Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 сентября 2013 г. N 09АП-30256/13

город Москва

24 сентября 2013 г.

Дело N А40-39964/13

Резолютивная часть постановления объявлена 23.09.2013 г.

Полный текст постановления изготовлен 24.09.2013 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Титовой И.А.,

Судей: Чепик О.Б., Гармаева Б.П.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Колесниченко Е.Г.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Эмос Про" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 01.07.2013 г. по делу N А40-39964/13, принятое судьей Чернухиным В.А. (шифр 8-388)

ООО "Эмос Про" (ОГРН 1067746548946) 123098, г. Москва, ул. Живописная, д. 3

к ООО "Ритрес" (ОГРН 1087746246906) 117997, г. Москва, ул. Кржижановского, д. 6

о взыскании 610 297 руб. 20 коп.

При участии в судебном заседании:

От истца: Шух В.М. по доверенности от 25.11.2012 г.;

От ответчика: Алакина -Каминская Ю.С. по доверенности от 04.06.2013 г.

УСТАНОВИЛ:

В арбитражный суд г. Москвы обратилось ООО "ЭмосПро" с иском к ООО "Ритрес" о взыскании 610 297 руб. 20 коп. из них: 245 176 руб. 63 коп. основной долг по договору N Р-109 от 02.02.2012 г., 293 529 руб. 00 коп. гарантийное удержание, 71 591 руб. 57 коп. пени на основании п. 15.1 договора за период с 13.06.2012 г. по 01.04.2013 г., а также расходы на оплату услуг представителя в сумме 61 029 руб. 72 коп.

Решением суда от 01.07.2013 г.в удовлетворении иска отказано.

ООО "ЭмосПро", не согласившись с принятым судебным актом, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить исковые требования полностью удовлетворить, ссылаясь на акт сверки расчетов от 23.07.2012 г. Также заявитель ссылается на то, что 50% гарантийного удержания подлежало возвращению истцу. Суд неправомерно вычел из суммы долга стоимость услуг генподряда и сумму взаимно погашенных обязательств в размере 483 282 руб. 91 коп., поскольку зачет на указанные суммы произведен после подписания акта сверки.

Представитель истца в судебное заседание явился, поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель ответчика в судебное заседание явился, просил оставить без изменения решение суда.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, апелляционный суд не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что 02.02.2012 г. между ООО "ЭмосПро" (Субподрядчик) и ООО "Ритрес" (Генподрядчик) был заключен Договор строительного подряда N Р-109, согласно которому Субподрядчик обязался в установленный срок по утвержденной проектной документации выполнить на объекте "17-этажный 318-квартирный жилой дом" по адресу: Московская область, 7-й микрорайон, ЗАТО г. Краснознаменск, ул. Связистов, К-4, секции 1,2,3 (шифр объекта 413/МР7-4)" комплекс работ по обустройству кирпичной кладки секций 1,2,3 и сдать их результат Генподрядчику, а Генподрядчик обязался принять результат работ и уплатить обусловленную цену.

Согласно ст. 2 договора цена договора составляет 14 105 186 руб. 80 коп., включая НДС, услуги генподряда, цену материалов и механизмов, основные и вспомогательные работы, строительную площадку, накладные и транспортные расходы. Цена договора является твердой, возможность её изменения договором не предусмотрена.

Согласно ст. 3 договора начало работ - с подписанием договора, окончание - не позднее 30.04.2012 г., сроки завершения отдельных этапов работ определены приложением N 2.

Согласно ст. 12.2 договора Генподрядчик не позднее чем в течение 20 рабочих дней со дня подписания акта о приемке выполненных работ обязан оплатить Субподрядчику установленную стоимость выполненных работ за вычетом сумм гарантийного удержания и генподрядных услуг.

Согласно ст. 12.3 договора Генподрядчик не позднее чем в течение 20 рабочих дней со дня подписания акта ввода объекта в эксплуатацию обязан произвести с Субподрядчиком окончательный расчет.

Факт выполнения истцом работ на сумму 2 935 292 руб. 50 коп. подтверждается актами о приемке выполненных работ.

Истец утверждает, что за ответчиком числиться долг который составляет в сумме 245 176 руб. 63 коп., а также сумма гарантийного удержания, предусмотренная договором, в размере 293 529 руб., которые истец просит взыскать с ответчика в судебном порядке, поскольку претензии направленные в адрес ответчика с требованием об оплате оставлены без удовлетворения.

Суд первой инстанции правомерно пришел к выводу об отказе в удовлетворении требований исходя из следующего.

Истец принял на себя обязательства по выполнению на объекте "17-ти этажный 318 -квартирный жилой дом" по адресу: Московская область, 7-й микрорайон ЗАТО, г. Краснознаменск, ул. Связистов (шифр объекта 413/МР7-4) комплекса работ по устройству кирпичной кладки секции 1,2,3 в срок до 30 апреля 2012 года.

Согласно п. 1.2. Договора Истец обязался выполнить работы своими силами и средствами.

