г. поставки апатитового концентрата на условиях:

1.3 Количество Концентрата подлежащего поставке ежегодно в течение пяти лет с 01.01.2013 г. по 31.12.2013 г. (далее - "первый год поставки"), с 01.01.2014 г. по 31.12.2014 г. (далее - "второй год поставки"), с 01.01.2015 г. по 31.12.2015 г. (далее - "третий год поставки"), с 01.01.2016 г. по 31.12.2016 г. (далее - "четвертый год поставки") и с 01.01.2017 г. по 31.12.2017 г. (далее - "пятый год поставки") определяется в Годовых Заявках Покупателя и не может быть менее 480 000 (четырехсот восьмидесяти тысяч) метрических тонн и больше 510 000 (пятьсот десяти тысяч) метрических тонн ежегодно. Годовая Заявка должна быть получена Продавцом не позднее, чем за 3 месяца до начала очередного года поставки Концентрата по настоящему Договору. Продавец обязан не позднее, чем за 2 месяца до начала очередного года поставки Концентрата по настоящему договору письменно подтвердить возможность выполнения Годовой заявки. Отсутствие в течение оговоренного выше срока письменного подтверждения Продавца считается согласованием Годовой заявки. Годовая Заявка должна содержать ориентировочное количество Концентрата, подлежащего поставке ежемесячно, которое уточняется Покупателем дополнительно в ежемесячных Заявках, согласно раздела 4 настоящего Договора. Всего настоящим Договором предусмотрена поставка в течение пяти лет не менее 2 400 000 (два миллиона четыреста тысяч) метрических тонн и не более 2 550 000 (два миллиона пятисот пятидесяти тысяч) метрических тонн Концентрата.

3.2 Цена Концентрата на период с 01.01.2013 г. по 31.12.2013 г. установлена в размере 3 865,00 руб.

Для расчета цены Концентрата на период с 01.01.2014 г. по 31.12.2014 г. используется следующая формула:

Ц=3865,00*И/100%, где:

Ц - цена Концентрата с 01.01.2014 г.;

3865,00 - цена, взимаемая в 2013 году за Концентрат при его отгрузке в адрес Покупателя;

Цена Концентрата, поставляемого в третий, четвертый и пятый годы поставки, рассчитываются по следующей формуле:

Ц=Цп*И/100%, где:

Ц - цена Концентрата, поставляемого в третий, четвертый или в пятый годы поставки;

Цп - средневзвешенная цена, по которой Концентрат в предыдущем году поставки;

Источником информации об Индексе цен производителей промышленных товаров РФ 2013, 2014, 2015 и 2016 годов для сторон является официальная публикация Индекса цен в "Российской газете". Вместо опубликованных данных Продавец вправе использовать, официальный ответ Федеральной службы государственной статистики, содержащий информацию об Индексе цен, копия которого направляется Покупателю.

3.3 Покупатель обеспечивает предоплату каждой подлежащей отгрузке партии Концентрата. Предоплата считается произведенной с момента зачисления суммы платежа за Концентрат на корреспондентский счет банка Продавца. Предоплатой считаются суммы, равные стоимости 3900 тонн Концентрата, увеличенной на сумму НДС. Окончательные расчеты осуществляются сторонами на основании счетов-фактур.

4.2. В случае неполной отгрузки Концентрата Продавцом по любым причинам, за исключением вины Покупателя и лиц, привлеченных Покупателем для исполнения обязательств по настоящему Договору, восполнение недопоставки осуществляется в последующие периоды, исходя из принципа равномерности поставок и технологической потребности Покупателя, в соответствии с предложенным Покупателем графиком восполнения недопоставки.

В случае неполной отгрузки Концентрата по вине Покупателя и лиц, привлеченных Покупателем для исполнения обязательств по настоящему Договору, восполнение недопоставки осуществляется с согласия Продавца и в соответствии с предложенным им графиком восполнения недопоставки.

4.10. В случае если по итогам любого года Покупатель приобретет Концентрат в объеме, меньшем, чем указано в Годовой заявке, по любым причинам, зависящим от Покупателя (в т. ч. вследствие ненадлежащего осуществления предоплаты, отказа от оплаты (неосуществление оплаты) и/или отказа от приобретения Концентрата в количестве, указанном в Годовой заявке, за исключением обстоятельств непреодолимой силы), Покупатель обязуется выплатить Продавцу штраф в размере 10 (десяти) % от стоимости неприобретенного Концентрата. Оплата производится в течение 10 календарных дней с момента получения Покупателем письменного требования Продавца.

6.1 Споры, вытекающие из настоящего Договора, подлежат разрешению в соответствии с действующим законодательством.

2. Принять пункты 1.2, 1.3, 3.2, 3.3 договора N ОМТО-2440-12 от 26.12.2012 г. в редакции, предложенной ОАО "Минудобрения":

Для расчета цены Концентрата на период с 01.01.2014 г. по 31.12.2014 г. используется следующая формула:

Ц=3865,00*И/100%, где:

Ц - цена Концентрата с 01.01.2014 г.;

3865,00 - цена, взимаемая в 2013 году за Концентрат при его отгрузке в адрес Покупателя;

И - Индекс цен производителей промышленной продукции РФ декабря

2013 года к декабрю 2012 года ("Индекс цен 2013 года"), определенный и опубликованный уполномоченным государственным органом, осуществляющим функции по формированию официальной статистической информации о социальном, экономическом, демографическом и экологическом положении Российской Федерации (в настоящее время - Федеральная служба государственной статистики) (в процентах).

Ц=Цп*И/100%, где:

Ц - цена Концентрата, поставляемого в третий, четвертый или в пятый годы поставки;

Цп - средневзвешенная цена, по которой Концентрат в предыдущем году поставки;

3. Отклонить редакцию ОАО "АПАТИТ" по пунктам 3.2, 3.2.1, 3.3.1 договора N МТО-2440-12 от 26.12.2012 г., предложенную в протоколе разногласий ОАО "Апатит" от 25.01.2013 г. к договору N ОМТО-2440-12 от 26.12.2012 г.

4. Обязать ОАО "АПАТИТ" в лице ЗАО "ФосАгро АГ" заключить договор поставки апатитового концентрата N ОМТО-2440-12 от 26.12.2012 г. с ОАО "Минудобрения" (396657, Воронежская обл., г. Россошь, ул. Химзаводская. д.2), в следующей редакции:

Годовая Заявка должна содержать ориентировочное количество Концентрата, подлежащего поставке ежемесячно, которое уточняется Покупателем дополнительно в ежемесячных Заявках, согласно раздела 4 настоящего Договора. Всего настоящим Договором предусмотрена поставка в течение пяти лет не менее 2 400 000 (два миллиона четыреста тысяч) метрических тонн и не более 2 550 000 (два миллиона пятисот пятидесяти тысяч) метрических тонн Концентрата.

