Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 24 сентября 2013 г. N 01АП-5319/13

г. Владимир

24 сентября 2013 г.

Дело N А43-20006/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 17.09.2013.

Полный текст постановления изготовлен 24.09.2013.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Логиновой О.А.,

судей Малышкиной Е.Л., Вечканова А.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сорокиной С.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "На Союзном" на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 01.07.2013 по делу N А43-20006/2012, принятое судьей Окороковым Д.Д., по иску открытого акционерного общества "Теплоэнерго", г. Нижний Новгород (ИНН 5257087027, ОГРН 1065257065500) к обществу с ограниченной ответственностью "На Союзном", г. Нижний Новгород (ИНН 5263087498, ОГРН 1115263005571) о взыскании долга и процентов,

в судебном заседании приняли участие представители:

от истца - представитель не явился, извещен надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства;

от ответчика - представитель не явился, извещен надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства,

в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Первого арбитражного апелляционного суда,

установил:

открытое акционерное общество "Теплоэнерго" обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с исковыми требованиями к обществу с ограниченной ответственностью "На Союзном" с учетом уточнений о взыскании процентов в сумме 87 897 руб. 14 коп. за период с 16.06.2012 по 22.04.2013.

Решением от 01.07.2013 Арбитражный суд Нижегородской области исковые требования удовлетворил. С общества с ограниченной ответственностью "На Союзном" в пользу открытого акционерного общества "Теплоэнерго" взыскано 87 897 руб. 14 коп. процентов и в доход федерального бюджета 3 515 руб. 88 коп. государственной пошлины.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество с ограниченной ответственностью "На Союзном" обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции на основании статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела.

По мнению заявителя, суд неверно посчитал, что показатель тепловой мощности 0,263 был скорректирован в июне 2012 года и отражен в счете-фактуре N 32351 от 30.06.2012. Корректировка была произведена только за период с 15.06.2012 по 30.06.2012.

Заявитель также указал, что судом не принято во внимание то обстоятельство, что истец в своих расчетах значительно превышает фактически потребленный объем ресурса.

Апеллянт также указал, что судом допущена неопределенность в определении предмета исковых требований. На момент вынесения решения, задолженность перед истцом была полностью погашена, однако примененная судом величина неустойки явно несоразмерна нарушенному обязательству, в связи с этим заявитель просит суд апелляционной инстанции о применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Просил решение отменить полностью и принять по делу новый судебный акт.

В судебное заседание заявитель не явился, извещен надлежащим образом.

Истец в судебное заседание также не явился, извещен надлежащим образом, направил отзыв на апелляционную жалобу, в котором изложил свои возражения по доводам жалобы. 14.06.2013 в акте технической готовности N 2615 зафиксированы изменения нагрузки на спорные объекты, в связи с чем, ОАО "Теплоэнерго" с июня 2012 года в расчетах использует нагрузку 0,0882 Гкал/час. Основание для использования указанной нагрузки в более ранний период у ОАО "Теплоэнерго" отсутствовало.

Также истец указал, что в ходе судебного разбирательства им были уточнены исковые требования в части взыскания процентов, в связи с чем он просил суд взыскать проценты за пользование чужими денежными средствами за период с января по июль 2012 года, расчет на дату фактической оплаты долга в материалы дела был представлен.

Истец также не согласен с доводом заявителя о неверном начислении величины ГВС в спорный период и указал, что согласно представленным документам ОАО "Теплоэнерго" произвело корректировку начислений по ГВС за февраль 2012 год на сумму 28 272 руб. 03 коп. С марта 2012 года расчет по ГВС велся по показаниям прибора учета.

Также истец указал, что для проведения корректировки в конце отчетного периода размера платы за тепловую энергию необходимы данные фактического потребления тепловой энергии по показаниям счетчика за все месяцы отопительного периода одного календарного года. Однако в данном случае прибор учета по спорному дому был принят к коммерческому учету только 12.03.2012 года, в связи с чем, корректировка по итогам года не предусмотрена.

В удовлетворении ходатайства о применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, о привлечении свидетелей и приобщении дополнительных доказательств просил отказать.

