Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 сентября 2013 г. N 09АП-28096/13

г. Москва

23 сентября 2013 г.

дело N А40-85444/12

Резолютивная часть постановления объявлена 16.09.2013 г.

Полный текст постановления изготовлен 23.09.2013 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи С.Н. Крекотнева

Судей Р.Г. Нагаева, В.Я. Голобородько

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.С. Абрамовым

рассматривает в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России N 28 по г. Москва

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.05.2013

по делу N А40-85444/12, принятое судьей О.Ю. Суставовой

по иску (заявлению) ООО "Промышленный строительный сервис" (ИНН 7701186797; 117342, г. Москва, ул. Островитянова, 43)

к ИФНС России N 28 по г. Москва (ОГРН 1047728058311; 117449, г. Москва, ул. Шверника, д. 7, корп. 1), ИФНС России N 1 по г. Москве (ОГРН 1045012250029; 105064, г. Москва, ул. Земляной вал, д. 9)

о признании незаконными действий и обязании совершить действия

при участии в судебном заседании:

от ООО "Промышленный строительный сервис" - на основании протокола N 1 общего собрания участников от 11.01.2013 - Вадюх Н.И., лично, паспорт.

от ИФНС России N 28 по г. Москве - по дов.от 09.01.2013 - Рубель М.В.

от ИФНС России N 1 по г. Москве - по дов. от 27.06.2013 - Шитова О.А.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Промышленный строительный сервис" (далее - заявитель, общество, налогоплательщик, ООО "Промстройсервис") обратилось в арбитражный суд с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы N 28 (далее - заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция, ИФНС России N 28 по г. Москве), Инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по г. Москве (далее - ИФНС России N 1 по г. Москве) о признании незаконными действий ИФНС России N 1 по г. Москве, выразившихся в проведении 10.06.2008 г. по собственной инициативе зачета по уплате несуществующего для ООО "Промстройсервис" налога, взимаемого с налогоплательщиков, выбравших в качестве объекта налогообложения доходы КБК 18210501010011000110 в сумме 71 298 руб. и КБК 18210501010012000110 (пени) в сумме 10 980 руб. 12 коп. за счет излишне уплаченного налогоплательщиком единого налога, не проведении в силу этого зачета по уплате минимального налога на сумму 68 936 руб., создании на лицевом счете ООО "Промстройсервис" недоимки по уплате единого налога (доходы минус расходы), формировании пеней, а также в отказе признать и исправить ошибку, урегулировать ее последствия, действия (бездействие) ИФНС России N 28 по г. Москве, выразившиеся в непринятии мер по обеспечению сверки расчетов с ООО "Промстройсервис" на основе документов первичного учета, выявлении причин расхождения против данных лицевого счета налогоплательщика, составлении соответствующего акта, принятия мер по урегулированию вопросов учета; обязании ИФНС России N 28 по г. Москве устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ООО "Промстройсервис" путем возврата финансовых средств по состоянию на 10.06.2008 в сумме 82 278 руб. 12 коп. на лицевой счет налогоплательщика, как оплату минимального налога, подлежащего к оплате за 2008 год по КБК 18210501030011000110 на сумму 68 936 руб.; признании задолженности по налогу на прибыль КБК 18210101012020000110 в сумме 23 349 руб. 96 коп., налог на добавленную стоимость в сумме 52 522 руб. 24 коп. безнадежным к взысканию в силу норм подпункта 4 пункта 1 статьи 56 Налогового кодекса Российской Федерации и подлежащих списанию с лицевого счета ООО "Промстройсервис" в ИФНС России N28 по г. Москве; обязании ИФНС России N28 по г. Москве в месячный срок привести данные лицевого счета ООО "Промстройсервис" в соответствие с решением суда, сумму излишне уплаченного налога возвратить налогоплательщику в соответствии с нормами статьи 78 Налогового кодекса Российской Федерации.