Для расчета цены Концентрата на период с 01.01.2014 г. по 31.12.2014 г. используется следующая формула: Ц=3865,00*И/100%, где

Ц - цена Концентрата с 01.01.2014 г.;

3865,00 - цена, взимаемая в 2013 году за Концентрат при его отгрузке в адрес Покупателя;

И - Индекс цен производителей промышленной продукции РФ декабря

Ц=Цп*И/100%, где:

Ц - цена Концентрата, поставляемого в третий, четвертый или в пятый годы поставки;

Цп - средневзвешенная цена, по которой Концентрат в предыдущем году поставки;

4.10. В случае если по итогам любого года Покупатель приобретет Концентрат в объеме, меньшем, чем указано в Годовой заявке, по любым причинам, зависящим от Покупателя (в т. ч. вследствие ненадлежащего осуществления предоплаты, отказа от оплаты (неосуществление оплаты) и/или отказа от приобретения Концентрата в количестве, указанном в Годовой заявке, за исключением обстоятельств непреодолимой силы), Покупатель обязуется выплатить Продавцу штраф в размере 10 (десяти) % от стоимости не приобретенного Концентрата. Оплата производится в течение 10 календарных дней с момента получения Покупателем письменного требования Продавца.

С решением суда первой инстанции не согласился ответчик ОАО "ФосАгро" подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда изменить в части возложения на него обязанности определить решение дочерней компании ОАО "Апатит" заключить с ОАО "Минудобрения" договор поставки апатитового концентрата на условиях оферты ОАО "Минудобрения" N ОМТО-2440-12 от 26.12.2012 г.

С решением суда первой инстанции также не согласилось ЗАО "ФосАгро Аг", подало апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить в части обязания ОАО "АПАТИТ" в лице ЗАО "ФосАгро АГ" заключить договор поставки апатитового концентрата N ОМТО-2440-12 от 26.12.2012 г. с ОАО "Минудобрения", в редакции, установленной решением суда по преддоговорному спору.

А также ЗАО "ФосАгро АГ" не согласен с решением суда первой инстанции в части определения судом формулы цены в редакции, предложенной истцом, поскольку считает, что суд произвольно определил в качестве базиса формулы цены ту цену, которая не соответствует рыночной, что противоречит положениям ст.ст.1,424,446 Гражданского кодекса РФ. Определение судом в оспариваемом решении формулы цены в редакции, предложенной истцом, нарушает также положения международно-правовых актов, имеющих непосредственное действие на территории России.

С решением суда первой инстанции не согласилось ОАО "Апатит" подало апелляционную жалобу, в которой просит решение суда изменить, исключить из мотивировочной части решения выводы об обоснованности требований истца в части содержания пункта 1.2 договора, содержащиеся на стр.9 в абзацах с 1 по 9;

Урегулировать разногласия по спорным условиям пунктов 3.2.,3.3. договора N ОМТО-2440-12 от 26.12.2012 г., в частности по пункту 3.2. в редакции, которая определяется по формуле: Ц =АК FOB с.Африка * 70% + АКвн*30%, где:

AKfob С.Африка - цена апатитового концентрата, определенная исходя из цены фосфатного сырья на базисе FOB Северная Африка (Марокко) и рассчитанная по следующей формуле:

AKFOB С.Африка= К1*ЦFOB С.Африка*Круб/$-ТРАК, где

Ю =1,320 - коэффициент пересчета цены исходя из разницы в качестве апатитового

концентрата и фоссырья Марокко;

Цfob С.Африка - среднее арифметическое цены 1 тонны фоссырья (Phosphate rock) на условиях FOB Северная Африка (69 % BPL) по тринадцати последним публикациям Argus FMB Price Guide, предшествующим очередному кварталу (по строке fob North Africa (69) в разделе Phosphate rock (% BPL). В случае отсутствия в публикации строки fob North Africa (69) расчет осуществляется по строке fob North Africa (68-70);

ПРИМЕЧАНИЕ 1: В одной публикации могут присутствовать несколько цен, в том числе цены в диапазоне - в данном случае сначала необходимо рассчитать среднюю арифметическую цену по каждому диапазону, а затем среднюю арифметическую цену в рамках одной публикации. Аналогичная последовательность применяется в отношении всех 13-ти публикаций

Например - одна публикация содержит три цены - две в виде диапазона ($/т 160-200 и 180-220) и одна фиксированная величина (215 $/т).

Расчет средней арифметической цены по данной публикации:

1. (160+200)/2=180

2. (180+220)/2=200

3. (180+200+215)/3=198,33 $/т - средняя арифметическая цена по данной публикации FMB

Круб/$ - курс доллара США к рублю, установленный Банком России на соответствующий день поставки в очередном квартале;

ТРак - фактические транспортные расходы на доставку 1 тонны апатитового концентрата от FCA станция Апатиты (Титан) до фактического базиса экспортной продажи ОАО "Апатит" за три последовательных месяца, предшествующих месяцу, предшествующему очередному кварталу поставки, на который рассчитывается цена.

ПРИМЕЧАНИЕ 2: например, для определения цены на июль - сентябрь используются фактические транспортные расходы, сложившиеся за март - май.

АКвн - средневзвешенная цена поставки апатитового концентрата ОАО "Апатит" на внутренний рынок для не зависимых Потребителей (не аффилированных с ОАО "Апатит" и не входящих с ним в одну группу лиц) за предыдущий год, увеличенная на индекс цен производителей промышленных товаров за предыдущий год.

Индекс цен производителей промышленных товаров определяется Федеральной службой государственной статистики в соответствии с действующим утвержденным Правительством Российской Федерации Федеральным планом статистических работ по разделам видов деятельности "С+Д+Е" ОКВЭД по Российской Федерации, выражается в процентах, и рассчитывается по отношению к ценам декабря прошлого года.

Примечание 3: например, при определении цены на 2013 г. используется индекс цен производителей промышленных товаров декабря 2012 г. к декабрю 2011 г.

Примечание 4: до определения Федеральной службой государственной статистики индекса цен производителей промышленных товаров за предыдущий год, для расчета цены и оплаты Концентрата применяется последний опубликованный индекс цен производителей промышленных товаров. Например, на время отсутствия индекса цен производителей промышленных товаров декабря 2013 г. к декабрю 2012 г. используется индекс цен производителей промышленных товаров ноября 2013 г. к декабрю 2012 г.

Значение АКвн фиксируется на весь год и ежеквартально не пересматривается.

После определения Федеральной службой государственной статистики индекса цен производителей промышленных товаров декабря соответствующего года к декабрю предыдущего года, производится корректировка цен, оплаченных Покупателем в соответствие с примечанием N 4 к п. 2.1 настоящего Договора. Для документального оформления указанной корректировке Покупатель в течение 3 рабочих дней с момента, когда Покупателю стал известен размер индекса цен производителей промышленных товаров декабря соответствующего года к декабрю предыдущего года обязуется направить Продавцу средствами почтовой связи оригиналы счетов-фактур и иных первичных документов для внесения в них исправлений. Продавец в течение 10-ти рабочих дней с момента получения указанных документов вносит в них соответствующие изменения и средствами почтовой связи направляет Покупателю. Ответственными за указанную корректировку являются главные бухгалтеры и руководители Сторон.

Пункт 3.2. договора дополнить подпунктом 3.2.1. в следующей редакции:

3.2.1. Продавец обязан не позднее начала очередного квартала поставки направить Покупателю уведомление, содержащее расчет Цены на Концентрат на очередной квартал (далее - Уведомление о цене). Покупатель вправе потребовать у Продавца предоставить документы, на основании которых был произведен расчет цены на Концентрат. В этом случае Продавец обязан в течение 10 рабочих дней направить Покупателю заверенные копии таких документов.

Пункт 3.3. изложить в следующей редакции:

Покупатель обеспечивает предоплату каждой подлежащей отгрузке партии Концентрата. Предоплата считается произведенной с момента зачисления суммы платежа за Концентрат на корреспондентский счет банка Продавца. Предоплатой считаются суммы равные стоимости 3900 тонн Концентрата, увеличенной на сумму НДС. Окончательные расчеты осуществляются сторонами на основании счетов фактур.