Просил решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В силу части 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев заявленное ООО "На Союзном" ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, отклонил его по основаниям вышеприведенной нормы (протокол судебного заседания от 17.09.2013)

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие заявителя, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства, по имеющимся в деле материалам.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав доводы жалобы и материалы дела, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены судебного акта.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, что между сторонами заключен договор купли-продажи коммунальных ресурсов N 20458 от 30.03.2012, по условиям которого истец обязался отпускать ответчику тепловую энергию и горячую воду в период с 01.12.2011 г. по 30.11.2012 г., а ответчик производить оплату коммунальных ресурсов ежемесячно до 15 числа месяца, следующего за расчетным.

Истцом в соответствии с пунктом 4.2. договора выставлялись ответчику счета-фактуры.

При расчете платы за коммунальные ресурсы истец руководствовался тарифами, подтвержденными письмом N 516-6580/11 от 20.12.2011 г. Региональной службы по тарифам Нижегородской области.

Поскольку платежи за потребленные в период с января 2012года по июнь 2012 года ответчик произвел несвоевременно, истец предъявил ко взысканию проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 16.06.2012 года по 22.04.2013 года.

Суд апелляционной инстанции повторно проверив расчет процентов истца пришел к выводу, что он соответствует условиям договора и требованиям законодательства, в связи с чем арбитражный суд обоснованно удовлетворил данное исковое требование на основании статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Показатель тепловой мощности - 0,263 по нежилым помещениям предусмотрен сторонами заключенным договором (приложение N 1 к договору, строки 1-4, столбцы 10,11) лист дела 31.

Скорректированы они были по акту N 2615 от 14.06.2012 г. и учтены истцом при выставлении счета за тепловую мощность за июнь 2012 г., что отражено с счете -фактуре N 32351 от 30.06.2012 г. (л.д. 63).

Изменения в договор, которые распространяли бы скорректированные показатели на период до производства корректировки, сторонами не вносились.

Довод о необоснованном указании в счете величины тепловой энергии за декабрь 2011 г. в размере 136,57, по сравнению с величиной в последующем периоде - 135,81 судом не рассматривается, поскольку, предметом требований истца является просрочка исполнения обязательств по оплате с января 2012 г.

Необходимость расчета отопления с использованием показаний приборов учета в период с марта по июнь 2012 г., о которой заявляет ответчик, не означает, необоснованность предъявления к оплате стоимости отопления определенной расчетным истцом путем за спорный период.

Из статьи 19 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении", статьи 13 Федерального закона от 23.11.2009 N 261-ФЗ "Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" следует, что потребляемые энергетические ресурсы подлежат обязательному учету с применением приборов учета используемых энергетических ресурсов. Количество тепловой энергии, теплоносителя, поставляемых по договору теплоснабжения или договору поставки тепловой энергии, а также передаваемых по договору оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя, подлежит коммерческому учету. Коммерческий учет тепловой энергии, теплоносителя осуществляется путем их измерения приборами учета. Приборы учета устанавливаются собственниками вводимых в эксплуатацию источников тепловой энергии или теплопотребляющих установок и эксплуатируются ими самостоятельно либо по договору оказания услуг коммерческого учета. Расчеты за энергетические ресурсы должны осуществляться на основании данных о количественном значении энергетических ресурсов, произведенных, переданных, потребленных, определенных при помощи приборов учета используемых энергетических ресурсов. Расчеты должны осуществляться с применением расчетных способов определения количества энергетических ресурсов, установленных в соответствии с законодательством Российской Федерации, до установки приборов, а также при выходе из строя, утрате или по истечении срока эксплуатации приборов учета используемых энергетических ресурсов.

Расчеты потребителей тепловой энергии с энергоснабжающими организациями за полученное ими тепло осуществляются на основании показаний приборов учета и контроля параметров теплоносителя, установленных у потребителя и допущенных в эксплуатацию в качестве коммерческих. Количество тепловой энергии и масса (или объем теплоносителя, полученные потребителем), определяются энергоснабжающей организацией на основании показаний приборов его узла учета за определенный договором период. К учетным данным, помимо прочих, отнесен объем тепловой энергии, израсходованной потребителем, определенный по показаниям теплосчетчика (пункты 3.1, 3.2.1 Правил учета тепловой энергии и теплоносителя, утвержденных Минтопэнерго 12.09.1995 N Вк-4936, далее - Правила N ВК-4936).

