Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 сентября 2013 г. N 09АП-27658/13

г.Москва

17 сентября 2013 г.

А40-48741/13

Резолютивная часть постановления объявлена 10 сентября 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 сентября 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Захарова С.Л.,

судей:	Москвиной Л.А., Якутова Э.В.,
при ведении протокола	помощником судьи Марновой Ю.П.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ИП Недильский И.Р. на решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.07.2013 по делу N А40-48741/13 судьи Лапшиной В.В. (94-458)

по заявлению ИП Недильский И.Р. (ОГРНИП 304770000566147)

к Управлению Федеральной миграционной службы России по городу Москве,

о признании незаконным и отмене постановления

при участии:

от заявителя:	Орлов А.А., по дов. от 23.11.2012;
от ответчика:	не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

ИП Недильский И.Р. обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления ФМС России по г.Москве от 19.03.2013 по делу N 283/02/13-3 от 15.11.2012.

Решением суда от 11.07.2013 в удовлетворении заявления отказано. При этом суд пришел к выводу о наличии в действиях заявителя состава административного правонарушения и вины заявителя в совершении административного правонарушения предусмотренного ч.1 ст.18.15 КоАП РФ.

ИП Недильский И.Р. не согласился с решением суда и обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и требования удовлетворить. Ссылается на то, что факт заключения договора субаренды помещения и его использования ИП Недильским И.Р. не доказан, а также на то, что допуск к работе иностранного гражданина осуществил не заявитель, а директор ресторана "Хуан Хэ", являющийся гражданином Китая.

Представитель ответчика, извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в судебное заседание не явился. Дело рассмотрено в порядке ст.ст. 12з, 156 АПК РФ.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт удовлетворении заявленных требований.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Как следует из материалов дела, 15.11.2012 ОППМ N 3 ООИК УФМС России по г.Москве на основании распоряжения от 15.11.2012 N1815 и в соответствии с п.3 ч.5 ст.32 Федерального закона РФ от 25.07.2002 N115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" и Приказом МВД РФ N338, ФМС РФ N97 от 30.04.2009 "Об утверждении Административного регламента по исполнению государственной функции контроля и надзора за соблюдением положений миграционного законодательства Российской Федерации иностранными гражданами и лицами без гражданства и за соблюдением правил привлечения работодателями, заказчиками работ (услуг) иностранных работников в Российскую Федерацию и использования их труда" проведена выездная внеплановая проверка с целью выявления и пресечения правонарушений в сфере миграционного законодательства в помещении ресторана "Хуан Хэ", расположенном по адресу: г.Москва, 1-й Балтийский пер., д.3/25, в ходе которой было установлено, что данное нежилое помещение площадью 359,8 кв.м на основании договора субаренды от 29.05.2012 N 1 использует ИП Недильский И.Р., а также по данному адресу на имя ИП Недильского И.Р. зарегистрирована ККМ АМС-100К заводской N 30604424.

В ходе вышеуказанного контрольного мероприятия ОППМ N 3 ООИК УФМС России по г.Москве также был выявлен гражданка республики Вьетнам Нгуен Тхи Ханг, которая осуществляла трудовую деятельность у предпринимателя в должности официанта при отсутствии у нее разрешения на работу.

Постановлением Управления ФМС России по г.Москве от 19.03.2013 по делу N 283/02/13-3 от 15.11.2012 ИП Недильский И.Р. признан виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения заявителя в суд.

Согласно ч.1 ст.18.15 КоАП РФ привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этих иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу либо патента, если такие разрешение либо патент требуются в соответствии с федеральным законом влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до пяти тысяч рублей; на должностных лиц - от двадцати пяти тысяч до пятидесяти тысяч рублей; на юридических лиц - от двухсот пятидесяти тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок от четырнадцати до девяноста суток.

В пункте 1 примечания к статье 18.15 КоАП РФ имеется разъяснение о том, что под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

В силу положений статьи 16 Трудового кодекса РФ трудовые отношения между работником и работодателем возникают также на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен.

На основании ст.67 Трудового Кодекса РФ трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя.

В соответствии с частью 4 статьи 13 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Закон) работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников.

Иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу.