Неполучение Продавцом Годовой Заявки в указанный в пункте 1.3. срок освобождает Продавца от обязанности по поставке Концентрата в соответствующем календарном году.

С решением суда также не согласилось также ОАО "Минудобрение", подало апелляционную жалобу, в которой просит решение суда изменить и принять пункт 4.2. договора N ОМТО-2440-12 от 26.12.2012 в редакции, предложенной ОАО "Минудобрение", а именно: " В случае не поступления предоплаты на р/счет Продавца по независящим от Покупателя причинам, отгрузка Концентрата производится в порядке, предусмотренном условиями договора.

А также в части обязания ОАО "Апатит" в лице ЗАО "ФосАгро АГ" заключить договор поставки апатитового концентрата N ОМТО-2440-12 от 26.12.2012 г. с ОАО "Минудобрения" изменить, обязав Управляющую компанию ЗАО "ФосАгро Аг" заключить от имени ОАО "Апатит" договор поставки апатитового концентрата N ОМТО-2440-12 от 26.12.2012 г. с ОАО "Минудобрения".

С решением суда первой инстанции также не согласилось третье лицо Федеральная антимонопольная служба (ФАС России), подало апелляционную жалобу, в которой просит решение суда изменить в части определения цены товара, а именно - цена на каждый следующий год определяется посредством увеличения прошлогодней цены на индекс цен производителей промышленных товаров (промышленную инфляцию).

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что суд первой инстанции необоснованно отклонил условие о цене, предложенное в протоколе разногласий к договору ОАО "Апатит", на основе Рекомендаций ФАС России по обеспечению недискриминационного доступа к приобретению апатитового концентрата. Указанными Рекомендациями разработан порядок определения цены апатитового концентрата и рекомендовано, что в случае невозможности нахождения взаимоприемлемого решения между производителями минеральных удобрений и производителями сырья для их производства руководствоваться ими при определении методики ценообразования на апатитовый концентрат при заключении договоров поставки.

Судом необоснованно указано, определение методики ценообразования на апатитовый концентрат и разработка рекомендаций не относится к компетенции ФАС России. Указанные рекомендации разработаны ФАС России на основании поручений Правительства РФ, что подтверждается представленными в материалы дела многочисленными документами.

Предложенная ОАО "Апатит" цена соответствует формуле, рекомендованной ФАС России на переходный период, и основана на цене сырья, сложившейся на мировом рынке.

Выбранный судом в качестве альтернативы иной порядок определения цены не находит подтверждения в законе. Действующее законодательство не предусматривает, что цена товара ( в частности апатитового концентрата) должна непременно увеличиваться только на промышленную инфляцию. Отклонив Рекомендации ФАС России, суд первой инстанции должен был указать, какие именно положения Рекомендаций противоречат закону, что судом сделано не было.

Просит отменить решение суда первой инстанции, принять по делу новый судебный акт, отказав в удовлетворении требований ОАО "Минудобрение" по цене апатитового концентрата.

В судебном заседании представители сторон и третьего лица полностью поддержали доводы своих апелляционных жалоб. Ответчиком ОАО "Апатит" заявлено ходатайство о назначении для определения рыночной стоимости апатитового концентрата экспертизы, которое мотивировано тем, что экспертное заключение позволило бы установить экономическую возможность или невозможность для ОАО "Апатит" осуществлять поставки апатитового концентрата истцу по предложенной им цене.

Ответчиком ОАО "Апатит" заявлялось аналогичное ходатайство в суде первой инстанции, которое было оставлено судом без удовлетворения. Ответчиками ОАО "ФосАгро" и ЗАО "ФосАгро АГ" и третьим лицом заявленное ходатайство о назначении экспертизы было поддержано.

ОАО "Минудобрение" представило письменные возражения против удовлетворения ходатайства о назначении экспертизы, указав на то, что установление рыночной цены апатитового концентрата не относится к предмету настоящего дела, спор может быть разрешен судом на основании представленных сторонами в материалы дела доказательств. Предложенная истцом формула цены обеспечивала ОАО "Апатит" в прошлые периоды приемлемые показатели рентабельности и осуществлять капитальные вложения для поддержания объемов производства.

Судебная коллегия, обсудив доводы заявителя ходатайства, ответчиков и третьего лица, а также возражения представителей истца против удовлетворения ходатайства, на основании ст.82 Арбитражного процессуального кодекса РФ не нашла достаточных оснований для удовлетворения ходатайства ОАО "Апатит" о назначении экспертизы с целью определения рыночной стоимости апатитового концентрата. В удовлетворении ходатайства отказано.

Заслушав представителей сторон, обсудив доводы апелляционных жалоб, изучив материалы дела, проверив в порядке ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность вынесенного по делу решения арбитражного суда первой инстанции, правильность применения арбитражным судом норм материального и процессуального права и соответствие выводов суда установленным и исследованным по делу обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствам, судебная коллегия установила следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, с целью заблаговременного планирования объемов производства, определения объемов поставки сопутствующего сырья и материалов, недопустимостью остановки производства истец 28.12.2012 направил в адрес ОАО "ФосАгро", ОАО "Апатит" и ЗАО "ФосАгро АГ" оферту от 26.12.2012 N ОМТО-2440-12 о заключении договора поставки апатитового концентра на условиях, изложенных в договоре, приложенном к оферте.

ОАО "Апатит" письмом от 25.01.2013 N 4199/001141 произвело возврат договора с приложенным протоколом разногласий от 25.01.2013 г. к договору N ОМТО-2440-12 от 26.12.2012.

Не согласившись с протоколом разногласий, истец обратился в Арбитражный суд г. Москвы с требованием об урегулировании разногласий, возникших при заключении договора, на рассмотрения суда переданы разногласия по спорным пунктам 1.2, 1.3, 3.2., 3.3., 4.2, 4.10., 6.1. договора.

Из материалов дела следует, что в процессе рассмотрения спора в части пунктов 1.2, и 1.3. договора ОМТО-2440-12 от 26.12.2012 г. ОАО "Апатит" исковые требования признал, что следует из его заявления, приобщенного к материалам дела и принятого судом.

Выводы суда первой инстанции об обоснованности пунктов 1.2.,1.3., изложенные на стр. 9 решения соответствуют обстоятельствам дела и оснований для их исключения из мотивировочной части решения апелляционный суд не находит.

Относительно принятого судом первой инстанции пункта 3.2 договора в редакции истца, судебная коллегия исходит из следующего.

Согласно ст.485 Гражданского кодекса РФ в силу статьи 485 и пункта 3 статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре купли-продажи может быть предусмотрена фиксированная цена товара либо цена, определяемая исходя из его условий. Таким образом, гражданским законодательством допускаются условия договора о способе и порядке определения цены.

Все три ответчика ОАО "Апатит", ЗАО "ФосАгро АГ" и ОАО "ФосАгро" в соответствии с п.1 ч.1 ст.5 Федерального закона "О защите конкуренции" занимают доминирующее положение на рынке с долей определенного товара превышающей 50%, а в соответствии с ч. 1 ст. 9 ФЗ "О защите конкуренции" входят в одну группу лиц.

В п.13 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах примения арбитражными судами антимонопольного законодательства" указано, что если доля лица на рынке определенного товара превышает 50 процентов, то в силу пункта 1 части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции положение такого лица признается доминирующим, если не доказано иное.