Окончательно уточнив заявленные требования в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заявитель просил суд признать незаконными действия и обязать совершить действия:

1) признать незаконным действия ИФНС России N 1 по г. Москве по проведению 10.06.2008 г. зачета по налогу, уплачиваемому налогоплательщиками, выбравшими объект налогообложения "доходы", в сумме 71 298 руб. 00 коп. и пеней по этому налогу в сумме 10 980 руб. 12 коп.;

2) о признании незаконным действия Инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по г. Москве, выразившегося в непроведении зачета по минимальному налогу в сумме 68936 руб. 00 коп. по заявлению общества от 27.03.2009 N25;

3) о признании незаконным действия Инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по г. Москве по начислению пеней в сумме 23 207 руб. 97 коп. - по единому налогу и в сумме 13 831 руб. 34 коп. - по минимальному налогу, отраженных в акте сверки N 4966 по состоянию 21.01.2011 г.;

4) об обязании Инспекции Федеральной налоговой службы N 28 по г. Москве откорректировать лицевой счет налогоплательщика в соответствии с решением суда и об возвратить на лицевой счет налогоплательщика 82278 руб. 12 коп. единого налога и пеней по нему, в отношении которых проведен зачет 10.06.2008;

5) о признании безнадежными ко взысканию пеней по налогу на прибыль организаций в сумме 23 349 руб. 96 коп. и пеней по налогу на добавленную стоимость в сумме 52522 руб. 24 коп., отраженных в акте сверки расчетов по налогам, сборам, пеням, штрафам N 4966 по состоянию расчетов на 21.01.2011;

6) об обязании Инспекции Федеральной налоговой службы N 28 по г. Москве возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Промышленный строительный сервис" 36 577 руб. 92 коп. налога, взимаемого с налогоплательщиков, выбравших объект налогообложения "доходы", незаконно взысканную в бесспорном порядке на основании решения N5865 "О взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов за счет денежных средств на счетах налогоплательщика (плательщика сборов) - организации, индивидуального предпринимателя или налогового агента - организации, индивидуального предпринимателя в банках" от 11.10.2011 г.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 08.05.2013 г. заявленное обществом с ограниченной ответственностью "Промышленный строительный сервис" требование удовлетворено частично, признаны безнадежными ко взысканию пени по налогу на прибыль организаций в сумме 23 349 руб. 96 коп. и пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 52 522 руб. 24 коп., отраженные в акте сверки расчетов по налогам, сборам, пеням, штрафам N 4966 по состоянию расчетов на 21.01.2011 г.; суд обязал Инспекцию Федеральной налоговой службы N 28 по г. Москве возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Промышленный строительный сервис" 36 577 руб. 92 коп. налога, взимаемого с налогоплательщиков, выбравших объект налогообложения "доходы", незаконно взысканную в бесспорном порядке на основании решения N5865 "О взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов за счет денежных средств на счетах налогоплательщика (плательщика сборов) - организации, индивидуального предпринимателя или налогового агента - организации, индивидуального предпринимателя в банках" от 11.10.2011 г.

В удовлетворении остальной части требований общества с ограниченной ответственностью "Промышленный строительный сервис" отказано.

Не согласившись с принятым решением, инспекция обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить в части признания безнадежным ко взысканию пени по налогу на прибыль организаций в сумме 23 349 руб. 96 коп. и пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 52 522 руб. 24 коп., отраженные в акте сверки расчетов по налогам, сборам, пеням, штрафам N 4966 по состоянию расчетов на 21.01.2011 г., и в части обязания ИФНС N 28 возвратить обществу 36 577 руб. 92 коп. налога, взимаемого с налогоплательщиков, выбравших объект налогообложения "Доходы", незаконно взысканного в бесспорном порядке на основании решения N 5865 от 11.10.2011 г., в удовлетворении заявленных требований общества отказать.

Общество представило отзыв на апелляционную жалобу налогового органа, в котором просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в дело доказательства, заслушав представителей заявителя и заинтересованных лиц, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела, и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, ООО "Промстройсервис" зарегистрировано 23.03.1998 г. Государственным учреждением Московской регистрационной палатой, о чем в едином государственном реестре юридических лиц внесена запись за основным государственным регистрационным номером 1027700151060.

Согласно материалам дела, общество с момента регистрации до 21.01.2011 состояло на налоговом учете в ИФНС России N 1 по г. Москве.

Впоследствии, в связи со сменой места нахождения организации, произведена постановка ООО "Промстройсервис" на учет в ИФНС России N 28 по г. Москве.

С 01.01.2003 заявителем применяется упрощенная система налогообложения с объектом налогообложения - доходы, уменьшенные на величину расходов, что подтверждено уведомлением о возможности применения упрощенной системы налогообложения от 11.12.2002 N 406.

Также судом установлено, что 10.06.2008 ИФНС России N 1 проведен зачет по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения (с объектом налогообложения доходы) в сумме 71 298 руб. и пеней в размере 10 980 руб. 12 коп.