Часть 9 статьи 13.1 Закона предусматривает, что работодатель (заказчик работ, услуг) вправе привлекать и использовать для осуществления трудовой деятельности прибывших в РФ в порядке, не требующем получения визы, иностранных граждан только при наличии у них разрешения на работу.

Судом первой инстанций установлено, что гражданка Республики Вьетнам Нгуен Тхи Ханг фактически осуществляла трудовую деятельность у предпринимателя в должности официанта при отсутствии у нее разрешения на работу.

Факт привлечения заявителем к трудовой деятельности иностранного гражданина подтверждается имеющимися в материалах дела и исследованными судом первой инстанции доказательствами.

Ссылка заявителя на заключение Территориального отдела Управления Роспотребнадзора по г.Москве в САО от 26.04.2012 N 97/4, как на доказательство фактического отсутствия ресторана "Хуан Хэ" по адресу: г.Москва, 1-й Балтийский пер., д.3/25 суд не принимает во внимание, поскольку имеющийся в материалах дела договор субаренды от 29.05.2012 N 1, заключен позже издания данного заключения, и, кроме того, указанное заключение само по себе не исключает и не опровергает нахождение ресторана "Хуан Хэ" по указанному адресу и возможность сдачи его в аренду предпринимателю без уведомления территориального отдела Ропотребнадзора.

Доводы заявителя о том, что договор субаренды от 29.05.2012 N 1 сфальсифицирован и является недопустимым доказательством не принимаются судом апелляционной инстанции, поскольку договор субаренды от 29.05.2012 N 1 как доказательство аренды заявителем помещения по адресу: г. Москва, 1-й Балтийский пер., д.3/25 соотносится с другими доказательства по делу, в частности актом проверки, объяснениями иностранного гражданина, наличием контрольно - кассовой техники, зарегистрированной на заявителя, и в своей совокупности данные доказательства подтверждают факт допуска иностранного гражданина к работе без соответствующего разрешения именно заявителем.

В апелляционной жалобе заявитель указывает, что сам по себе факт регистрации контрольно-кассового аппарата по адресу: г. Москва, 1-й Балтийский пер., д.3/25 на ИП Недильский И.Р. не подтверждает факт осуществления предпринимателем коммерческой деятельности по указанному адресу с использованием данного аппарата.

Факт регистрации контрольно-кассового аппарата 21.04.2011 в Инспекции ФНС России N 36 по г. Москве по указанному адресу подтверждается карточкой регистрации контрольно-кассовой техники N 50853, а также нулевым кассовым чеком, пробитым 15.11.2012 в день проверки, в котором отпечатаны фамилия и ИНН предпринимателя, а также заводской номер ККТ и номер регистрации в налоговом органе. Тот факт, что после проверки 09.01.2013 указанный контрольно-кассовый аппарат был снят с учета по заявлению налогоплательщика, а также отсутствие операций на данной ККМ не опровергает тот факт, что предприниматель фактически осуществлял деятельность в период проверки и использованием труда иностранного работника.

Довод заявителя о том, что письменные объяснения гражданки Республики Вьетнам Нгуен Тхи Ханг не могут являться доказательством по делу об административном правонарушении, так как в нарушение ст.25.10 КоАП РФ они были получены у иностранной гражданки, не владеющей русским языком, без участия переводчика, является несостоятельным, так как из имеющихся в материалах дела объяснений от 15.11.2012 усматривается, что последняя знакомилась с данным документом, имела представление о его содержании, о чем также свидетельствует ее подпись.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в совокупности представленные доказательства подтверждают совершением заявителем административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст. 18.15 КоАП РФ.

В соответствии с ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательств того, что заявителем были приняты все зависящие от него меры по соблюдению правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, не представлено и судом не установлено.

Учитывая, что наличие состава административного правонарушения в действиях заявителя подтверждено материалами дела, сроки и порядок привлечения заявителя к административной ответственности административным органом соблюдены, размер ответственности административным органом определен с учетом правил, установленных ст. 4.1 КоАП РФ, основания для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления отсутствуют.

В соответствии с ч.3 ст.211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г.Москвы от 11.07.2013 по делу N А40-48741/13 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа

Председательствующий судья

С.Л. Захаров

Судьи

Л.А. Москвина Э.В. Якутов