Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 сентября 2013 г. N 09АП-25510/13

город Москва

24 сентября 2013 г.

Дело N А40-25230/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 22 августа 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 сентября 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи А.А. Солоповой

судей О.Н. Лаптевой, А.И. Трубицына

при ведении протокола судебного заседания секретарем М.В. Казаковой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Общероссийской общественной организации "Общество по коллективному

управлению смежными правами "Всероссийская Организация

Интеллектуальной Собственности"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 03.06.2013

по делу N А40-25230/2013, принятое судьей М.А. Ведерниковым

по иску Общероссийской общественной организации "Общество

по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация

Интеллектуальной Собственности"

(ОГРН: 1087799012707, г. Москва, Шелепихинская наб., 8а)

к обществу с ограниченной ответственностью "МЕТРО Кэш Энд Керри"

(ОГРН: 1027700272148, г. Москва, Ленинградское шоссе, 71Г)

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Диджискай"

о взыскании компенсации за нарушение исключительного права

в размере 500 000 руб.

при участии в судебном заседании:

от истца: Полианчик Н.А. (по доверенности от 26.05.2013) от ответчика: Лихолит А.М. (по доверенности от 15.02.2013)

УСТАНОВИЛ:

Общероссийская общественная организация "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности" (далее - ООО "Общество по коллективному управлению смежными правами "ВОИС", истец) обратилась в Арбитражный суд города Москвы с иском к обществу с ограниченной ответственностью "МЕТРО Кэш Энд Керри" (далее - ООО "МЕТРО Кэш Энд Керри", ответчик) о взыскании с ответчика в пользу истца для выплаты исполнителям и изготовителям фонограмм компенсации в размере 500 000 рублей за нарушение их исключительного права на вознаграждение за публичное исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Диджискай".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 03 июня 2013 года в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым решением суда от 03 июня 2013 года, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новое решение, удовлетворив требования истца в полном объеме.

Заявитель в апелляционной жалобе ссылается на то, что судом сделан неправильный вывод о том, что объектом защиты являются исключительно сообщения передачи организаций эфирного и кабельного вещания; имевшее место и установленное судом публичное исполнение фонограмм с помощью технических средств (радио) осуществлялось ответчиком на территории его торговых центров, а не организацией эфирного вещания, а поэтому является иным, отличным от сообщения в эфир способом использования.

Заявитель указал на то, что суд первой инстанции необоснованно отверг возможность публичного исполнения с помощью радиоприемника в качестве технического средства, использующегося при публичном исполнении фонограммы, хотя подтвердил, что сообщение фонограммы осуществлялось с помощью радиоприемника.

Кроме того, по мнению заявителя, суд необоснованно освободил ответчика от ответственности, поскольку как установлено судом и не оспорено ответчиком, публичное исполнение осуществлялось в торговых помещениях ответчика.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие третьего лица, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав материалы дела, проверив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей истца и ответчика, установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 25 декабря 2012 года в помещениях магазинов "МЕТRО", расположенных по адресам: г. Москва, Ленинградское шоссе, д. 71 Г, г. Москва, проезд N 607, д. 14, принадлежащих ООО "МЕТРО Кэш Энд Керри", ответчик осуществил публичное исполнение фонограмм, указанных в исковом заявлении (14 исполнителей и 11 изготовителей фонограмм).

В подтверждение факта публичного исполнения указанных музыкальных произведений истец представил акты копирования оригинальных видеофайлов от 12.02.2013 (л.д. 38, 39 том 1), заключение специалиста от 11.01.2013.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции, указав на то, что фактическое воспроизведение радиопрограмм осуществлялось на предлагаемом к продаже оборудовании - музыкальных центрах, выставленных в торговых залах ответчика, публичное же исполнение музыкальных произведений осуществлялось в составе информационно-музыкальных радиопередач, сообщаемых в эфире радиостанций: BEST FM (частота 100.5 FM) и Радио Рекорд (частота 98.4 FM), пришел к выводу о том, что в данном случае объектом защиты являются сообщения передачи организаций эфирного и кабельного вещания.

Суд первой инстанции, руководствуясь нормами статьи 1330 Гражданского кодекса Российской Федерации, указал на то, что в отличие от использования произведений, исполнений и фонограмм, в отношении которых правомочия правообладателя распространяются на публичное исполнение их в местах, свободных для посещения, публичное исполнение вещания касается только сообщения радио- и телепередач в местах с платным входом.

Суд первой инстанции, со ссылкой на то, что вход в торговые центры ответчика является бесплатным, сделал вывод о том, что оборудование подключено к электросети, его включение производится самими посетителями с целью проверки работоспособности.

В связи с этим, по мнению суда первой инстанции, указанное исполнение музыкальных произведений не является нарушением исключительных прав исполнителей и изготовителей спорных фонограмм.

Суд апелляционной инстанции не согласен с указанными выводами суда первой инстанции, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 1244 Гражданского кодекса Российской Федерации истец является аккредитованной организацией, уполномоченной на защиту прав неопределенного круга исполнителей и изготовителей фонограмм на получение вознаграждения за публичное исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, а также их сообщение в эфир или по кабелю (статья 1326 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 5 статьи 1242 Гражданского кодекса Российской Федерации истец вправе от имени исполнителей, изготовителей фонограмм или от своего имени предъявлять требования в суде в защиту нарушенного права исполнителей и изготовителей фонограмм.