27.03.2009 г. общество обратилось в ИФНС России N 1 по г. Москве с заявлением о проведении зачета суммы излишне уплаченного единого налога, исчисленного в общем порядке и перечисленного в бюджет по КБК 18210501020011000110 в 2008 году, зачесть как минимальный налог, подлежащий к уплате за 2008 год по КБК 18210501030011000110 на сумму 68 936 руб.

Письмом от 14.07.2011 г. N 02-09/031878 ИФНС России N 1 по г. Москве сообщила заявителю о невозможности удовлетворения заявления о зачете, поскольку оно подано по истечении предусмотренного трехлетнего срока со дня уплаты указанной суммы.

Письмом от 26.01.2011 г. N 08-13/02350 ИФНС России N 1 по г. Москве уведомила заявителя о необходимости проведения сверки расчетов с бюджетом в связи со снятием с учета.

28.01.2011 налоговым органом в адрес заявителя направлено информационное письмо N 4966, указывающее на необходимость подписания акта сверки расчетов, а также акт совместной сверки расчетов по налогам, сборам, пеням и штрафам от 28.01.2011 г. N 4966 на 9 листах.

Указанные документы получены генеральным директором ООО "Промстройсервис" Валюх Н.И., о чем свидетельствует подпись на информационном письме и акте.

В соответствии с актом совместной сверки расчетов по налогам, сборам, пеням и штрафам N 4966 от 28.01.2011, по сведениям налогового органа у общества имелись: задолженность по пеням в сумме 23 207 руб. 97 коп. - по единому налогу и в сумме 13831 руб. 34 коп. - по минимальному налогу; переплата по налогу, взимаемому с налогоплательщиков, выбравших в качестве объекта налогообложения доходы, в сумме 71 298 руб., по пеням числится переплата в размере 3 801 руб. 97 коп.; задолженность по пеням по налогу на прибыль организаций в сумме 23 349 руб. 96 коп. и пеней по налогу на добавленную стоимость в сумме 52 522 руб. 24 коп.; задолженность по минимальному налогу, зачисляемому в бюджеты государственных внебюджетных фондов в размере 68 542 руб. и по пеням по указанному налогу в размере 13 831 руб. 34 коп.

Заявителем указанный акт был подписан с разногласиями 04.02.2011.

Однако, налоговым органом возражения общества приняты не были.

Поскольку, по мнению общества, налоговым органом нарушены права налогоплательщика, в силу взимания налога, уплата которого заявителем не предусмотрена, то ООО "Промстройсервис" обратилось в арбитражный суд с требованиями о признании незаконными: действий ИФНС России N 1 по г. Москве по проведению 10.06.2008 зачета по налогу, уплачиваемому налогоплательщиками, выбравшими объект налогообложения "доходы", в сумме 71298 руб. 00 коп. и пеней по этому налогу в сумме 10980 руб. 12 коп.; незаконными действий ИФНС России N 1 по г.Москве, выразившееся в непроведении зачета по минимальному налогу в сумме 68936 руб. 00 коп. по заявлению общества от 27.03.2009 N25; действия ИФНС России N 1 по г.Москве по начислению пеней в сумме 23 207 руб. 97 коп. - по единому налогу и в сумме 13831 руб. 34 коп. - по минимальному налогу, отраженных в акте сверки N4966 по состоянию 21.01.2011, а также об обязании Инспекции Федеральной налоговой службы N 28 по г. Москве откорректировать лицевой счет налогоплательщика в соответствии с решением суда, и возвратить на лицевой счет налогоплательщика 82 278 руб. 12 коп. единого налога и пеней по нему, в отношении которых проведен зачет 10.06.2008.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 46 Конституции Российской Федерации каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод. Решения и действия (или бездействие) органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и должностных лиц могут быть обжалованы в суд.

Согласно статье 13 Гражданского кодекса Российской Федерации ненормативный акт государственного органа или органа местного самоуправления может быть признан судом недействительным, если этот акт не соответствует закону или иным правовым актам и нарушает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом (часть 4 статьи 198 Кодекса).

Установленный в части 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации срок определен законодателем в соответствии с его исключительной компетенцией; само по себе установление в законе сроков для обращения в суд с заявлением о признании ненормативных актов недействительными обусловлено необходимостью обеспечить стабильность и определенность административных и иных публичных правоотношений и не может рассматриваться как нарушающее право на судебную защиту, поскольку несоблюдение установленного срока, в силу соответствующих норм Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не является основанием для отказа в принятии заявлений по делам, возникающим из административных и иных публичных правоотношений, вопрос о причинах пропуска срока решается судом после возбуждения дела, то есть в судебном заседании. Заинтересованные лица вправе ходатайствовать о восстановлении пропущенного срока. Такого рода ходатайства подлежат удовлетворению судом в случае, если пропуск срока был обусловлен уважительными причинами (определение Конституционного Суда Российской Федерации от 18.11.2004 г. N 367-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы общества с ограниченной ответственностью "Владимир и Ольга" на нарушение конституционных прав и свобод частью 1 статьи 52 и частью 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации").