Законодательство о теплоснабжении предусматривает оплату фактически поставленного объема тепловой энергии. Приоритетным и наиболее достоверным способом определения этого объема является учетный, то есть по приборам учета. Несвоевременное представление абонентом энергоснабжающей организации сведений об объеме поставленной энергии не является основанием для определения этого объема иным способом и отказа в перерасчете его стоимости в случае последующего предоставления абонентом в разумный срок достоверных учетных сведений.

Ответчиком представлен в дело акт N 290 от 12.03.2012 г. повторного допуска в эксплуатацию узла учета тепловой энергии.

Однако сведений (отчетов) с показаниями прибора учета не представил.

В связи с чем суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что в отсутствие показаний приборов учета за указанный ответчиком период невозможно сделать вывод о том, сколько энергии было потреблено фактически. Количество потребленной энергии может быть как меньше, так и больше той, что определена расчетным путем.

Кроме того, ответчик имеет право на корректировку по отоплению в порядке, установленном Правилами предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 23.05.2006 N 307.

Решением от 28.12.2012 г. Арбитражного суда Нижегородской области и постановлением от 23.04.2013 г. Первого арбитражного апелляционного суда по делу А43-20724/2012 г., о понуждении заключить договор на условиях ООО "На союзном", предложение последнего производить оплату за отопление по фактическим показаниям приборов учета, а при их отсутствии по тепловым нагрузкам, было признано противоречащим указанным выше Правилам. В указанных судебных актах определено, что показания приборов учета применяются при определении корректировки

Ходатайство ООО "На Союзном" о вызове в качестве свидетеля Солдатовой Н.Д. отклоняется по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в нем и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Согласно части 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Из содержания указанных норм следует, что у суда апелляционной инстанции отсутствуют полномочия по привлечению свидетеля в случае, если такое ходатайство не заявлялось и не рассматривалось судом первой инстанции.

На основании изложенного процессуальные основания для удовлетворения ходатайства отсутствуют

Довод заявителя жалобы о необходимости снижения неустойки в порядке статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации отклоняется, с учетом следующего.

Согласно пункту 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Конституционный Суд Российской Федерации при осуществлении конституционного толкования статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (определение Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 N 263-О) указал, что гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

Предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки. Именно поэтому в части первой статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации речь идет не о праве суда, а, по существу, о его обязанности установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

В пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 81 от 22.12.2011 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что при обращении в суд с требованием о взыскании неустойки кредитор должен доказать неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником, которое согласно закону или соглашению сторон влечет возникновение обязанности должника уплатить кредитору соответствующую денежную сумму в качестве неустойки (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации). Соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается.

Исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 Гражданского кодекса Российской Федерации) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

Бремя доказывания явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства возложено на должника.

Из пункта 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" усматривается, что согласно части 7 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не принимаются и не рассматриваются судом апелляционной инстанции требования о снижении размера пеней, неустойки, штрафа, которые не были заявлены в суде первой инстанции. Как следует из материалов дела, ответчик в суде первой инстанции доводов о несоразмерности взысканной неустойки последствиям нарушения обязательств не приводил.

Положенные в основу апелляционной жалобы доводы проверены судом апелляционной инстанции в полном объеме, но учтены быть не могут, так как не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции и, соответственно, не влияют на законность принятого судебного акта.

Все обстоятельства дела, собранные по делу доказательства исследованы судом первой инстанции в соответствии с требованиями статей 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и получили надлежащую правовую оценку в судебном акте.

С учетом изложенного обжалуемый судебный акт соответствует нормам материального права, а содержащиеся в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам. Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно пункту 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по госпошлине относятся на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 01.07.2013 по делу N А43-20006/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "На Союзном", г.Нижний Новгород (ИНН 5263087498, ОГРН 1115263005571), - без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "На Союзном", г.Нижний Новгород (ИНН 5263087498, ОГРН 1115263005571), в доход федерального бюджета государственную пошлину в сумме 2 000 (две тысячи) рублей за рассмотрение апелляционной жалобы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

О.А. Логинова

Судьи

Е.Л. Малышкина А.И. Вечканов