Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 сентября 2013 г. N 09АП-24916/13

г. Москва

20 сентября 2013 г.

Дело N А40-152086/12

Резолютивная часть постановления объявлена 18 сентября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 сентября 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Овчинниковой С.Н.,

Судей: Веклича Б.С., Садиковой Д.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Колесниченко Е.Г.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "Военно-морское строительное управление Тихоокеанского флота"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.06.2013 г. по делу N А40-152086/12

по иску Министерства обороны Российской Федерации (ОГРН 1037700255284, Москва, Знаменка, д.19)

к ОАО "Военно-морское строительное управление Тихоокеанского флота" (ОГРН 1092540005030, Приморский край, Владивосток, ул. Верхнепортовая, д.2А)

о взыскании 578.858.629,03 руб.

При участии в судебном заседании:

От истца: Березнев Я.М. по доверенности 17.04.2013 г.;

От ответчика: Ветренко Ю.Б. по доверенности от 25.03.2013 г.;Седлеров В.В. по доверенности от 18.12.2012 г.;

От третьего лица: Попов С.А. по доверенности от 03.09.2013 г

УСТАНОВИЛ:

Министерство обороны РФ обратилось в Арбитражный суд г. Москвы к ответчику ОАО "ВОЕННО-МОРСКОЕ СТРОИТЕЛЬНОЕ УПРАВЛЕНИЕ

ТИХООКЕАНСКОГО ФЛОТА" о взыскании 578 858 629,03 руб.

Решением суда от 17 июня 2013 г. исковые требования удовлетворены частично: взыскано с ответчика 170 198 999 руб. 42 коп. неустойки. В остальной части заявленных требований в сумме 408 659 629, 61 руб. - отказано.

Не согласившись с принятым решением, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить, в удовлетворении исковых требований отказать. Считает, что выводы суда не соответствуют имеющимся в деле обстоятельствам, что суд не учел своевременное исполнение со стороны ответчика своих обязательств по контракту и просрочку кредитора в предоставлении необходимых документов для ввода объекта в эксплуатацию.

Не согласившись с принятым решением, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит решение изменить, исковые требования удовлетворить в полном объеме. Считает, что суд, принимая решение в части применения ст. 333 ГК РФ не учел требования Постановление Пленума ВАС РФ N 81.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просит апелляционную жалобу истца оставить без удовлетворения.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просит апелляционную жалобу ответчика оставить без удовлетворения.

Представитель третьего лица поддержал позицию истца.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, выслушав мнение сторон, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия находит доводы апелляционной жалобы ответчика обоснованными, а решение подлежащим отмене.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между ФГУ "Управление ТОф" (заказчик), в\ч 36005 (плательщик) и ФГУП "ВМСУ ТОФ МО РФ" (генподрядчик) заключен государственный контракт N 1-374/5 от 10.08.2009 г. на строительство объекта капитального строительства "Строительство новой технической территории в/ч 10469 Приморский край", в соответствии с условиями которого предметом контракта является строительство и ввод в эксплуатацию объекта: Строительство новой технической территории в/ч 10469 Приморский край (шифр 374/5) - расположенного по адресу: Приморский край, бухта Павловского, в соответствии с заключением 13 отдела государственной экспертизы (Тихоокеанского флота) государственной экспертизы Минобороны России от 29 июня 2009 г. N 77-1-5-0067-09.

В соответствии с п.2.2 контракта генподрядчик обязуется выполнить на свой риск собственными и/или привлеченными силами и средствами комплекс работ по строительству и вводу в эксплуатацию объекта в соответствии с условиями контракта.

Согласно п.2.3 контракта заказчик обязуется обеспечить приемку в эксплуатацию объекта в установленные контрактом сроки.

В соответствии с п.2.4 контракта плательщик обязуется обеспечить оплату выполненных генподрядчиком и принятых заказчиком работ в соответствии с условиями контракта.

Согласно п.3.1 контракта цена контракта составляет 2 440 354 670 руб.