В соответствии с частью 4 статьи 113 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации течение процессуального срока, исчисляемого годами, месяцами или днями, начинается на следующий день после календарной даты или дня наступления события, которыми определено начало процессуального срока.

Согласно части 2 статьи 114 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации процессуальный срок, исчисляемый месяцами, истекает в соответствующее число последнего месяца установленного срока. Если окончание процессуального срока, исчисляемого месяцами, приходится на месяц, который соответствующего числа не имеет, срок истекает в последний день этого месяца. В случаях, если последний день процессуального срока приходится на нерабочий день, днем окончания срока считается первый следующий за ним рабочий день (часть 4 статьи 114 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

На основании части 1 статьи 115 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, утрачивают право на совершение процессуальных действий с истечением процессуальных сроков, установленных Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации или иным федеральным законом либо арбитражным судом.

Анализ указанных норм позволяет арбитражному суду сделать вывод о том, что пропуск срока, предусмотренного частью 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении требований о признании ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) незаконными, что согласуется с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении Президиума от 19.04.2006 N 16228/05.

Как следует из материалов дела, ООО "Промстройсервис" обратилось в суд с заявлением об оспаривании вышеуказанных действий налогового органа и обязании совершить действия 21.06.2012, о чем свидетельствует штамп арбитражного суда о поступлении названного заявления, то есть с пропуском предусмотренного законодателем срока по всем 4 требованиям.

Так, заявителю было известно о том, что ИФНС России N 1 по г. Москве 10.06.2008 был проведен зачет по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения в сумме 71 298 руб. и пеней в размере 10 980 руб. 12 коп. (а всего в размере 82 278 руб. 12 коп.), и, соответственно, о непроведении зачета по уплате налогов, сборов, пеней, как минимум, 05.08.2011, что подтверждается представленной в материалы дела налоговым органом копией конверта. Помимо прочего, из акта сверки расчетов от 28.01.2011 N 4966, полученном заявителем 04.02.2011 г., также усматривается на зачисление указанной суммы в соответствующий бюджет в связи с применением упрощенной системы налогообложения. Заявителем также поданы возражения на акт сверки расчетов, при этом в письме от 04.02.2011 г. N 9 ООО "Промстройсервис" выражало несогласие с отраженными инспекцией суммами недоимок и переплат.

Более того, согласно письменным материалам дела, в 2009 году налоговым органом и заявителем производилась совместная сверка расчетов, по результатам которой было установлено, что в базе данных налогового органа отсутствовали сведения о налоговой отчетности по упрощенной системе налогообложения за 4 квартал 2005 года, а также разногласия в карточке расчета с бюджетом по упрощенной системе налогообложения (доходы и доходы, уменьшенные на расходы).

ИФНС России N 1 по г. Москве было установлено, что указание на наличие задолженности по упрощенной системе налогообложения (доходы) являлось ошибочным, ввиду чего в феврале 2009 года ошибка была устранена, у общества образовалась переплата по упрощенной системе налогообложения (доходы) на сумму 71 298 руб. и пеням в размере 3 801 руб. 97 коп.

В ходе судебного разбирательства представитель заявителя не отрицал, что в 2009 году обществом совместно с налоговым органом проводилась совместная сверка расчетов с бюджетом.

Следовательно, налогоплательщик знал, что налоговым органом произведено зачисление уплаченных сумм налога в бюджет в отсутствие обязанности по уплате данного налога. Однако, в установленные законом сроки не предпринял надлежащих мер, направленных на защиту своего нарушенного права.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции сделан правомерный вывод о том, что налогоплательщиком пропущен предусмотренный процессуальный срок для обжалования действий налогового органа, выразившихся в: проведении 10.06.2008 зачета по налогу, уплачиваемому налогоплательщиками, выбравшими объект налогообложения "доходы", в сумме 71 298 руб. 00 коп. и пеней по этому налогу в сумме 10 980 руб. 12 коп.; незаконными действий ИФНС России N 1 по г. Москве; непроведении зачета по минимальному налогу в сумме 68 936 руб. 00 коп. по заявлению общества от 27.03.2009 N 25; действия ИФНС России N 1 по г. Москве по начислению пеней в сумме 23 207 руб. 97 коп. - по единому налогу и в сумме 13 831 руб. 34 коп. - по минимальному налогу, отраженных в акте сверки N 4966 по состоянию 21.01.2011 г., ввиду чего, требования общества в указанной части удовлетворению не подлежат.