Согласно подпункту 6 пункта 2 статьи 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается, в частности: публичное исполнение произведения, то есть представление произведения в живом исполнении или с помощью технических средств (радио, телевидения и иных технических средств), а также показ аудиовизуального произведения (с сопровождением или без сопровождения звуком) в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается произведение в месте его представления или показа либо в другом месте одновременно с представлением или показом произведения.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 32 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 5, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 29 от 26.03.2009 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" лицом, осуществляющим публичное исполнение произведения (в том числе при его представлении в живом исполнении), является юридическое или физическое лицо, организующее публичное исполнение в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, то есть лицо, которое берет на себя инициативу и ответственность за проведение соответствующего мероприятия.

Материалами дела подтверждается, что в торговых центрах оптовой торговли ООО "МЕТРО Кэш Энд Керри", о чем свидетельствуют Общие условия покупок в торговых центрах оптовой торговли ООО "МЕТРО Кэш Энд Керри" (представлены суду апелляционной инстанции ответчиком), ответчик - ООО "МЕТРО Кэш Энд Керри", без согласия правообладателей воспроизводил музыкальные произведения с помощью технических средств, а именно, радиоприемников (музыкальных центров), размещенных в торговых залах магазинов "МЕТРО", то есть, месте, открытом для свободного посещения, что по смыслу действующего гражданского законодательства является публичным исполнением произведения, а не сообщением в эфир радиопрограммы.

Пунктом 6 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 N 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности" разъяснено и следует из статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, что компенсация подлежит взысканию с лица, нарушившего исключительное право на использование произведения, если оно не докажет отсутствие своей вины в этом нарушении.

В соответствии со статьей 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных Гражданским кодексом Российской Федерации. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными настоящим Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную Гражданским кодексом Российской Федерации, другими законами.

В силу статьи 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях нарушения исключительного права на объект смежных прав обладатель исключительного права наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда.

По мнению суда апелляционной инстанции, на основании указанных норм закона истец предъявил законное требование о взыскании с ответчика компенсации за неправомерное публичное исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, в пользу 14 исполнителей и 11 изготовителей в общей сумме 500 000 рублей.

Суд апелляционной инстанции считает, что размер подлежащей взысканию с ответчика компенсации в пользу каждого правообладателя является разумным и справедливым, учитывая направление истцом в адрес ответчика претензии от 11.02.2013 N 2915/13 (л.д. 11) и нежелание ответчика оформить гражданско-правовой договор с целью недопущения в будущем нарушения прав правообладателей.

При этом, суд апелляционной инстанции полагает необходимым отметить, что определенная истцом сумма компенсации в размере 500 000 рублей (по 20 000 рублей в пользу каждого из 14 исполнителей и 11 изготовителей фонограмм) не противоречит пункту 3 статьи 1252 и статье 1311 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также соответствует правовой позиции Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 43.3 Постановления от 26 марта 2009 года N 5/29 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Ссылки суда первой инстанции на то, что оборудование в торговых центрах ответчика подключено к электросети, его включение производится самими посетителями с целью проверки работоспособности, не могут быть признаны судом апелляционной инстанции обоснованными, поскольку материалами дела подтверждено, что именно ответчик без согласия правообладателей воспроизводил спорные музыкальные произведения с помощью радиоприемников, размещенных на территории торговых центров оптовой торговли ООО "МЕТРО Кэш Энд Керри".

Факт воспроизведения музыкальных произведений с помощью технических средств, а именно, радиоприемника, размещенного в торговых центрах ответчика, то есть публичное исполнение спорных произведений, по существу ответчиком документально не опровергнут, а напротив, подтвержден: в отзыве на апелляционную жалобу ответчик указал на то, что "включение радиоприемника осуществлялось посетителями ответчика в целях проверки оборудования".

В данном случае, предоставляя кому-либо возможность на территории торговых центров оптовой торговли ООО "МЕТРО Кэш Энд Керри" включать радиоприемники, даже в целях проверки их работоспособности, в месте, открытом для свободного посещения, независимо от того, что доступ в торговые центры оптовой торговли ответчика разрешен по картам клиента, ответчик совершает в отношении принадлежащего ему имущества (до момента продажи музыкальная аппаратура находится в собственности ответчика) действия, противоречащие статье 1326 Гражданского кодекса Российской Федерации и нарушающие права исполнителей и изготовителей фонограмм.

Поскольку публичное исполнение спорных произведений осуществлено ответчиком, обладающим правомочиями владения и пользования помещениями центров оптовой торговли ООО "МЕТРО Кэш Энд Керри" по адресам: г. Москва, Ленинградское шоссе, д. 71 Г, г. Москва, проезд N 607, д. 14 (доказательств обратного суду не представлено), оснований для освобождения ООО "МЕТРО Кэш Энд Керри" от ответственности применительно к пункту 3 статьи 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации, у суда первой инстанции не имелось.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что выводы суда первой инстанции, изложенные в решении от 03 июня 2013 года, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и закону, в связи с чем на основании пунктов 3, 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение суда от 03 июня 2013 года подлежит отмене с принятием по делу нового судебного акта о взыскании с ООО "МЕТРО Кэш Энд Керри" в пользу Общероссийской общественной организации "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности" компенсации в размере 500 000 рублей.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе относятся на ответчика.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 03 июня 2013 года по делу N А40-25230/2013 отменить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "МЕТРО Кэш Энд Керри" (ОГРН: 1027700272148, г. Москва, Ленинградское шоссе, 71Г) в пользу Общероссийской общественной организации "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности" (ОГРН: 1087799012707, г. Москва, Шелепихинская наб., 8а) компенсацию в размере 500 000 руб., расходы по уплате государственной пошлины в размере 15 000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Суд по интеллектуальным правам.

Председательствующий судья

А.А. Солопова

Судьи

О.Н. Лаптева А.И. Трубицын