Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 сентября 2013 г. N 17АП-10079/13

г. Пермь

25 сентября 2013 г.

Дело N А60-2653/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 23 сентября 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 25 сентября 2013 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Грибиниченко О. Г.,

судей Васевой Е. Е., Ясиковой Е. Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Мальцевой Л. П.,

при участии:

от заявителя открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" (ОГРН 1027700198767, ИНН 7707049388): Андреев Д. А., паспорт, доверенность от 22.05.2013;

от заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ОГРН 1036602648928, ИНН 6658065103): Куценко Т. С., удостоверение, доверенность от 22.02.2013;

от третьих лиц Управления Роскомнадзора по Свердловской области, Ушакова И.П., Шалаева А.В., Забелина В.С., Лобанова А.С., Хазовой Н.Б.: не явились;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

заявителя открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком"

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 02 июля 2013 года

по делу N А60-2653/2013,

принятое судьей Хомяковой С. А.,

по заявлению открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: Управление Роскомнадзора по Свердловской области, Ушаков И.П., Шалаев А.В., Забелин В.С., Лобанов А.С., Хазова Н.Б.,

о признании недействительными ненормативных правовых актов,

установил:

Открытое акционерное общество междугородней и международной связи "Ростелеком" (далее - заявитель, общество, ОАО "Ростелеком") обратилось в арбитражный суд с заявление о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее - заинтересованное лицо, управление, антимонопольный орган) от 30.10.2012 по объединенным в одно производство делам N 45-38 и приказа управления от 15.11.2012 N 508 в части включения заявителя в региональный раздел Реестра хозяйствующих субъектов (за исключением финансовых организаций), имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, в отношении телематических услуг связи с предоставлением доступа к сети передачи данных с применением технологии ADSL по муниципальным образованиям: г. Верхняя Пышма, г. Кировград, г. Лесной, г. Новоуральск, г. Кушва, г. Первоуральск, г. Серов, г. Сухой Лог (п. 10 Приложения N 1 к приказу). Заявитель просит исключить ОАО "Ростелеком" (Макрорегиональный филиал "Урал") из указанного реестра.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 02 июля 2013 года (резолютивная часть решения объявлена 01 июля 2013 года) в удовлетворении заявленных обществом требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, вынести по делу новый судебный акт об удовлетворении требований общества в полном объеме.

В апелляционной жалобе ее подателем приведены доводы о составлении аналитического отчета антимонопольного органа с нарушениями Порядка анализа состояния конкуренции на товарном рынке; ненадлежащим образом исследованы продуктовые границы рынка, а также взаимозаменяемость телематических услуг связи с предоставлением доступа к сети передачи данных с применением различных технологий; вывод управления и суда о том, что телематические услуги по технологиям ADSL и Ethernet являются невзаимозаменямыми необоснован, опрос покупателей как основной способ определения состава взаимозаменяемых товаров на рынке не проводился (представленные суду распечатки файлов-анкет с ответами не свидетельствуют об обратном; в тексте аналитического отчета они не упоминались, в связи с чем, не должны оцениваться судом); судом неверно истолкованы положения Письма Роскомнадзора от 13.05.2011 N 03335-08/66. Полагает, что управлением, использовавшим в качестве расчетного показателя объем переданной информации в мегабайтах, а не объем выручки, неправильно определен объем рынка и доля заявителя на нем. Также полагает, что управление, не наделенное функциями по контролю и надзору в сфере защиты прав потребителей, вышло за пределы своей компетенции; возможное наличие нарушения прав потребителей само по себе не является достаточным основанием для вмешательства антимонопольного органа, должно также существовать недопущение, ограничение, устранение конкуренции или действия нарушающие законодательство о естественных монополиях.

Представитель заявителя в судебном заседании апелляционного суда на доводах жалобы настаивал.

Антимонопольный орган по мотивам, изложенным в письменном отзыве на апелляционную жалобу, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, ссылаясь на законность и обоснованность судебного акта.