Доводы заявителя о том, что применению подлежит статья 196 Гражданского кодекса Российской Федерации, которая устанавливает трехгодичный срок для обращения в суд с заявлением о восстановлении нарушенных прав, несостоятельны, поскольку в действующем законодательстве имеются специальные нормы права, которые превалируют над общими.

Следовательно, положения Гражданского кодекса Российской Федерации о применении срока исковой давности в данном случае применению не подлежат. Указанная правовая позиция подтверждена Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.11.2010 г. N 8148/10 по делу N А41-16045/07, которым указано, что срок исковой давности, предусмотренный статьей 196 Гражданского кодекса Российской Федерации, не применим при рассмотрении споров о признании ненормативного правового акта (действий/бездействия органов государственной власти) недействительным.

Обществом также заявлено требование о возврате 36 577 руб. 92 коп. налога, взимаемого с налогоплательщиков, выбравших объект налогообложения "доходы", незаконно взысканную в бесспорном порядке на основании решения N 5865 "О взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов за счет денежных средств на счетах налогоплательщика (плательщика сборов) - организации, индивидуального предпринимателя или налогового агента - организации, индивидуального предпринимателя в банках" от 11.10.2011 г.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции правомерно удовлетворено указанное требование ввиду следующего.

Как правомерно установлено в ходе судебного разбирательства, ИФНС России N 1 по г. Москве в адрес общества выставлено требование N 51372 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 25.08.2011 г., которым заявителю предложено уплатить сумму налога, взимаемого с налогоплательщиков, выбравших в качестве объекта налогообложения доходы без расходов, в сумме 94 542 руб., а также пеней в размере 1 585 руб. 96 коп.

Налоговым органом 11.10.2011 постановлено решение N 5865 о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов за счет денежных средств на счетах налогоплательщика (плательщика сборов) - организации, индивидуального предпринимателя или налогового агента - организации, индивидуального предпринимателя в банках, которым постановлено о взыскании с ООО "Промстройсервис" налога в сумме 94 542 руб., пеней в размере 1 585 руб. 96 коп.

На основании указанного решения ИФНС России N 1 по г. Москве выставлены инкассовые поручения от 11.10.2011 г. N 18767 и N 17868 на общую сумму 96 127 руб. 96 коп., с расчетного счета организации были списаны денежные средства в размере 36 577 руб. 92 коп.

Подпунктами 9 и 14 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что налоговые органы вправе взыскивать недоимки, а также пени и штрафы в порядке, установленном Налоговым кодексом Российской Федерации, а также предъявлять в суды общей юрисдикции или арбитражные суды иски (заявления) о взыскании недоимки, пеней и штрафов за налоговые правонарушения в случаях, предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 45 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик обязан самостоятельно исполнить обязанность по уплате налога, если иное не предусмотрено законодательством о налогах и сборах, что подразумевает добровольное перечисление денежных средств в счет уплаты соответствующих налогов и сборов по собственной инициативе и в сумме, исчисленной самостоятельно. Неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанности по уплате налога является основанием для направления налоговым органом налогоплательщику требования об уплате налога.

При этом согласно пунктам 1, 2, 4 и 5 статьи 69 Налогового кодекса Российской Федерации требование об уплате налога должно содержать сведения о сумме задолженности по налогу, размере пеней, начисленных на момент направления требования, сроке уплаты налога, установленного законодательством о налогах и сборах, сроке исполнения требования, а также мерах по взысканию налога и обеспечению исполнения обязанности по уплате налога, которые применяются в случае неисполнения требования налогоплательщиком. Во всех случаях требование должно содержать подробные данные об основаниях взимания налога, а также ссылку на положения законодательства о налогах и сборах, которые устанавливают обязанность налогоплательщика уплатить налог.

Требование об уплате налога направляется налогоплательщику только в случае наличия у него недоимки.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 19 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации" разъяснил, что направленное налогоплательщику требование должно содержать размер недоимки, дату, с которой начинают начисляться пени, ставку пеней.

