Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 сентября 2013 г. N 18АП-8805/13

г. Челябинск

24 сентября 2013 г.

Дело N А76-12946/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 17 сентября 2013 г.

Полный текст постановления изготовлен 24 сентября 2013 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Костина В.Ю.,

судей Арямова А.А., Баканова В.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ершовой Е.К.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Челябэнергосбыт" на решение Арбитражного суда Челябинской области от 03.07.2013 по делу N А76-12946/2012 (судья Мрез И.В.),

В заседании приняли участие представители:

открытого акционерного общества "Челябэнергосбыт" - Жмакин Алексей Михайлович (паспорт, доверенность от 31.12.2012 N 1-39)

Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области. - Никитин Павел Александрович (удостоверение N 7130, доверенность от 09.01.2013 N 3).

Открытое акционерное общество "Челябэнергосбыт" (далее - заявитель, ОАО "Челябэнергосбыт", общество) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее - заинтересованное лицо, УФАС по Челябинской области, антимонопольный орган, управление) о признании недействительными решения по делу N 32-04/11 от 06.03.2012 (резолютивная часть оглашена 10.04.2012) и вынесенного на его основании предписания N 7 от 06.03.2012.

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 03.07.2013 (резолютивная часть решения объявлена 27.06.2013) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Заявитель не согласился с указанным решением, обжаловав его в апелляционном порядке.

В апелляционной жалобе ОАО "Челябэнергосбыт" просило решение суда отменить, заявленные требования удовлетворить.

В качестве обоснования апелляционной жалобы заявитель ссылается на то, что оспариваемым решением антимонопольного органа в качестве лиц, чьи права ущемлены вменяемым ОАО "Челябэнергосбыт" нарушением, указан неопределенный круг лиц в виде потребителей Челябинской области, выбравших в 2010 году одноставочный тариф, дифференцированный по числу часов использования заявленной мощности и потребителей электрической энергии Челябинской области, выбравших в 2011 году одноставочный предельный уровень нерегулируемых цен, дифференцированный по числу часов использования мощности. Между тем, Антимонопольным органом не устанавливалось наличие ущемления прав потребителей, а также конкретные потребители, чьи права были ущемлены. Антимонопольный орган не проверял, каким образом рассчитывалось ЧЧИМ для потребителей указанных в решении (не запрашивались представительные выборки, замеры активной мощности, конкретные расчеты ЧЧИМ и т.д.).

Податель жалобы полагает, что аналогичное нарушение уже вменялось ОАО "Челябэнергосбыт" в отношении ряда потребителей Челябинской области, что подтверждается решениями суда первой инстанции по делам N А76-25402/2010, N А76-3937/2012, N А76-3288/2012, NА76-7757/2011, А76-9098/2012.

Антимонопольный орган в силу статьи 48 Закона "О защите конкуренции" обязан был прекратить рассмотрение дел, принятие решений по которым приводило к двойному признанию одного и того же факта правонарушения.

Податель жалобы считает, что в действиях ОАО "Челябэнергосбыт" отсутствует вменяемое антимонопольным органом правонарушение - нарушение порядка ценообразования, предусмотренное пунктом 10 части 1 статьи 10 ФЗ "О защите конкуренции" N 135-ФЗ от 26.07.2006.

Рассчитывая цену электроэнергии, ОАО "Челябэнергосбыт" не устанавливало каких-либо платежей поверх тарифа установленного исполнительном органом государственной власти.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель заинтересованного лица доводы апелляционной жалобы отклонил, ссылаясь на законность и обоснованность решения суда первой инстанции.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, в период с 04.04.2011 по 04.07.2011 на основании приказов от 29/03.2011 N ПО и от 20.04.2011 N 133 антимонопольным органом проведена плановая выездная проверка ОАО "Челябэнергосбыт" в целях контроля за соблюдением требований, установленных частью 1 статьи 10 Закона "О защите конкуренции", Постановления Правительства РФ от 31.08.2006 N 530 "Oб утверждении основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии", Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", Постановления Правительства РФ от 21.01.2004 N 24 "Об утверждении стандартов раскрытия информации субъектами оптового и розничных рынков электрической энергии", в отношении ОАО "Челябэнергосбыт".