В соответствии с п.7.2.1 контракта генподрядчик обязуется выполнить работы в объеме и в сроки, предусмотренные контрактом, и сдать законченный строительством объект в установленном порядке в эксплуатацию с получением разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

Согласно п. 4.1 Контракта начало работ - с даты подписания настоящего контракта, окончание работ - декабрь 2009 года.

Срок подписания акта приемки объекта капитального строительства и получения заключения органа государственного строительного надзора о соответствии построенного Объекта требованиям технических регламентов и проектной документации - получения разрешения на ввод Объекта в эксплуатацию до 31.12.2009 года. (п.4.2 Контракта).

Дата начала работ - дата подписания Акта передачи строительной площадки (Акта о фактической приемке Генподрядчиком строительной площадки) и получения заказчиком разрешения на строительство объекта. (п.43 Контракта).

Дата окончания работ - дата получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию. ( п.4.4 Контракта).

Дополнительным соглашением N 3 от 14.10.2010 года стороны изменили стоимость контракта с учетом выполненных работ, а также сроки выполнения работ: срок начала работ- 10 августа 2009 года, срок окончания работ, указанных в графике производства работ и финансирования строительно-монтажных работ - 25 ноября 2011 года, срок подписания акта приемки объекта капитального строительства и получения заключения органа государственного строительного надзора в соответствии построенного объекта требованиям технических регламентов и проектной документации - получения на ввод в эксплуатацию до 25.12.2011 года.

В обоснование требований истец ссылается на график производства и финансирования работ, являющийся приложением к Дополнительному соглашению N 4 от 20.12.2010 года, согласно которому работы должны быть выполнены до 23.09.2011 года, а также п. 12.3 указанного соглашения, на основании которого генподрядчик уплачивает заказчику неустойку в размере 0,1% от цены контракта за каждый день просрочки до фактического завершения выполнения работ.

В соответствии с указанным Дополнительным соглашением истец начислил неустойку в размере 578 858 629,03 руб. за период с 24.09.2011 года по 15.06.2012 года.

Принимая решение об удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции признал обоснованными требования истца, сделав вывод о просрочке выполнения работ, сославшись на Акты проверок N 365 от 27.02.2012 г. N 366 от 29.02.2012 г. N 376 от 03.05.2012 г., указав, что этими актами был установлен перечень невыполненных ответчиком работ.

Апелляционный суд считает, что указанный вывод суда сделан без учета имеющихся в деле обстоятельств.

В соответствии со ст. 328 ГК РФ встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое в соответствии с договором обусловлено исполнением своих обязательств другой стороной.

Согласно ч. 1 ст. 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

В силу ч. 3 ст. 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Согласно ч. 1 ст. 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором, либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Согласно п.4.4 Контракта датой окончания работ считается дата получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

Истец, заявляя требования, указал срок окончания работ и выполнения условий контракта - 23.09.2011 года.

В соответствии с ч. 2 ст. 55 Градостроительного кодекса РФ для ввода в эксплуатацию застройщик обращается в федеральный орган исполнительной власти с заявлением о выдаче разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

Для принятия решения о выдаче разрешения на ввод объекта в эксплуатацию необходимы правоустанавливающие документы на земельный участок, градостроительный план земельного участка, разрешение на строительство, акт приемки объекта капитального строительства, документ подтверждающий соответствие построенного объекта капитального строительства, документ, подтверждающий соответствие параметров построенного, реконструированного объекта капитального строительства проектной документации, документ, подтверждающий соответствие параметров построенного, реконструированного объекта капитального строительства проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов, и подписанный лицом, осуществляющим строительство (лицом, осуществляющим строительство, и застройщиком или техническим заказчиком в случае осуществления строительства, реконструкции на основании договора, а также лицом, осуществляющим строительный контроль, в случае осуществления строительного контроля на основании договора), за исключением случаев осуществления строительства, реконструкции объектов индивидуального жилищного строительства пр.