Таким образом, направление требования является первой стадией процедуры принудительного взыскания недоимки.

В силу статьи 45 Налогового кодекса Российской Федерации в случае неуплаты или неполной уплаты налога в установленный срок производится взыскание налога за счет денежных средств, находящихся на счетах налогоплательщика в банке, в порядке, предусмотренном статьями 46 и 48 Налогового кодекса Российской Федерации, а также путем взыскания налога за счет иного имущества налогоплательщика в порядке, предусмотренном статьями 47 и 48 Налогового кодекса Российской Федерации. Взыскание налога с организации и индивидуального предпринимателя производится в порядке, предусмотренном статьями 46 и 47 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 46 Налогового кодекса Российской Федерации в случае неуплаты или неполной уплаты налога в установленный срок обязанность по уплате налога исполняется в принудительном порядке путем обращения взыскания на денежные средства на счетах налогоплательщика - организации или индивидуального предпринимателя в банках.

Судом установлено, что ООО "Промстройсервис" 04.02.2009 г. подана налоговая декларация за 2008 год по налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения (доходы, уменьшенные на величину расходов).

Поскольку в поданной декларации содержалась ошибка, налогоплательщиком 09.11.2011 подана уточненная налоговая декларация за 2008 год по налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, с объектом налогообложения доходы, уменьшенные на величину расходов.

Также судом установлено, что ИФНС России N 1 по г. Москве в адрес общества выставлено требование N 51372 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 25.08.2011, которым заявителю предложено уплатить сумму налога, взимаемого с налогоплательщиков, выбравших в качестве объекта налогообложения доходы без расходов, в сумме 94 542 руб., а также пеней в размере 1 585 руб. 96 коп.

Надлежащих доказательств вручения налогоплательщику указанного требования инспекцией не представлено.

На основании требования инспекцией было постановлено вышеуказанное решение о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов за счет денежных средств на счетах налогоплательщика (плательщика сборов) - организации, индивидуального предпринимателя или налогового агента - организации, индивидуального предпринимателя в банках.

Доказательств вручения решения от 11.10.2011 г. N 5865 обществу также не представлено.

Во исполнение решения инспекцией были выставлены инкассовые поручения от 11.10.2011 г. N 18767 и N 17868 на общую сумму 96 127 руб. 96 коп., с расчетного счета организации списаны денежные средства в размере 36 577 руб. 92 коп.

Как пояснил в судебном заседании представитель заявителя, о постановленном решении о взыскании денежных средств на счетах налогоплательщика общество узнало только после списания с расчетного счета организации денежных средств.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В ходе судебного разбирательства судом многократно предлагалось налоговому органу представить доказательства, подтверждающие наличие у налогоплательщика обязанности по уплате налога, взимаемого с налогоплательщиков, выбравших объектом налогообложения доходы, без учета расходов, в той сумме, которая указана в требовании N 51372 от 25.08.2011 г.

Однако, в нарушение норм процессуального законодательства налоговыми органами не доказано наличие обязанности у налогоплательщика по уплате указанного вида налога, ввиду чего взимание суммы налога, обязанности по уплате которого у налогоплательщика не имелось.

Таким образом, действия налогового органа по инициации принудительного взыскания несуществующей для налогоплательщика обязанности незаконны, следовательно, судом удовлетворяются требования общества об обязании ИФНС России N 28 по г. Москве возвратить ООО "Промстройсервис" 36 577 руб. 92 коп. налога, взимаемого с налогоплательщиков, выбравших объект налогообложения "доходы", незаконно взысканного в бесспорном порядке на основании решения N 5865 "О взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов за счет денежных средств на счетах налогоплательщика (плательщика сборов) - организации, индивидуального предпринимателя или налогового агента - организации, индивидуального предпринимателя в банках" от 11.10.2011.

Обществом также заявлено требование о признании безнадежными ко взысканию пеней по налогу на прибыль организаций в сумме 23 349 руб. 96 коп. и пеней по налогу на добавленную стоимость в сумме 52522 руб. 24 коп., отраженных в акте сверки расчетов по налогам, сборам, пеням, штрафам N 4966 по состоянию расчетов на 21.01.2011.

Указанное требование правомерно удовлетворено судом апелляционной инстанции ввиду следующего.

В силу подпункта 4 пункта 1 статьи 59 Налогового кодекса Российской Федерации обязанность по уплате налога и (или) сбора прекращается в случае принятия судом акта, в соответствии с которым налоговый орган утрачивает возможность взыскания недоимки, задолженности по пеням и штрафам в связи с истечением установленного срока их взыскания, в том числе вынесения судом определения об отказе в восстановлении пропущенного срока подачи заявления в суд о взыскании недоимки, задолженности по пеням и штрафам.