В ходе проведения проверки антимонопольным органом установлено, что

ОАО "Челябэнергосбыт" при определении расчетной мощности потребителя в 2010 году не выполняло требования пункта 69 Методических указаний, а именно: при определении расчетной мощности использовало коэффициент заполнения графика нагрузки энергоустановки потребителя; ЧЧИМ определялось не по группе потребителей, пошедших в выборку, а расчетным путем, конкретно по каждому потребителю. Учитывая, что в 2010 году значение ЧЧИМ использовалось при определении тарифной ставки при расчетах с потребителями, в соответствии Постановлением Государственного комитета "Единый тарифный орган Челябинской области" oт 25.12.2009 N 49/8, оно прямо влияло на цену электроэнергии.

По результатам рассмотрения дела комиссия УФАС по Челябинской области приняла решение от 06.03.2012 (резолютивная часть решения оглашена 10.04.2012), согласно которому признаны нарушающими требования пункта 10 части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ действия ОАО "Челябэнергосбыт", выразившиеся: действия ОАО "Челябэнергосбыт", выразившиеся в:

- применении при расчете числа часов использования мощности коэффициента заполнения графика нагрузки потребителя, определении числа часов использования Мощности в отношении конкретного потребителя, а не по группе потребителей, сформированной в соответствии с пунктом 69 Методических указаний, для потребителей электрической энергии Челябинской области, выбравших в 2010 году энный тариф, дифференцированный по числу часов использования заявленной мощности, при определении стоимости электроэнергии в 2010 году; - нарушении требований пункта 69 Методических указаний, утв. приказом ФСТ России от 06.08.2004 N 20-э/2 "Об утверждении Методических указаний по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном (потребительском) рынке", при определении расчетной мощности для потребителей электрической энергии Челябинской области, выбравших в 2011 году одноставочный предельный уровень нерегулируемых цен, дифференцированный по числу часов использования мощности, при определении стоимости электроэнергии в 2011 году (т. 1 л.д. 9-13).

Во исполнение пункта 3 вышеуказанного решения антимонопольным органом вынесено предписание N 7 от 06.03.2012, которым на ОАО "Челябэнергосбыт" возложены следующие обязанности:

1) устранить последствия нарушения пункта 10 части 1 статьи 10 Федерального закона, от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившегося в применении при расчете числа часов использования мощности коэффициента заполнения графика нагрузки потребителя, определении числа часов использования Мощности в отношении конкретного потребителя, а не по группе потребителей, сформированной в соответствии с пунктом 69 Методических указаний, для потребителей электрической энергии Челябинской области, выбравших в 2010 году энный тариф, дифференцированный по числу часов использования заявленной мощности, при определении стоимости электроэнергии в 2010 году;

1.2) устранить последствия нарушения пункта 10 части 1 статьи 10 Федерального закона, от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившегося в нарушении требований пункта 69 Методических указаний, утв. приказом ФСТ России от 06.08.2004 N 20-э/2 "Об утверждении Методических указаний по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном (потребительском) рынке", при определении расчетной мощности для потребителей электрической энергии Челябинской области, выбравших в 2011 году одноставочный предельный уровень нерегулируемых цен, дифференцированный по числу часов использования мощности, при определении стоимости электроэнергии в 2011 году;

1.3) ОАО "Челябэнергосбыт" в случае, если потребитель, который является стороной публичного договора, требует осуществить перерасчет числа часов использования мощности в период 2010-2011 г.г., в соответствии с п. 69 Методических указаний произвести такой расчет числа часов использования мощности в течение месяца с момента поступления такого обращения.

Полагая, что ненормативные акты Управления ФАС по Челябинской области не соответствуют действующему законодательству и нарушают его права, заявитель обратился в арбитражный суд с соответствующим требованием.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований суд первой инстанции руководствовался выводом о соответствии оспоренных ненормативных правовых актов действующему законодательству и отсутствии нарушения ими прав и интересов заявителя в экономической сфере.

Оценив в порядке ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции являются правильными, соответствуют обстоятельствам дела и действующему законодательству.

На основании ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как установлено частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Пунктом 4 статьи 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из изложенного следует, что для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их действующему законодательству и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической.