ОАО "Апатит" является производителем более 75% российского апатитового концентрата. Совместно ОАО "ФосАгро" и ЗАО "ФосАгро АГ" ОАО "Апатит" включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35% с долей более 65%.

Следовательно, на него распространяется порядок заключения договора, установленный статьей 445 Гражданского кодекса РФ. Согласно п. 4 указанной статьи, если сторона, для которой в соответствии с настоящим кодексом или иными законами заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор.

В случае обращения стороны с требованием о понуждении заключить договор, условия договора, по которым у сторон имелись разногласия, определяются в соответствии со ст.446 Гражданского кодекса РФ, то есть в соответствии с решением суда.

Согласно пунктов 1 и 4 статьи 22 Федерального закона "О защите конкуренции" антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением хозяйствующими субъектами антимонопольного законодательства, а также предупреждает монополистическую деятельность.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 23 названного Закона антимонопольный орган в случаях, указанных в данном Законе, выдает хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания, в том числе о совершении действий (п.2 п.п."и", "н" ч.1 ст.23), направленных на обеспечение конкуренции, о передаче прав на имущество, о заключении договоров, об изменении условий договоров или о расторжении договоров.

В соответствии с названной нормой Закона запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара.

В силу ч.1 ст.6 Закона монопольно высокой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование (далее - сопоставимый товарный рынок), при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами, в том числе установленная:

1) путем повышения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия: расходы, необходимые для производства и реализации товара, остались неизменными или их изменение не соответствует изменению цены товара; состав продавцов или покупателей товара остался неизменным либо изменение состава продавцов или покупателей товара является незначительным; условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, остались неизменными или их изменение несоразмерно изменению цены товара;

2) путем поддержания или неснижения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия: расходы, необходимые для производства и реализации товара, существенно снизились; состав продавцов или покупателей товара обусловливает возможность изменения цены товара в сторону уменьшения; условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, обеспечивают возможность изменения цены товара в сторону уменьшения.

Из анализа содержания приведенной нормы следует, что для признания цены товара монопольно высокой достаточно подтвердить ее несоответствие хотя бы одному из перечисленных в части 1 статьи 6 Закона критерию. Одновременное наличие двух критериев для признания цены на товар монопольно высокой не требуется.

Из материалов дела следует, что на совещании у Заместителя Председателя Правительства Российской Федерации, состоявшемся 12 декабря 2008 года (пункт 2 протокола N ИС-П9-61пр), ФАС России наряду с иными государственными органами было поручено провести работу по подготовке долгосрочных договоров поставки апатитового концентрата с обязательным включением в него формулы цены на указанный товар. Производителям минеральных удобрений и производителям сырья для их производства было указанно, что в случае невозможности нахождения взаимоприемлемого решения, заключать договоры на основании цен, рекомендованных ФАС России.

С целью реализации поручения, данного на указанном совещании у Заместителя Председателя Правительства Российской Федерации, антимонопольным органом разработаны и направлены участникам рынка Рекомендации по обеспечению недискриминационного доступа к приобретению апатитового концентрата.

Первоначально проект данного документа имел название "Правила недискриминационного доступа к приобретению апатитового концентрата" и имел иное содержание (сравнение Правил и Рекомендаций приводится в приложении 2). Проект был рассмотрен Правительством Российской Федерации на совещании у заместителя Руководителя Аппарата Правительства Российской Федерации (протокол N МА-П9-10пр) с участием профильных министерств.

В ходе рассмотрения проекта Правил Правительством Российской Федерации была отмечена их целесообразность (п. 1 протокола), а также ФАС России получила указание доработать проект Правил "...обратив особое внимание на соответствие возможных механизмов ценового регулирования на рынке апатитового концентрата обязательствам Российской Федерации, связанным со вступлением в ВТО" (п. 4 протокола).

Проект Правил недискриминационного доступа был повторно рассмотрен Правительством Российской Федерации на совещании у Заместителя Председателя Правительства Российской Федерации (протокол N АД-П9-69пр), где антимонопольный орган получил указание "...доработать с учетом состоявшегося обсуждения проект правил недискриминационного доступа к приобретению апатитового концентрата, предусмотрев применение рыночного механизма ценообразования и скорректировав, при необходимости, их название." (п.4 протокола).

Кроме того, в ходе совещания у Заместителя Председателя Правительства Российской Федерации было дано поручение ФАС России, Минэкономразвития, Минпромторгу "...при разработке механизмов.антимонопольного регулирования и ценообразования на рынке минерального сырья "для производства минеральных удобрений учитывать обязательства, связанные с членством Российской Федерации в ВТО" (п. 2 протокола).

При подготовке Рекомендаций антимонопольным органом также была принята к сведению позиция Правительства Мурманской области по данному вопросу (письмо N 01/3371-МК, приложение 8).

Во исполнение указания Правительства Российской Федерации ФАС России подготовила и 14.11.12 года направила в Правительство Российской Федерации окончательную редакцию Рекомендаций (письмо N ИА/37325-пр/12).

Рекомендации были рассмотрены Правительством Российской Федерации, которое указало, что "...разработка и утверждение данных рекомендаций относится к компетенции ФАС России в части контроля за соблюдением антимонопольного законодательства в сфере использования природных ресурсов." (письмо N П9-53620).

Также Правительством Российской Федерации было отмечено, что проект Рекомендаций был направлен в Минпромторг России, который их рассмотрел и поддержал.

После согласования с Правительством Российской Федерации, текст Рекомендаций был направлен участникам товарного рынка (письмо N ЦА/42433). Ранее Рекомендации были размещены на официальном сайте ФАС России в сети Интернет (http://www.fas.gov.ru/fas-news/fas-news_33740.html) с целью обеспечения их доступности для всех заинтересованных лиц.

Кроме того, в ФАС России поступило указание Правительства Российской Федерации "...в случае невозможности нахождения взаимоприемлемого решения между производителями минеральных удобрений и производителями сырья для их производства..." принять "...меры для обеспечения выполнения "Рекомендаций по обеспечению недискриминационного доступа к приобретению апатитового концентрата." (письмо N АД-П9-779).

Для безусловного выполнения Рекомендаций ФАС России выдала ОАО "Апатит" предписание о разработке и согласовании с антимонопольным органом Маркетинговой политики сбыта апатитового концентрата на внутренний рынок, а также условий типового договора о поставках апатитового концентрата, основанных на Рекомендациях (письмо ЦА/7983-ПР/13). Таким образом, применение принципов, заложенных в Рекомендациях, становится обязательным для занимающего доминирующее положение ОАО "Апатит".

Предписание ФАС России (т.8, л.д.1-3) обязывало ОАО "Апатит" - разработать Маркетинговую политику сбыта апатитового концентрата и Типовой договор; согласовать указанные документы с ФАС России и исполнять их при поставке товара.

После согласования разработанной ОАО "Апатит" Маркетинговой политики и Типового договора (т.8,л.д.36-58) исполнение указанных документов, в силу указанного выше предписания, обязательно для ОАО "Апатит". С целью соблюдения антимонопольного законодательства ОАО "Апатит" обязано включать условия типового договора во все заключаемые сделки для создания всем участникам рынка равных конкурентных условий.