Вывод об утрате налоговым органом возможности взыскания налогов, пеней и штрафов в связи с истечением срока их взыскания может содержаться в судебном акте по любому налоговому делу, в том числе в мотивировочной части акта.

Такой судебный акт после вступления его в законную силу является основанием для исключения налоговым органом соответствующих записей из лицевого счета налогоплательщика, на основе данных которого производится сверка расчетов с бюджетом.

Инициировать судебное разбирательство, о котором упоминается в подпункте 4 пункта 1 статьи 59 Налогового кодекса Российской Федерации, вправе не только налоговый орган, обращающийся в арбитражный суд в порядке главы 26 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с исковым заявлением о взыскании обязательных налоговых платежей, но и налогоплательщик, в том числе путем подачи в суд заявления о признании сумм, возможность принудительного взыскания которых утрачена, безнадежными к взысканию и обязанности по их уплате прекращенной.

Такое заявление налогоплательщика подлежит рассмотрению судом по общим правилам искового производства с учетом положений главы 22 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Соответствующая правовая позиция содержится в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.01.2013 N 10534/12.

Указанное Постановление Высшего Суда исключает доводы налогового органа о необходимости прекращения производства по делу ввиду сложившейся судебной практики.

По мнению налогового органа, спорные суммы задолженности образовались в период с 1 квартала 2001 года по 01.01.2003 года. Более конкретно пояснить стороны в ходе судебного разбирательства не смогли, ввиду отсутствия документов, подтверждающих наличие спорных сумм задолженности.

Также заинтересованное лицо принудительного взыскания задолженности не производило, в суд за взысканием с заявителя рассматриваемой задолженности не обращалось, доказательств наличия каких-либо уважительных причин, препятствующих своевременному обращению в суд не представило.

При этом, налоговый орган подтвердил размер задолженности и момент ее образования, а также факт пропуска срока для взыскания вышеуказанной задолженности. Налоговым органом не представлено также доказательств возможности взыскания спорных сумм с учетом установленных статьями 45-47 Налогового кодекса Российской Федерации сроков взыскания.

В силу пункта 1 части 3 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

Судом установлено, что налоговый орган утратил возможность взыскания рассматриваемой недоимки и задолженности по пеням и штрафам.

В соответствии с частью 1 статьи 70 Налогового кодекса Российской Федерации требование об уплате налога и соответствующих сумм пени должно быть направлено налогоплательщику не позднее трех месяцев после наступления срока уплаты налога. Решение о взыскании принимается после истечения срока, установленного для исполнения обязанности по уплате налога, но не позднее 60 дней после истечения срока исполнения требования об уплате налога (пени). Решение о взыскании, принятое после истечения указанного срока, считается недействительным и исполнению не подлежит. В этом случае налоговый орган согласно пункту 3 статьи 46 Налогового кодекса Российской Федерации может обратиться в суд с иском о взыскании с налогоплательщика или налогового агента причитающейся к уплате суммы налога. С учетом изменений, внесенных в редакцию статьи 46 Налогового кодекса Российской Федерации Федеральным законом от 27.07.2006 N 137-ФЗ "О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с осуществлением мер по совершенствованию налогового администрирования", заявление может быть подано в суд в течение шести месяцев после истечения срока исполнения требования об уплате налога.

Согласно толкованию, данному Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 29.03.2005 N 13592/04 взыскание налога -длящийся процесс. На первом этапе налоговым органом направляется налогоплательщику требование об уплате налога с предложением в установленный срок уплатить доначисленную сумму. На втором этапе налоговым органом применяются принудительные меры взыскания, предусмотренные статьями 46 и 47 Кодекса. Именно с момента направления требования об уплате налога начинается этап принудительного исполнения обязанности по уплате налога или сбора, т.е. направление требования - это составная часть процедуры принудительного исполнения обязанности по уплате налога для организаций.

В пункте 6 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.03.2003 N 71 указано, что пропуск налоговым органом срока направления требования об уплате налога, установленного статьей 70 Налогового кодекса Российской Федерации, не влечет изменения порядка исчисления срока на принудительное взыскание налога и пеней.