Согласно части 1 статьи 23 Федерального закона N 135-ФЗ, к полномочиям антимонопольного органа относится в том числе: возбуждение и рассмотрение дел о нарушениях антимонопольного законодательства; выдача в случаях, указанных в этом Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательных для исполнения предписаний о прекращении ограничивающих конкуренцию соглашений и (или) согласованных действий хозяйствующих субъектов и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции, о прекращении злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции, о прекращении нарушения правил не дискриминационного доступа к товарам, о прекращении недобросовестной конкуренции, о недопущении действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства, об устранении последствий нарушения антимонопольного законодательства, о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции, в том числе об обеспечении в установленном федеральным законом или иными нормативными правовыми актами порядке доступа к производственным мощностям.

Судом первой инстанции установлено, материалами дела подтверждается и заявителем не оспаривается факт того, что ОАО "Челябэнергосбыт" занимает доминирующее положение на рынке розничной продажи электрической энергии на территории Челябинской области.

Приказом УФАС России по Челябинской области от 01.09.2008 N 71 ОАО "Челябэнергосбыт" внесено в региональный раздел Реестра хозяйствующих субъектов Челябинской области, имеющих долю па рынке определенного товара в размере более, чем 35 процентов, как занимающее долю на рынке розничной продажи электрической энергии (без ее передачи и распределения) на территории Челябинской области более 65 процентов.

Согласно п. 10 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие): нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

Перечень возможных нарушений антимонопольного законодательства, перечисленный в ч. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ, не является закрытым, исчерпывающим. Нарушение законодательства обуславливается именно действием (бездействием) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которого являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов и может выражаться и описываться в различных формулировках. Формулирование допущенного нарушения в данном случае не должно в обязательном порядке соответствовать формулировке нарушений, перечисленных в статье.

На основании положений п. 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", условия признания лица занимающим доминирующее положение на рынке определенного товара (ограниченного в силу п. 4 ст. 4 Закона N 135-ФЗ, в том числе территориальными пределами) определяются ст. 5 Закона N 135-ФЗ. Установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п. 4 вышеуказанного постановления Пленума, запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц. При этом арбитражным судам следует обратить внимание, что исходя из системного толкования положений ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, ст. 3 и 10 Закона N 135-ФЗ о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

В силу п. 1 Методических указаний, данные Методические указания разработаны в частности в соответствии Федеральным законом "Об электроэнергетике" от 26.03.2003 N 35-ФЗ, "Основами ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации" и "Правилами государственного регулирования и применения тарифов (цен) на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации", утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 26.02.2004 N 109.

Методические указания предназначены для использования регулирующими органами (федеральным органом исполнительной власти по регулированию естественных монополий и органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов), органами местного самоуправления, регулируемыми организациями для расчета методом экономически обоснованных расходов уровней регулируемых тарифов и цен на розничном (потребительском) рынке электрической энергии (мощности) и тепловой энергии (мощности) (п. 2 Методических указаний).

Согласно п. 4 Методических указаний акционерные общества энергетики и электрификации, другие регулируемые организации, осуществляющие несколько видов регулируемой деятельности, рассматриваются как: энергоснабжающая организация (далее - ЭСО) - в части осуществления продажи потребителям произведенной и (или) купленной энергии; производитель энергии - в части собственного производства энергии; региональная (территориальная) сетевая организация - в части передачи электрической (тепловой) энергии по распределительным сетям; потребитель (покупатель) энергии - в части пользования (покупки) энергией.

Методические указания регламентируют отношения по нерегулируемому ценообразованию на электроэнергию гарантирующими поставщиками.

Как установлено пунктом 64 Методических указаний одноставочный тариф (цена) покупки электрической энергии (мощности), поставляемой потребителям и покупателям - субъектам розничного рынка (кроме населения), рассчитывается исходя из ставок за электрическую энергию и мощность и дифференцируется в зависимости от числа часов использования заявленной мощности.