Довод истца о необязательности для ОАО "Апатит" исполнения предписания ФАС России не может быть принят, поскольку любое предписание антимонопольного органа обязательно для лиц, которым оно адресовано в силу ст. 38 ФЗ от 26.07.2006 года N 135-ФЗ " О защите конкуренции". Предписание обязательно до его отмены судом. В судебном порядке заинтересованными лицами оно оспорено не было.

Согласно пояснения ФАС России, покупатель и продавец вправе по обоюдному согласию предусмотреть в договоре любой порядок определения цены на апатитовый концентрат. Установление монополистом монопольно высокой цены не допустимо. В отсутствие взаимного согласия сторон, справедливая цена концентрата определяется по рекомендованным ФАС России формулам (п. 2.2 Рекомендаций).

В соответствии с п. 6.3 Рекомендаций рекомендуемые ФАС России формулы на 2014 год и далее предусматривают расчет договорной цены, исходя из сложившихся минимальных экспортных цен либо цен, сложившихся на конкурентном мировом рынке (рынок Северной Африки).

По указанию Правительства Российской Федерации, с целью адаптации потребителей апатитового концентрата к росту цен, Рекомендации предусматривают переходный период до 31.12.2013, в течение которого цена апатитового концентрата складывается по одному из следующих вариантов:

вариант 1: 70% от цены фосфатного сырья, сложившейся в Северной Африке плюс 30% от прошлогодней цены поставок концентрата на внутренний рынок, проиндексированной на промышленную инфляцию;

вариант 2: 35% от минимальной цены экспорта ОАО "Апатит" апатитового концентрата плюс 35% от цены фосфатного сырья, сложившейся в Северной Африке, плюс 30% от прошлогодней цены поставок концентрата на внутренний рынок, проиндексированной на промышленную инфляцию.

Оба этих варианта являются допустимыми с точки зрения антимонопольного законодательства и не допускают установления монопольно высоких цен. Рекомендуя порядок определения цены на апатитовый концентрат, антимонопольный орган исходил из следующих обстоятельств:

- фосфатное сырье Северной Африки сопоставимо с российским апатитовым концентратом по химическому составу, способу переработки, виду готовой продукции и другим существенным характеристикам;

- Правительством Российской Федерации определен подход к ценообразованию не только на апатитовый концентрат, но и на иное сырье для производства минеральных удобрений (хлористый калий), цена на который теперь определяется исходя из его минимальных экспортных цен (приложение 4);

- российские производители минеральных удобрений экспортируют около 90%> своей продукции;

- приобретая апатитовый концентрат по ценам, ниже мировых и ниже экспортных цен, производители удобрений фактически экспортируют этот апатитовый концентрат в составе минеральных удобрений, но уже по мировым ценам, что приводит к перекосу и перераспределению выручки и прибыли от производителя концентрата к производителям удобрений;

- с учетом обязательств, взятых Российской Федерацией при вступлении в ВТО, необходимо таким образом формировать условия функционирования национальных рынков, чтобы эти условия не допускали возникновения диспаритета с ценами на соответствующий товар на зарубежных рынках.

Принимая решение об установлении в договоре предлагаемое истцом условие о цене суд первой инстанции сослался на сложившуюся судебную практику по поставкам апатитового концентрата до 2012 года, указав на то, что условие истца о цене сохраняет баланс интересов сторон и предотвращает возможность нарушения положений Закона "О защите конкуренции", поскольку привязка цены к инфляционному показателю исключает возможность установления монопольно высокой цены.

Вместе с тем, представленные в материалы дела данные о текущей цене поставок независимых от ОАО "Апатит" производителей апатитового концентрата свидетельствуют о том, что ОАО "Ковдорский ГОК" - $165 за тн. (при содержании полезного вещества 37 %), что в пересчете на 39% Р205 (такое содержание в апатитовом концентрате, производимом ОАО "Апатит") дает около 5400 руб./тн. (информация производителя); ОАО "СЗФК" - 6050 руб./тн. (при том же содержании полезного вещества, что в продукции ОАО "Апатит" (письмо ОАО "Акрон" от 18.03.2013 N 1-5/336 ) (т.9,л.д.1-3).

Таким образом, предложенная истцом цена апатитового концентрата существенно ниже текущей обычно взимаемой цены поставки апатитового концентрата, взимаемой в 2013 году как ОАО "Апатит", так и не зависимыми от ОАО "Апатит" производителями апатитового концентрата, кроме того предложенная истцом цена не позволит ОАО "Апатит" финансировать капитальные вложения.

Текущие обычно взимаемые производителями апатитового концентрата цены на концентрат, практически соответствуют цене, предложенной ОАО "Апатит" истцу в протоколе разногласий

Кроме того, как следует из Заключения о состоянии рудно-сырьевой базы и объема производства апатитового концентрата за период с 2013-2017 г.г. (т.9,л.д.4-77) "ОАО "Апатит" это градообразующее предприятие, которое в условиях Крайнего Севера ведет деятельность по разработке открытых карьеров и шахт. ОАО "Апатит" должен заблаговременно вести подготовительные горные работы и прочие подготовительные работы, что требует бесперебойного финансирования.

В связи с существенным недофинансированием капитальных вложений объем производства апатитового концентрата на мощностях ОАО "Апатит" за последние двадцать лет снизился в два с половиной раза и по факту 2009-2013 г.г. незначительно превышает производственные потребности в апатитовом концентрате потребителей Российской Федерации. Так, по экспертным данным (стр. 68 Заключения о состоянии рудно-сырьевой базы и объемах производства апатитового концентрата ОАО "Апатит" за период 2013-2017 г.г.) реальный объем производства апатитового концентрата ОАО "Апатит" на период 2014-2016 г.г. оценивается в следующих значениях: в 2014 году - 7 490 тыс. тн., в 2015 году - 7 460 тыс. тн., в 2016 году - 7 370 тыс. тн., всего за три года - около 22,32 млн. тонн.

Указанный объем производства может быть достигнут только при условии вложения в указанный период в развитие объектов рудно-сырьевой базы капитальных вложений в объеме (в ценах 2013 года): 2014 год - 3 500 млн. руб.. 2015 год - 5 000 млн. руб., 2016 год - 5 500 млн. руб.

Помимо этого, к вышеуказанным значениям капитальных вложений в объекты рудно-сырьевой базы необходимо добавить затраты на развитие обогатительного комплекса и на объекты общей инфраструктуры, которые эксперты оценивают в объеме 2 млрд. руб. в год.

Таким образом, суммарно капитальные вложения в объекты рудно-сырьевой базы и затраты на развитие обогатительного комплекса и на объекты общей инфраструктуры составят в период 2014-2016 гг - около 20 млрд. рублей, или около 900 рублей на тонну апатитового концентрата, который будет поставлен ОАО "Апатит" 3-м лицам в указанный период.

В 2013 году капитальные вложения в объекты рудно-сырьевой базы и затраты на развитие обогатительного комплекса и на объекты общей инфраструктуры суммарно должны составить около 8,9 млрд. рублей (на стр. 68 Заключения о состоянии рудно-сырьевой базы и объемах производства апатитового концентрата ОАО "Апатит" за период 2013-2017 гг.).

Реализация апатитового концентрата по предлагаемой истцом цене не даст ОАО "Апатит" возможности финансировать капитальные вложения и затраты на развитие обогатительного комплекса и объекты общей инфраструктуры полностью, что приведет к необходимости приостановки добычи руды на наиболее затратных рудниках и, как прямое следствие, - сокращению производства апатитового концентрата и невозможности исполнить обязательства ОАО "Апатит" по поставке апатитового концентрата в полном объеме.