Согласно статьей 70 Налогового кодекса Российской Федерации требование должно быть направлено налогоплательщику не позднее трех месяцев после наступления срока уплаты налога. Несоблюдение указанного срока не лишает налоговый орган права на взыскание налога и пеней в пределах общих сроков, установленных Кодексом, но и не влечет изменения порядка их исчисления

Из изложенного следует, что предельный срок принудительного взыскания неуплаченного налога (с учетом пункта 3 статьи 46 Налогового кодекса Российской Федерации) включает в себя: срок уплаты налога + 3 месяца на направление требования + 10 дней на исполнение требования в добровольном порядке + 6 месяцев на обращение в суд за взысканием суммы недоимки и пени.

Указанные сроки налоговым органом пропущены, никаких доказательств, позволяющих рассмотреть возможность восстановления процессуальных сроков, инспекцией не представлено.

Суд также принимает во внимание, что пени не могут служить способом обеспечения исполнения обязанности по уплате налога, возможность взыскания которого утрачена в виду акцессорности обязательства.

Соответствующая правовая позиция содержится в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.02.2011 N 8229/10.

Суд также учитывает, что в соответствии с пунктом 2 статьи 59 Налогового кодекса Российской Федерации органами, в компетенцию которых входит принятие решения о признании недоимки, задолженности по пеням и штрафам безнадежными к взысканию и их списании, являются налоговые органы по месту учета налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента, в частности при наличии обстоятельств, предусмотренных подпунктом 4 пункта 1 настоящей статьи (в случае принятия судом акта, в соответствии с которым налоговый орган утрачивает возможность взыскания недоимки, задолженности по пеням и штрафам в связи с истечением установленного срока их взыскания, в том числе вынесения им определения об отказе в восстановлении пропущенного срока подачи заявления в суд о взыскании недоимки, задолженности по пеням и штрафам).

Поскольку судом установлено, что налоговый орган утратил возможность взыскания с заявителя задолженности по пеней по налогу на прибыль организаций в сумме 23 349 руб. 96 коп. и пеней по налогу на добавленную стоимость в сумме 52522 руб. 24 коп., заявленные требования подлежат удовлетворению в части признания утраты возможности взыскания спорной задолженности, а также обязании ИФНС России N 28 по г. Москве устранить нарушение прав заявителя, выразившиеся в отражении на лицевом счете операции задолженности, возможность взыскания которой налоговым органом утрачена.

По положениям статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при принятии решения арбитражный суд распределяет судебные расходы.

В соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации размер государственной пошлины, подлежащей уплате при подаче юридическим лицом в арбитражный суд заявления о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов незаконными, составляет 2 000 руб.

Подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации установлены размеры государственной пошлины, уплачиваемой при подаче подлежащих оценке исковых заявлений имущественного характера, - в зависимости от цены иска.

В силу подпункта 1 пункта 1 ст. 333.22 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче исковых заявлений, содержащих одновременно требования как имущественного, так и неимущественного характера, одновременно уплачиваются государственная пошлина, установленная для исковых заявлений имущественного характера, и государственная пошлина, установленная для исковых заявлений неимущественного характера. В подпункте 5 пункта 1 названной статьи указано, что при подаче заявлений о возврате (возмещении) из бюджета денежных средств государственная пошлина уплачивается исходя из оспариваемой денежной суммы в размерах, установленных подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации.

Заявителем по платежным поручениям от 18.06.2012 N 26, от 05.07.2012 N 34 с учетом заявленных требований неимущественного и имущественного характера уплачена государственная пошлина в общей сумме 13 291 руб. 12 коп.

Согласно статье 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

В соответствии с подпунктом 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Поскольку судом удовлетворены требования заявителя касательно требований, предъявленных к ИФНС России N 28 по г. Москве в пользу заявителя подлежат взысканию расходы по уплате государственной пошлины за обжалование ненормативного правового акта (действия/бездействия) в размере 4 000 руб., уплаченной при подаче заявления в арбитражный суд по платежному поручению от 05.07.2012 N 34, пропорционально размеру удовлетворенных требований.

В части оплаты государственной пошлины требований, в удовлетворении которых заявителю отказано, судебные расходы в виде уплаты государственной пошлины относятся на заявителя и возмещению не подлежат.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела, правильно оценены доводы заявителя и заинтересованного лица и вынесено законное и обоснованное решение, в связи с чем, апелляционная жалоба налогового органа не подлежит удовлетворению.

Доводы апелляционной жалобы налогового органа не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.05.2013 по делу N А40-85444/12 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.Н. Крекотнев

Судьи

Р.Г. Нагаев В.Я. Голобородько