Представитель управления в судебном заседании доводы отзыва поддержал.

Третьи лица письменных отзывов на жалобу не представили, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, участие в судебном заседании не принимали, что в силу ч. 5 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения дела в его отсутствии.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, Приказом управления от 15.11.2012 N 508 ОАО "Ростелеком" (Макрорегиональный филиал "Урал") включено в региональный раздел Реестра хозяйствующих субъектов (за исключением финансовых организаций), имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, в отношении телематических услуг связи с предоставлением доступа к сети передачи данных с применением технологии ADSL по муниципальным образованиям: г. Верхняя Пышма, г. Кировград, г. Лесной, г. Новоуральск, г. Кушва, г. Первоуральск, г. Серов, г. Сухой Лог (п. 10 Приложения N 1 к приказу).

Приказом от 15.06.2010 N 256 антимонопольным органом возбуждено дело N 38 по признакам нарушения ОАО "Ростелеком" ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), выразившегося в незаконном требовании передачи денежных средств от абонентов-пользователей телематическими услугами связи путем установления "абонентской платы при отсутствии обращений к ресурсам сети передачи данных", что имеет своим результатом ущемление интересов абонентов.

Основанием для возбуждения дела явились поступившие из прокуратуры заявления граждан, являющихся абонентами ОАО "Ростелеком" и получающих телематические услуги связи с предоставлением доступа к сети передачи данных с использованием абонентской линии (по технологии ADSL), о нарушении ОАО "Ростелеком" антимонопольного законодательства, выразившегося в установлении разных тарифов (тарифных планов) на телематические услуги связи (доступ к сети Интернет) в различных муниципальных образованиях Свердловской области.

Поводом для заявлений явилось то обстоятельство, что оператор связи с 01.03.2010 ввел плату "за неактивность пользователей".

Приказом от 22.06.2010 N 267 возбуждено дело N 45 по признакам нарушения ОАО "Ростелеком" п. 6 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, выразившегося в экономически, технологически и иным образом необоснованном установлении на территории Свердловской области различных цен (тарифов) на телематические услуги связи, исходя из местонахождения абонентов.

Определением от 15.02.2012 дела N N 38, 45 объединены в одно производство.

В ходе рассмотрения данного дела антимонопольным органом установлено, что в нарушение действующего законодательства, регулирующего правоотношения между абонентом и оператором связи, ОАО "Ростелеком" ввело в оборот услугу, не являющуюся услугой связи и не заказанную абонентом по договору об оказании услуг связи, чем нарушило ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, содержащую запрет на действия хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, результатом которых является (может являться) ущемление интересов других лиц.

По результатам рассмотрения объединенного дела N 45-38 Управлением принято решение от 30.10.2012, которым признан факт осуществления оператором связи (ОАО "Ростелеком") монополистической деятельности в виде злоупотребления доминирующим положением путем нарушения ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции, выразившегося в незаконном установлении "абонентской платы при отсутствии обращений к ресурсам сети передачи данных" и требовании ее оплаты (п. 1).

Поскольку приказом вице-президента-директора МРФ "Урал" от 30.12.2001 N 22269 плата за сохранение подключения к сети передачи данных отменена с 01.01.2012, антимонопольным органом предписание не выдавалось.

Не согласившись с указанным решением и приказом управления от 15.11.2012 N 508 в части включения заявителя в региональный раздел Реестра хозяйствующих субъектов, заявитель обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Отказывая заявителю в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из законности и обоснованности оспариваемых ненормативных правовых актов, отсутствия нарушения прав заявителя.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и письменного отзыва, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального права и соблюдение норм процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными (ч. 2 ст. 201 АПК РФ).

Из смысла указанных норм следует, что ненормативный правовой акт может быть признан недействительным при наличии одновременно двух условий: если он не соответствует закону или иному правовому акту и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции устанавливаются Законом о защите конкуренции; целями закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (ст. 1).