Указанный выше вывод также подтверждается заключением эксперта (Отчет N 09/05/2013 от 18.03.2013 г.).

Вместе с тем, из представленного в материалы дела годового отчета ОАО "Минудобрение" следует, что выпуск азофоски в 2011 году составил 1 154 тыс.тонн, а на внутреннем рынке реализовано азофоски - всего 262,5 тыс. тонн.

Таким образом, вывод ФАС России о том, что приобретая апатитовый концентрат по ценам, ниже мировых и ниже экспортных цен, производители удобрений фактически экспортируют этот апатитовый концентрат в составе минеральных удобрений, но уже по мировым ценам, что приводит к перекосу и перераспределению выручки и прибыли от производителя концентрата к производителям удобрений - является состоятельным.

Учитывая изложенное, судебная коллегия полагает, что решение суда в части принятия пункта 3.2 договора поставки в редакции истца подлежит изменению.

Условия о цене, поставляемого апатитового концентрата, в протоколе разногласий по пункту 3.2 от 25.01.2013 года к договору N ОМТО-2440-12 от 26.12.2012 г. ответчиком предложены с учетом Рекомендаций ФАС России по обеспечению недискриминационного доступа к приобретению апатитового концентрата.

Довод истца о том, что предлагаемая ответчиком и ФАС России цена противоречит части 1 ст.6, пункту 6 части 1 ст.10 Закона о защите конкуренции не может быть принят апелляционным судом исходя из следующего.

Вывод истца об отсутствии взаимозаменяемости апатитового концентрата производства ОАО "Апатит" и марокканских фосфатов подлежит отклонению как не относящийся к существу рассматриваемого спора и не подтвержденный доказательствами.

Определение цены концентрата на основе стоимости мирового фосфатного сырья обусловлено тем, что данные товары аналогичны друг другу, в том числе по следующим показателям:

- функциональному назначению и целью потребления (оба товара используются в качестве сырья в российской и мировой химической промышленности;

-применению товара (профессиональное использование перерабатывающими предприятиями при выпуске минеральных удобрений и кормовых добавок);

- техническим характеристикам и эксплуатационным показателям.

Устанавливать и подтверждать идентичность товаров для целей определения справедливой цены, не являющейся монопольно высокой, не требуется с точки зрения положения статьи 6 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", которая прямо предусматривает использование при определении монопольно высокой цены товара внебиржевых индикаторов, установленных на мировых рынках аналогичного товара.

Ссылка истца на исследование рынка в рамках дела, рассмотренного в отношении группы лиц Еврохим не состоятельна, поскольку рамки поведенного исследования рынка были ограничены целью исследования, а именно - установить наличие или отсутствие у ОАО "Ковдорский ГОК" доминирующего положения на рынке апатитового концентрата. В рамках этого дела исследовалась продукция ОАО "Ковдорский ГОК", а не мировой рынок фосфатного сырья.

Кроме того, в рамках проведенного анализа рынка российского апатитового концентрата, ФАС России установил, что продукция ОАО "Апатит" не является для истца единственно возможным сырьем. Как правильно указывает сам истец, он относится к категории потребителей, для которых апатитовый концентрат производства ОАО "Апатит" частично заменяем.

Вывод истца о невозможности использовать цену мирового фосфатного сырья в связи с уникальностью апатитового концентрата производства ОАО "Апатит" также подлежит отклонению как не нашедший своего подтверждения доказательствами.

Уникальность апатитового концентрата ответчиков истец обосновывает большим содержанием в нем фосфора и меньшим содержанием примесей. Однако с точки зрения конкурентной среды, данные обстоятельства не исключают использования в ценообразовании стоимости мирового фосфатного сырья, а, наоборот, обосновывают, что апатитовый концентрат производства ОАО "Апатит" с конкурентной точки зрения должен иметь более высокую цену в сравнении с менее качественным мировым фосфатным сырьем. Именно это правило нашло свое отражение в рекомендациях ФАС России и в предложениях ОАО "Апатит".

Материалами дела подтверждается, что для истца разница в некоторых химических характеристиках апатитового концентрата не является существенной. Согласно исследованию рынка апатитового концентрата, на который ссылается сам истец, совместно с апатитовый концентратом производства ОАО "Апатит" он также может потреблять сырье производства ОАО "Ковдорский ГОК".

Из представленного ответчиками заключения профильного экспертного учреждения - кафедры технологии неорганических веществ Российского химико-технологического университета им. Д.И. Менделеева, следует вывод о наличии у ОАО "Минудобрения" технологической возможности использовать в производственной деятельности фосфатного сырья не российского производства.

Кроме того, разница в качестве товаров не является препятствием при сравнении их цен.

Взаимозаменяемость апатитового концентрата производства ОАО "Апатит" имела бы существенное значение при рассмотрении судом законности отказа ОАО "Апатит" от поставки концентрата в необходимом объеме. В этом случае, для соблюдения антимонопольного законодательства, было бы существенно установить возможность ОАО "Минудобрения" приобрести сырье еще у каких-нибудь производителей.

В рассматриваем же споре нет необходимости приобретать сырье у иностранных производителей, поскольку ОАО "Апатит" не отказывало истцу в заключении договора и поставке. В настоящем споре установлению подлежит цена на товар, таким образом, мировые цены фосфатного сырья правомерно используются ФАС России и ответчиками в качестве индикаторов ценообразования. При этом непосредственной замены истцом концентрата ОАО "Апатит" на иное фосфатное сырье не требуется.

Мировые производители удобрений используют при производстве как непосредственно апатитовый концентрат, так и фосфатное сырье с меньшим содержанием полезного вещества. В заключении ВНИКИ, на которое ссылается истец и суд, указывается, что использование истцом иностранного фосфатного сырья недопустимо, поскольку сопровождается дополнительными финансовыми расходами. Каких-либо расчетов этих дополнительных расходов заключение не содержит, что не позволяет использовать заключение в качестве достоверного доказательства.

Тем не менее, тот факт, что использование апатитового концентрата производства ОАО "Апатит" позволяет удешевить процесс выработки минеральных удобрений не может свидетельствовать о необходимости установления на него более низкой цены. Напротив, с точки зрения конкурентной политики, с целью получения всеми участниками рынка равных конкурентных преимуществ, использование более технологичного сырья должно сопровождаться взиманием за него более высокой стоимости, что не противоречит антимонопольному законодательству.

Кроме того, цена истца входит в прямое противоречие с запретами ВТО в отношении такого государственного ценового регулирования, когда внутренним потребителям предоставляется более благоприятный режим приобретения товара.

Разрабатывая рекомендации по обеспечению недискриминационного доступа на рынке апатитового концентрата, ФАС России руководствовалась также неоднократно полученными указаниями Правительства Российской Федерации (например, п. 4 протокола от 25.07.12 N МА-П9-1 Опр, том 6), а также позицией Минэкономразвития России (письмо от 28.09.12 N 20891-ВС/Д05и, том 15) о необходимости учитывать правила ВТО, устанавливающие для стран-участниц равные условия доступа к товарам.

Апелляционным судом в судебном заседании неоднократно обращалось внимание истца на то, что ОАО "Апатит" в отзыве на иск и в апелляционной жалобе предлагает другую редакцию, в частности определение цены апатитового концентрата только по формуле N 1, где Ц =АК FOB с.Африка * 70% + АКвн*30%. По мнению ОАО "Апатит", определение цены по указанной формуле наиболее экономично для истца.