На основании п. 69 Методических указаний определение расчетной мощности потребителей (исходя из заявленного объема электрической энергии), оплачивающих электроэнергию по одноставочным тарифам, осуществляется ЭСО и производится в следующей последовательности: а) по каждой группе потребителей определяется состав представительной выборки. По каждому потребителю, вошедшему в выборку, рассматривается следующая информация: наименование предприятия (организации); вид выпускаемой продукции (для промышленных предприятий); коэффициент сменности (для промышленных предприятий); основные направления использования электроэнергии; суточный график электрической нагрузки в день годового максимума совмещенного графика нагрузки ОЭС (если суточный график по какой-либо тарифной группе отсутствуют, то организуется выборочные замеры нагрузки в часы утреннего и вечернего максимумов нагрузки ОЭС); годовой объем электропотребления; б) по каждому потребителю в указанном суточном графике определяется нагрузка в отчетные часы утреннего и вечернего пика (максимума) ОЭС. В дальнейших расчетах используется один (утренний или вечерний) наибольший суммарный совмещенный максимум нагрузки рассматриваемой группы потребителей; в) посредством деления суммарного годового электропотребления всех абонентов, вошедших в выборку, на их совмещенный максимум нагрузки определяется среднегодовое число часов использования максимума нагрузки рассматриваемой группы потребителей.

Определение понятия ценообразования, изложенное в пункте 2 Основ ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации (утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 26.02.2004 N 109, далее - Основы ценообразования) должно использоваться для целей их применения и не соотносится с понятием ценообразования, заложенного в части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ. Понятие, заложенное в Основах ценообразования, распространяется на деятельность, осуществляемую регулирующими органами, которые не являются хозяйствующими субъектами, в то время как требование статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ направлены на регулирование поведения хозяйствующих субъектов на товарных рынках, занимающих доминирующее положение.

Учитывая, что тарифы на электроэнергию дифференцируются по числу часов использования мощности, которое в силу прямого указания примечания N 4 к Приложению N 1 постановления Государственного комитета "Единый тарифный орган Челябинской области" от 25.12.2009 N 49/8 рассчитывается гарантирующим поставщиком в соответствии с пунктом 69 Методических указаний, действия ОАО "Челябэнергосбыт" направлены на определение тарифной ставки на электроэнергию, подлежащей применению к конкретному потребителю.

Следовательно, для установления конечной цены единицы электроэнергии для потребителей общество должно было руководствоваться положениями выше указанного положения Государственного комитета "Единый тарифный орган Челябинской области" и пункта 69 Методических рекомендаций. Не исполнение данных требований правомерно квалифицировано антимонопольным органом как нарушение установленного порядка ценообразования, то есть пункта 10 части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ.

Необходимость определения ЧЧИМ именно по группе потребителей, с учетом информации, полученной по каждому конкретному потребителю, вошедшему в представительную выборку, следует из буквального содержания п. 69 Методических указаний.

Судом первой инстанции правомерно сделан вывод о том, что Методические указания являются единственным нормативным правовым актом федерального значения, содержащим правила определения ЧЧИМ, действовавшим на момент вынесения оспариваемых ненормативных актов антимонопольного органа, поэтому у общества "Челябэнергосбыт" имелась обязанность по их применению. Соответственно, расчет числа часов использования мощности, применяемый обществом "Челябэнергосбыт" должен был быть осуществлен по группе потребителей в соответствии с п. 69 Методических указаний, а не для конкретного потребителя.

При этом антимонопольный орган не должен доказывать для квалификации данного правонарушения ущемление интересов третьих лиц в результате применения обществом рассматриваемой методики расчета, так как данное требование не предусмотрено пунктом 10 части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ.

В связи с вышеизложенным, вывод суда первой инстанции об отказе в удовлетворении требований заявителя о признания недействительным решения антимонопольного органа и оспариваемого предписания, которыми на заявителя возложена обязанность устранить допущенное нарушение, является обоснованным, доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению.

По мнению апелляционной инстанции, все представленные в материалах дела доказательства оценены судом первой инстанции с точки зрения их относимости, допустимости, достоверности, а также достаточности и взаимной связи надлежащим образом, результаты этой оценки отражены в судебном акте.

Доводы апелляционной жалобы основаны на неверном толковании действующего законодательства и опровергаются материалами дела, а потому оснований для ее удовлетворения не имеется.

Всем доказательствам, представленным сторонами, обстоятельствам дела, а также доводам, в том числе, изложенным в жалобе, суд первой инстанции дал надлежащую правовую оценку, оснований для переоценки выводов у суда апелляционной инстанции в силу ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не имеется.

С учетом изложенного обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 03.07.2013 по делу N А76-12946/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Челябэнергосбыт" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

В.Ю. Костин

Судьи

А.А. Арямов В.В. Баканов