Согласно ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Для установления в действиях (бездействии) лица признаков указанного нарушения необходимо доказать доминирующее положение хозяйствующего субъекта, а также совершение хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством.

В соответствии с ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

В силу п. 10 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства является полномочием антимонопольного органа.

Порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке утвержден Приказом Федеральной антимонопольной службы России от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок проведения анализа, Порядок N220) согласно п. 1.3 которого проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы: а) определение временного интервала исследования товарного рынка; б) определение продуктовых границ товарного рынка; в) определение географических границ товарного рынка; г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей; д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; е) определение уровня концентрации товарного рынка; ж) определение барьеров входа на товарный рынок; з) оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; и) составление аналитического отчета.

Из материалов дела следует, что антимонопольным органом в связи с рассмотрением объединенного дела N 45-38 выполнен анализ состояния конкуренции на рынке телематических услуг связи с предоставлением доступа к сети передачи данных с использованием различных технологий (аналитический отчет от 28.09.2012), в ходе которого было установлено, что ОАО "Ростелеком" в рамках деятельности Макрорегионального филиала "Урал" с соответствующими долями (%) на рынке N 2 занимает доминирующее положение в географических границах следующих муниципальных образований (городов) Свердловской области: Екатеринбург (96,60), Нижний Тагил (99,96), Каменск-Уральский (88,18), Верхняя Пышма (97,67), Кировград (100), Лесной (100), Новоуральск (54,16), Кушва (81,9), Первоуральск (100), Серов (97), Сухой Лог (100).

Апеллятор, выражая несогласие с указанными выводами в своей жалобе приводит доводы, аналогичные изложенным суду первой инстанции о том, что антимонопольным органом в процессе составления аналитического отчета был нарушен установленный законом Порядок проведения анализа.

Апелляционным судом указанные доводы исследованы и отклонены.

Аналитическим отчетом установлено, что телематические услуги связи обособляются в следующие товарные рынки:

1. телематические услуги связи с предоставлением доступа к сети передачи данных с применением технологии Dial-Up (коммутируемый доступ по аналоговой телефонной сети);

2. телематические услуги связи с предоставлением доступа к сети передачи данных с применением технологии xDSL (цифровые абонентские линии, предназначенные для организации доступа по аналоговой телефонной сети, используя кабельный модем);

3. телематические услуги связи с предоставлением доступа к сети передачи данных с применением выделенных линий (аналоговых и цифровых) - Ethernet;

4. телематические услуги связи с предоставлением доступа к сети передачи данных с применением беспроводной технологии последней мили (GPRS, WiMAX).

Географические границы исследуемого рынка N 2 совпадают с границами сети местной телефонной связи, в пределах которых сохраняется техническая возможность предоставления доступа к присоединенной к ней сети передачи данных.

Согласно п. 4 ст. 4 Закона о защите конкуренции товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

В соответствии с п. 3.7 Порядка N 220, определение взаимозаменяемых товаров в соответствии со статьей 4 Закона о защите конкуренции основывается на фактической замене товаров приобретателем или готовности приобретателя заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), учитывая их функциональное назначение, применение, качественные и технические характеристики, цену и другие параметры.

Товары не относятся к взаимозаменяемым, если для замены товара другим товаром в процессе потребления требуется более года или в связи с заменой приобретатель товара несет значительные издержки (превышающие, как правило, 10 процентов от цены товара), и если при этом антимонопольный орган не располагает информацией о том, что такая замена имела или имеет место.

Судом первой инстанции правомерно отклонен довод заявителя о взаимозаменяемости телематических услуг связи вне зависимости от способов предоставления доступа к сети передачи данных.

Обеспечение предоставления абоненту и (или) пользователю доступа к сети связи лицензиата согласно пп. "а" п. 4 раздела XVI Перечней лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания соответствующих услуг связи (утв. постановлением Правительства РФ от 18.02.2005 N 87) входит в перечень лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания телематических услуг связи.