Однако, истец не изъявил желания на данной стадии рассмотрения спора обсуждать указанный вопрос, поскольку имеет принципиальную позицию и настаивает на своей редакции п.3.2. договора.

Суд учитывает также то обстоятельство, что редакция ОАО "Апатит" п.3.2. договора, изложенная им в отзыве на иск и апелляционной жалобе, не была предметом обсуждения в суде первой инстанции и считает возможным принять указанный пункт в редакции, изложенной ОАО "Апатит" в протоколе разногласий от 25.01.2013 года, за исключением последнего абзаца.

Апелляционный суд учитывает, что предложенная в протоколе разногласий редакция находится в соответствии со ст.424 Гражданского кодекса РФ и не ограничивает Покупателя в выборе наиболее экономически выгодной ему формулы расчета цены на поставляемый апатитовый концентрат. Учитывается также долгосрочный характер договора поставки.

Содержащееся в последнем абзаце условие находится в противоречии со ст. 445 Гражданского кодекса РФ и позволяет Продавцу, по существу, отказаться от исполнения договора в одностороннем порядке.

С учетом, принятия условий о цене, в редакции, предложенной Продавцом, судебная коллегия полагает необходимым дополнить пункт 3.2. подпунктом 3.2.1., предложенным Продавцом в протоколе разногласий от 25.01.2013 года, а именно: "При расчете цены Концентрата по формуле, выбранной Покупателем, Продавец обязан не позднее, чем за два банковских дня до начала очередного квартала поставки направить Покупателю уведомление, содержащее расчет цены на Концентрат на очередной квартал. Покупатель вправе потребовать у Продавца предоставить документы, на основании которых был произведен расчет цены на Концентрат. В этом случае Продавец обязан в течение 10 рабочих дней направить Покупателю заверенные копии таких документов".

Довод апелляционной жалобы ОАО "Апатит" относительно неправомерности отказа судом первой инстанции во включении в п.3.3 договора его дополнения: " Неполучение Продавцом Годовой заявки в указанный в пункте 1.3 срок освобождает продавца от обязанности по поставке концентрата в соответствующем календарном году" также не принимается апелляционным судом, исходя из того, что указанное условие противоречит ст.445 Гражданского кодекса РФ и, по существу, дает возможность Продавцу отказаться от исполнения договора поставки в одностороннем порядке. Кроме того, оно не было включено им в протокол разногласий.

Довод апелляционной жалобы ОАО "Минудобрение" относительно неправомерности непринятия судом первой инстанции его редакции п.4.2. договора поставки проверен апелляционным судом. Суд находит решение суда по данному пункту не противоречащим п.3 либо п.8 ч.1 ст. 10 Закона "О защите конкуренции".

Указанная судом редакция не противоречит действующему законодательству и не нарушает баланса интересов сторон. Согласно ст.2 Гражданского кодекса РФ гражданское законодательство регулирует отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием, исходя из того, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

В связи с чем, все участники гражданского оборота обязаны, проявляя должную степень заботливости и осмотрительности, своевременно исполнять согласованные договорные обязательства и нести риск последствий совершения или несовершения ими предусмотренных договором действий.

В отношении доводов апелляционных жалоб ответчиков и истца относительно неправомерности формулировки решения суда в части обязания ОАО "Апатит" в лице Управляющей компании ЗАО "ФосАгро АГ" заключить договор поставки N ОМТО-2440-12 от 26.12.2012 г. судебная коллегия полагает решение суда первой инстанции не подлежащим изменению.

На основании договора от 04.09.02 ЗАО "ФосАгро АГ" переданы полномочия единоличного исполнительного органа ОАО "Апатит".

Согласно статье 53 Гражданского кодекса Российской Федерации юри-дическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами.

Действия органов юридического лица, направленные на установление, изменение или прекращение прав и обязанностей юридического лица, признаются действиями самого юридического лица.

Таким образом, в силу указанной нормы права органы юридического лица не могут рассматриваться как самостоятельные субъекты гражданских правоотношений и, следовательно, выступать в качестве представителей юридического лица в гражданско-правовых отношениях.

В связи с чем, формулировка суда, изложенная в решении суда, соответствует нормам гражданского законодательства и судебной практике по указанному вопросу. Указанное обстоятельство было предметом обжалования в надзорной инстанции, решение суда первой инстанции соответствует правовой позиции, изложенной в Определении ВАС РФ от 15.06.2009 г. N ВАС-4511/09. В связи с чем, доводы апелляционных жалоб ответчиков относительно неправомерности требований истца к Управляющей компании ЗАО "ФосАгро АГ" являются несостоятельными.

В отношении апелляционной жалобы ОАО "ФосАгро" о неправомерности удовлетворения судом первой инстанции требования истца об обязании ОАО "Фосагро" определить решение Дочерней компании ОАО "Апатит" заключить с ОАО "Минудобрение" договор поставки апатитового концентрата N ОМТО-2440-12 от 16.12.2012 года на условиях п.п.1.2,1.3,3.2,3.3,4.2,4.10,6.1 в редакции, предложенной ОАО "Минудобрение" судебная коллегия полагает доводы ответчиков состоятельными и апелляционную жалобу подлежащей удовлетворению исходя из следующего.

Согласно пункту 3 ст. 96 Гражданского кодекса РФ правовое положение акционерного общества, права и обязанности акционеров определяются в соответствии с настоящим Кодексом и законом об акционерных обществах.

Согласно пункту 4 ст.103 Гражданского кодекса РФ компетенция органов управления акционерным обществом, а также порядок принятия ими решений и выступления от имени общества определяются в соответствии с настоящим Кодексом законом об акционерных обществах и уставом общества.

Производитель апатитового концентрата ОАО "Апатит" является дочерним обществом ОАО "ФосАгро". Указанное обстоятельство подтверждается представленными в материалы дела доказательствами и ответчиками не отрицается.

Предметом рассмотрения по данному делу является преддоговорный спор, возникший при заключении договора поставки продукции, производимой дочерним обществом. Уклонения дочернего общества, занимающего доминирующее положение на рынке апатитового концентрата, от заключения договора не имеется.

В силу пункта 2 ст. 105 Гражданского кодекса РФ дочернее общество не отвечает по долгам основного общества (товарищества).

Основное общество (товарищество), которое имеет право давать дочернему обществу, в том числе по договору с ним, обязательные для него указания, отвечает солидарно с дочерним обществом по сделкам, заключенным последним во исполнение таких указаний.

В материалах дела отсутствуют документы, дающие основание полагать, что основное общество имеет право вмешиваться в деятельность дочернего общества по определению условий договоров поставки, в частности, принимать решения и давать обязательные указания по условиям сделок, заключаемым дочерним обществом в пределах его уставной деятельности.

Статьей 421 Гражданского кодекса РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.

Таким образом, доводы апелляционной жалобы ОАО "ФосАгро" о том, что требования истца в отношении определить решение дочернего общества о заключении договора на условиях ОАО "Минудобрение" налагают на него определенные ограничения и экономически невыгодные для него последствия являются состоятельными. Гражданским кодексом РФ, ни другими законами, ни, тем более, добровольно принятым обязательством, не предусмотрена обязанность ОАО "ФосАгро" определять решение ОАО "Апатит" по заключению сделок и их условиям, влекущих солидарную ответственность основного общества.