В соответствии с п.2.1. стоимость работ, подлежащих выполнению Истцом, по Договору составляет 14 105 186 рублей 80 копеек, в том числе НДС-18%.

Однако по состоянию на 06.06.2013 года работы Истцом в полном объеме не выполнены.

За период с 15.02.2012 года по 15.05.2012 года Истец предъявил Ответчику акты приемки выполненных работ по форме N КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3 на сумму 2 935 292 руб. 50 коп.

По условиям заключенного сторонами Договора (п.12.2.) оплата выполненных истцом работ осуществляется за вычетом сумм гарантийного удержания и генподрядных услуг:

Согласно п.6.3. размер гарантийного удержания составляет 10% от стоимости работ, что составляет согласно вышеуказанным актам по форме КС-2 и КС-3 293 529,25 рублей, в т.ч. НДС-18% от суммы выполненных Истцом работ.

При этом, согласно п.12.2. Договора 50% подлежит возвращению Истцу через 20 дней после окончания всех работ по Договору (по настоящее время работы истцом не выполнены - в нарушение условий заключенного Сторонами Договора); остальные 50% - после оформления разрешения на ввод Объекта в эксплуатацию.

По состоянию на 06.06.2013 года работы Истцом в полном объеме не выполнены, объект в эксплуатацию не введен и находится в процессе строительства, договор между истцом и ответчиком не расторгнут. Истцом не представлены в материалы доказательства, подтверждающее обратное.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу об отсутствии оснований для выплаты Истцу сумм гарантийного удержания.

Кроме того, согласно п.12.7. Договора стоимость услуг генподряда составляет 1 % от стоимости выполненных работ.

Между Истцом и Ответчиком подписаны также Акты на оказанные услуги (Акт N 118 от 15.05.2012 года на сумму 12 116,46 руб., Акт N 22 от 29.02.2012 года на сумму 13 205,36 руб., и Акт N 54 от 31.03.2012 года на сумму 4 161,10 руб.). таким образом, ответчик оказал истцу генподрядные услуги на сумму 29 482 руб. 92 коп.

Таким образом, подлежащая к оплате стоимость работ составляет в сумме 2 612 280 руб. 33 коп. (2 935 292 руб. 50 коп. - 293 529 руб. 25 коп. (гарантийное удержание) - 29 482 руб.92 коп. (услуги генподряда).

Кроме того из указанной суммы к оплате за выполненные работы подлежат вычету суммы взаимно погашенных обязательств по настоящему Договору согласно оформленных Сторонами в установленном порядке Соглашений о прекращении взаимных требований:

По Соглашению о прекращении взаимных требований N РИТ00000104 от 16 мая 2012 года прекращаются взаимные требования на сумму 472 181 руб. 76 коп,

По Соглашению о прекращении взаимных требований N РИТ00000017 от 29 февраля 2012 года прекращаются взаимные требования на сумму 11 101 руб. 15 коп.

2 612 280 руб. 33 коп. - 472 181 руб. 76 коп. - 11 101 руб. 15 коп. = 2 128 997,42 руб. (остаток - за вычетом генподрядных услуг, гарантийного удержания и прекращенных взаимных требований на основании вышеуказанных Соглашений о взаимозачетах).

Согласно платежным поручениям N 75 от 23.01.2013 года на сумму 90958,70 руб., N 261 от 13.02.2012 года на сумму 130964,40 руб., N 262 от 13.02.2012 года на сумму 257563 руб., N 347 от 21.02.2012 года на сумму 165120,24 руб., N 565 от 13.03.2012 года на сумму 621629,40 руб., N 966 от 24.04.2012 года на сумму 359237 руб., N 1447 от 20.06.2012 года на сумму 500 000 руб., N 1564 от 27.06.2012 года на сумму 100000 руб. и N 2091 от 14.08.2012 года на сумму 42 236 руб., оплачена сумма 2 267 708 руб.74 коп., в связи с чем суд первой инстанции правомерно пришел к выводу об отсутствии задолженности.

В связи с отказом в удовлетворении исковых требований в основном требовании, отсутствуют основания в удовлетворении заявленной ко взысканию с ответчика неустойки, предусмотренной п.15.1 договора, в размере 71 591 руб. 57 коп. начисленной за период с 13.06.2012 г. по 01.04.2013 г., а также расходов связанных с оплатой услуг представителя в сумме 61 029 руб. 72 коп.

Довод заявителя жалобы о том, что имеется акт сверки расчетов, который подтверждается факт задолженности суд апелляционной инстанции считает необоснованным, поскольку акт сверки не является первичным документом. Ссылка на то, что суд первой инстанции неправомерно вычел из суммы долга суммы взаимно погашенных обязательств по договору, поскольку данные обязательства не отражены в акте сверки задолженности по договору.

На основании изложенного, заявителем апелляционной жалобы не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Расходы по госпошлине распределяются в соответствии со ст. 110 ГК РФ и относятся на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 01.07.2013 г. по делу N А40-39964/13 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "Эмос Про" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течении двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

О.Б. Чепик Б.П. Гармаев