Согласно РД 45.129-2000 "Телематические службы" (утв. приказом Минсвязи РФ от 23.07.2001 N 175) сети электросвязи, используемые для организации ТМ служб, подразделяются на сети доступа и транспортные сети, при этом первые предназначены для подключения абонентских терминалов телематических служб к точке доступа к телематической службе оператора связи, а вторые - для организации взаимодействия между телематическими службами разных операторов связи либо узлами телематической службы одного оператора (п. 1.3.1 - п. 1.3.3).

Точка доступа к телематической службе оператора связи - точка, в которой оператор связи предоставляет пользователю (или другому оператору связи) услуги телематической службы с объявленным качеством (п. 1.2.2); если сеть доступа входит в телематическую службу оператора связи, точкой доступа пользователей к абонентской телематической службе является точка подключения терминала пользователя к сети доступа (п. 1.2.2.2), а для организации доступа к телематическим службам могут использоваться физические линии, а также различные сети и службы электросвязи, в том числе (п. 1.3.5): - сети передачи данных (ПД); - телефонная сеть общего пользования (ТфОП); - сети подвижной связи; - сеть АТ/Телекс; - цифровые сети с интеграцией служб (ЦСИС).

В соответствии с Правилами оказания телематических услуг связи, утвержденными постановлением Правительства РФ от 10.09.2007 N 575, оказание телематических услуг связи с предоставлением доступа к сети передачи данных с использованием абонентской линии осуществляется на основании договора, заключенного в письменной форме (п. 18). При этом в договоре должны быть указаны технические показатели, характеризующие качество телематических услуг связи, в том числе полоса пропускания линии связи в сети передачи данных (пп. "ж" п. 22).

В свою очередь сеть передачи данных отнесена к сети связи, определяемой по технологии реализации оказания услуг связи, которая наряду с телефонной сетью связи составляет сеть связи общего пользования (пп. 3 п. 2 и пп. 1 п. 5 Правил присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия (утв. Постановлением Правительства РФ от 28.03.2005 N 161).

Причем полоса пропускания линии связи в сети передачи данных, наряду с потерей пакетов информации, временными задержками при передаче пакетов информации и достоверностью передачи информации относится к техническим показателям, характеризующим качество услуг по передаче данных (пп. "з" п. 26 Правил оказания услуг связи по передаче данных (утв. постановлением Правительства РФ от 23.01.2006 N 32), а обеспечение предоставления абоненту и (или) пользователю доступа к сети связи лицензиата также включено в Перечень лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания услуг связи по передаче данных, за исключением услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации (п. "а" п. 4 раздела XIV Перечней лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания соответствующих услуг связи (утв. Постановлением Правительства РФ от 18.02.2005 N 87).

Доказательством отсутствия взаимозаменяемости телематических услуг связи в зависимости от способа доступа к сети передачи данных также прейскурант ОАО "Ростелеком" МРФ "Урал", предусматривающий такую дифференциацию оказываемых обществом услуг.

Как указано выше, в настоящее время существуют пять основных способов предоставления доступа к сети передачи данных (GPRS, WiMAX, xDSL, Dial-Up, Ethernet), характеризующихся самостоятельными качественными показателями (скорость передачи трафика к абоненту, оценка шума, задержки, безопасности и др.), а также ценой эксплуатации.

При этом, указанные способы передачи данных, с точки зрения потребителя, по своим качественных и техническим характеристикам можно отнести к двум видам предоставления доступа к сети Интернет:

1. Коммутируемый доступ (Dial-Up), при котором максимальная теоретическая скорость подключения составляет до 56 кбит/сек;

2. Широкополосный доступ (GPRS, WiMAX, xDSL, Ethernet), при котором максимальная теоретическая скорость подключения составляет до 100 Мбит/сек.