В соответствии с п.6.2.2 Контракта заказчик до начала производства работ обязан

- передать генподрядчику в установленном порядке на период строительства Объекта прошедшую экспертизу и утвержденную в установленном порядке проектную документацию,

- строительную площадку по акту приема - передачи строительной площадки,

- геодезическую разбивку осей объекта с привязкой с красным линиям с указанием опорных сетей, реперов,

- журнал производства работ,

- разрешение на строительство, рабочую документацию со штампом " к производству работ". (п.6.2.11)

Доказательств своевременного выполнения указанных пунктов ответчиком не представлено.

Разрешение на строительство Объекта выдано 289 ГАСН МО РФ 30.01.2012 года со сроком действия до 30.01.2013 года.

Договор на выполнение корректировки проектно-сметной документации (стадия "Проектная документация" и "Рабочая документация") с ОАО "47 ЦПИИ" сроком исполнения 60 дней заключен истцом 25.12.2012 года.

Договор об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям ОАО "Оборонэнерго" заключен истцом 25.12.2012 года.

Таким образом, ответчик не имел возможности сдать объект в эксплуатацию 23.09.2011 года в отсутствие разрешения на строительство, проектно-сметной документации, а также технологического присоединения энергопринимающих устройств.

Кроме того, согласно уведомлению об отказе в продлении разрешения на строительство от 03.07.2013 года, принятого апелляционным судом в порядке п. 2 ст. 268 АПК РФ, поскольку оно выдано позднее принятия решения, но подтверждает позицию ответчика об отсутствие необходимой документации, причиной отказа явилось отсутствие заявления о продлении разрешения на строительство, отсутствие оригинала разрешения на строительство, отсутствие договора безвозмездного срочного пользования земельным участком, продленных технических условий на подключение инженерных сетей, отсутствие градостроительного плана земельного участка и т.д.

В соответствии со ст. 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Извещение об окончании строительства ответчиком было направлено истцу 28.03.2011 года письмом за N 32/2-501.

Повторное извещение об окончании робот направлено в адрес истца 27.12.2011 года.

Доказательств начала приемки работ истцом не представлено.

Согласно Решению о корректировке порядка ввода в эксплуатацию Объекта, утвержденному ВРИО Директора Департамента Государственного заказчика капитального строительства Министерства обороны заказчик изменил сроки ввода объекта 1 очереди строительства 1 этап до 02.04.2012 года, 1 очереди 2 этапа до 01.07.2012 года, 1 очереди 3 этапа до 01.09.2012 года.

Письмом от 30.05.2011 года за N 7/1136 истец в целях недопущения выполнения работ, не обеспеченным финансированием в 2011 году запретил ответчику организовывать проведение строительно-монтажных работ, не вошедших в состав первой очереди строительства, куда вошли шифр 374/2, 374/3. ( т.1 л.д. 107-121).

Ссылка истца как доказательства невыполнения работ на Акты проверок N 365 от 27.02.2012 г. N 366 от 29.02.2012 г. N 376 от 03.05.2012 г. Признается несостоятельной, поскольку замечания в указанных актах касались отсутствия проектной, исполнительной документации документации, недоделок, связанных с благоустройством территории, отсутствия актов скрытых работ и пр., которые были устранены до 14 и 21 мая 2012 года.

Согласно заключениям о соответствии построенного, реконструированного, отремонтированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов (норм, правил) иных нормативных правовых актов и проектной документации, замечания устранены, окончание строительства произведено в декабре 2011 года.

При изложенных обстоятельствах исковые требования подлежат отклонению на основании ст.ст. 401, 405, 406 ГК РФ.

Апелляционная жалоба истца признается необоснованной ввиду отказа в удовлетворении иска.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 17.06.2013 г. по делу N А40-152086/12 отменить. В иске отказать.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

С.Н. Овчинникова

Судьи

Д.Н. Садикова Б.С. Веклич