Согласно пункту 1 Приказа Федеральной антимонопольной службы от 31.12.2004 N 218 ответчики включены в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке апатитового концентрата более 35 процентов, в связи с чем в силу положений пункта 5 статьи 10 Закона о защите конкуренции и ст. 445 Гражданского кодекса Российской Федерации заключение договора на поставку апатитового концентрата является для ОАО "Апатит" обязательным.

Однако, антимонопольное законодательство и практика Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации рассматривает лиц, принадлежащих к одной группе, в качестве самостоятельных хозяйствующих субъектов, обладающих отдельной правоспособностью. В связи с чем, требования истца в указанной части не подлежат удовлетворению.

В части пунктов 3.3.,4.10.,6.1. решение суда первой инстанции не оспаривается лицами, участвующими в деле.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Исходя из изложенного, из совокупности представленных по делу доказательств решение суда первой инстанции подлежит изменению.

Госпошлина по иску и апелляционным жалобам подлежит отнесению на лиц, участвующих по делу в соответствии со ст.110 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Руководствуясь ст.ст. 110, 176, 266-268, п. 2 ст. 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от "13" июня 2013 г. по делу N А40-22353/13 изменить.

1. В удовлетворении исковых требований об обязании ОАО "Фосагро" определить решение Дочерней компании ОАО "Апатит" заключить с ОАО "Минудобрение" договор поставки апатитового концентрата N ОМТО-2440-12 от 16.12.2012 года на условиях п.п.1.2,1.3,3.2,3.3,4.2,4.10,6.1 в редакции, предложенной ОАО "Минудобрение" - отказать.

2. Принять п.3.2 договора поставки апатитового концентрата N ОМТО -2440-12 от 16.12.2012 года в редакции протокола разногласий ОАО "Апатит" от 25.01.2013 года к договору поставки, за исключением последнего абзаца.

Пункт 3.2 - "Продавец и Покупатель вправе заключить дополнительные соглашения о размере цены или формуле расчета на календарный год или иной отчетный период в течение срока действия настоящего Договора.

При отсутствии заключенного между Сторонами дополнительного соглашения о размере цены или формуле расчета цены Покупатель вправе сообщить Продавцу о выборе им для расчета цены Концентрата одной из следующих формул:

Ц1 =АК FOB с.Африка * 70% + АКвн*30%, либо

Ц2=АКэксп*35% + AK FOBс.Африка *35%+ АКвн. *30%,где:

Ц1 и Ц2 - цена, по которой будет поставляться Концентрат;

AKFOB с.Африка - цена апатитового концентрата, определенная исходя из цены фосфорного сырья на базисе FOB Северная Африка (Марокко) и рассчитанная по следующей формуле:

AK FOB с.Африка = K1 * Ц FОВ с.Африка* Круб/$ - ТРАК, где

К1 = 1.320 - коэффициент для пересчета цены, исходя из разницы в качестве апатитового концентрата и фоссырья Марокко;

Ц FОВ с.Африка - среднее арифметическое цены 1 тонны фоссырья (Phospate rock) на условиях FOB Северная Африка (69% BPL) по тринадцати последним публикациям Argus FMB Price Guide, предшествующим очередному кварталу (по строке fob North Africa (69) в разделе Phosphate rock (% BPL). В случае отсутствия в публикации строки fob North Africa (69) расчет осуществляется по строке fob North Africa (68-70).

K руб/$ - курс доллара США к рублю, установленный Банком России на соответствующий день поставки в очередном квартале

TPак- фактические транспортные расходы на доставку 1 тонны апатитового концентрата от FCA станция Апатиты (Титан) до фактического базиса экспортной поставки Продавца за три последовательных месяца, предшествующих месяцу, предшествующему очередному кварталу (например для определения цены на июль-сентябрь используются фактические транспортные расходы, сложившиеся за март-май).

АК эксп. - цена апатитового концентрата, определенная исходя из минимальной экспортной цены Концентрата и рассчитанная по следующей формуле:

АКэксп. =Цак эксп.мин. * К руб/$ - ТРак, где

Цак эксп.мин. - фактическая минимальная экспортная цена 1 тонны апатитового концентрата на фактическом базисе экспортной поставки Продавца за три последовательных месяца, предшествующих месяцу, предшествующему очередному кварталу; К руб/$ и ТРак - применяются в значениях, указанных при расшифровке предыдущей формулы;

АКвн - средневзвешенная цена поставки апатитового Концентрата Продавцом на внутренний рынок для независимых от Продавца (не взаимосвязанных с Продавцом) покупателей Концентрата за предыдущий год, увеличенная на индекс цен производителей промышленных товаров за предыдущий год.

Индекс цен производителей промышленных товаров определяется Федеральной службой статистики в соответствии с действующим утвержденным Правительством Российской Федерации Федеральным планом статистических работ по разделам видов деятельности "С+Д+Е" ОКВЭД по Российской Федерации, выражается в процентах и рассчитывается по отношению к ценам декабря прошлого года.

Значение АКвн фиксируется на весь год и ежеквартально не пересматривается.

Срок в течение, которого Продавцу должно поступить уведомление Покупателя о формуле цены, выбранной им для расчетов за Концентрат в 2014 году и последующих годах (в случае, если сторонами не будет заключено соглашение о цене) составляет 30 дней до начала соответствующего года поставки.

Формула расчета, выбранная Покупателем, действует в течение всего календарного года поставки и не может быть изменена и/или заменена на другую формулу, в т.ч. предусмотренную настоящим договором, иначе как по обоюдному согласию сторон".

Пункт 3.2. договора дополнить подпунктом 3.2.1. в следующей редакции:

"При расчете цены Концентрата по формуле, выбранной Покупателем, Продавец обязан не позднее, чем за два банковских дня до начала очередного квартала поставки направить Покупателю уведомление, содержащее расчет цены на Концентрат на очередной квартал. Покупатель вправе потребовать у Продавца предоставить документы, на основании которых был произведен расчет цены на Концентрат. В этом случае Продавец обязан в течение 10 рабочих дней направить Покупателю заверенные копии таких документов".

3. Отклонить редакцию ОАО "Минудобрение", изложенную в п.3.2 договора N ОМТО -2440-12 от 16.12.2012 года.

Решение Арбитражного суда города Москвы от 13.06.2013 года в части пунктов 1.2, 1.3, 3.3,4.2, 4.10, 6.1 договора поставки апатитового концентрата N ОМТО -2440-12 от 16.12.2012 года оставить без изменения.

4. Обязать ОАО "Апатит" в лице Управляющей Компании ЗАО "ФОС АГРО АГ" заключить договор поставки апатитового концентрата N ОМТО -2440-12 от 16.12.2012 года на условиях пунктов 1.2, 1.3, 3.2, 3.2.1, 3.3, 4.2, 4.10, 6.1, изложенных в решении Арбитражного суда г. Москвы от 13.06.2013 г. и в резолютивной части постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 13.09.2013 года.

Взыскать с ОАО "Апатит" в пользу ОАО "Минудобрение" 4 000 руб. расходов по уплате госпошлины.

Взыскать с ЗАО "ФосАгро АГ" в пользу ОАО "Минудобрение" 4 000 руб. расходов по уплате госпошлины.

Взыскать с ОАО "Минудобрение" в пользу ОАО "ФосАгро" 2000 руб. в возмещение расходов по госпошлине, уплаченных за подачу апелляционной жалобы.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Я. Сумарокова

Судьи

Н.И. Панкратова
Е.Н.Барановская

Откройте актуальную версию документа прямо сейчас

Получить бесплатный доступ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.