При этом если при коммутируемом доступе предполагается использование модема и телефонной сети общего пользования, то при широкополосном доступе используется либо аналоговая телефонная сеть (xDSL), либо выделенная линия с помощью кабеля (Ethernet), либо беспроводной тип связи (GPRS, WiMAX).

Антимонопольным органом установлено отсутствие взаимозаменяемости телематических услуг связи с предоставлением доступа к сети передачи данных с использованием различных способов (технологий) предоставления доступа к сети передачи данных (доказательств иного суду не представлено).

Ввиду отсутствия взаимозаменяемости данных услуг, услуги связи в зависимости от способа передачи данных образуют самостоятельные товарные рынки.

Указанная позиция антимонопольного органа, отраженная в Аналитическом отчете от 28.09.2012, согласуется также с позицией Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Свердловской области, изложенной в письме от 13.05.2011 N 03335-08/66, в котором указано, что технологии проводного доступа к сети Интернет как ADSL, Ethernet не взаимозаменяемы с технологиями GPRS, WiMAX по потребительским свойствам и цене.

При этом, существующими барьерами технологического и экономического характера, ограничивающими возможность перехода абонента на другую технологию доступа к сети Интернет, выступают: 1) административные барьеры, связанные с необходимостью получения лицензии, согласования размещения средств связи на земельных участках, на (в) зданиях, сооружениях, получением разрешительных документов на строительство линейно-кабельных сооружений; 2) экономические барьеры (высокий уровень первоначальных затрат при создании собственной сети связи или в связи с использованием сети связи другого оператора; значительный рост тарифов операторов за пользование инфраструктурой связи); 3) затруднения при переходе с xDSL на широкополосный беспроводной доступ связаны с отсутствием широкого круга операторов связи, оказывающих услуги Wi-Fi.

Соответствующие доводы апеллятора подлежат отклонению апелляционным судом как направленные, по существу, на переоценку выводов суда первой инстанции, оснований для которой апелляционный суд не усматривает.

Опровергаются материалами дела доводы заявителя о том, что опрос покупателей как основной способ определения состава взаимозаменяемых товаров на рынке не проводился. В аналитическом отчете в качестве одного из источников данных при анализе товарного рынка указано на использование данных, полученных путем выборочного опроса потребителей услуг предоставления доступа к сети Интернет, путем размещения опроса на сайте www.e1.ru.

Подобный способ проведения анкетирования соответствует целям проводимого анализа - установление мнения потребителей телематических услуг связи вне зависимости от их исполнителя, а общедоступность сайта исключает какое-либо искусственное моделирование групп опроса.

Согласно п. 6.1 Порядка N 220 расчет общего объема товарной массы в обороте за определенный период времени в продуктовых и географических границах рассматриваемого рынка (далее - объем товарного рынка) и долей хозяйствующих субъектов на рынке осуществляется на основании одного из следующих показателей: - объем продаж; - объем поставок (отгрузок); - объем выручки; - объем перевозок; - объем производства; - объем производственных мощностей; - объем запасов ресурсов; - объем товара в соответствии с заключенными договорами.

Основным показателем для расчета объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке является объем продаж (поставок) на рассматриваемом товарном рынке. Иные показатели используются в тех случаях, когда из-за отраслевых особенностей они позволяют более точно охарактеризовать положение хозяйствующих субъектов на рассматриваемом товарном рынке с точки зрения конкуренции.

Указанные выше показатели могут использоваться в натуральном или стоимостном выражении, а также в условных расчетных единицах, обеспечивающих сопоставимость данных по различным товарам из группы взаимозаменяемых товаров, сопоставимость данных по различным продавцам и приобретателям.

Учитывая, что в условиях нерегулируемых цен на телематические услуги связи использование показателя объема выручки не сможет обеспечить сопоставимость данных объема продаж по различным продавцам и приобретателям, суд считает, что антимонопольным органом правомерно использован показатель объема продаж в натуральном выражении (в мегабайтах).

При этом, объем продаж в стоимостном выражении является ни чем иным как объемом выручки (произведение количества реализованного товара (объема оказанных услуг) на стоимость единицы этого товара (услуги)), который, в свою очередь, является самостоятельным и неосновным показателем расчета объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке. Стоимостное выражение объема продаж допустимо при единых ценах реализации товара (услуги).

В рассматриваемом же случае, стоимость телематических услуг связи определяется каждым оператором связи самостоятельно, что исключает возможность соблюдения принципа объективности сопоставления данных по различным продавцам и потребителям при расчете объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на нем.

Ссылка апеллятора на использование абонентами так называемых "безлимитных" тарифных планов так же не может быть принята в качестве обоснования необходимости применения показателя "объем продаж" именно в стоимостном выражении, поскольку все тарифные планы дифференцированы по стоимости и пропускной способности канала (так называемая скорость доступа к сети Интернет). При этом, чем выше скорость, а, следовательно, и объем "скаченной информации", тем дороже тарифный план.

Таким образом, поскольку, даже "безлимитные" тарифные планы характеризуются объемом оказываемых услуг, применение показателя "объем продаж" именно в натуральном выражении позволит обеспечить сопоставимость данных по различным продавцам и потребителям.

Судом первой инстанции дана надлежащая оценка доводам общества относительно соответствия продуктовых границ спорного товарного рынка предмету проводившегося антимонопольным органом анализа рынка.

Каких-либо доводов, позволяющих переоценить апелляционному суду соответствующие выводы суда первой инстанции апеллятором не приведено.

Поскольку анализируемым антимонопольным органом телематическим услугам связи с доставлением доступа к сети передачи данных с применением различных технологий самостоятельный код ОКВЭД не присвоен, указанная деятельность входит в понятие деятельности в области документальной электросвязи, указание антимонопольным органом в оспариваемом Приказе кода ОКВЭД 64.20.12 полностью соответствует нормам действующего законодательства.

Кроме того, в Приложении N 1 к оспариваемому заявителем Приказу от 15.11.2012 N 508 антимонопольным органом дано конкретное наименование товара (услуги), на рынке которого была определена доля ОАО "Ростелеком" Макрорегиональный филиал "Урал" - телематические связи с предоставлением доступа к сети передачи данных с применением технологии, указанный рынок замкнут географическими границами, что полностью исключает расширительное и произвольное толкование анализируемого товарного рынка.

Доказательств, с достаточной достоверностью опровергающих выводы антимонопольного органа о доминировании на определенном им товарном рынке, заявитель ни суду первой, ни суду апелляционной инстанций не представил.

Таким образом, на действия ОАО "Ростелеком", как занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, распространяются запреты, установленные ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, в том числе, запрет на действия (бездействие), результатом которых являются или могут ущемление интересов других лиц.

Вместе с тем, в нарушение указанного запрета ОАО "Ростелеком" ввело в оборот услугу, не являющуюся услугой связи и не заказанную абонентом по договору об оказании услуг связи, что привело к ущемлению интересов абонентов ОАО "Ростелеком".

В соответствии с п. 1 и п. 2 ст. 44 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством.

В силу п. 1 ст. 46 того же Закона оператор связи обязан оказывать пользователям услугами связи услуги связи в соответствии с законодательством Российской Федерации, национальными стандартами, техническими нормами и правилами, лицензией, а также договором об оказании услуг связи.

Отношения между абонентом или пользователем, с одной стороны, и оператором связи, оказывающим телематические услуги связи, с другой стороны, при оказании телематических услуг связи, урегулированы Правилами оказания телематических услуг связи, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 10.09.2007 N 575.

В Правилах N 575 определены следующие понятия:

"абонент" - пользователь телематическими услугами связи, с которым заключен возмездный договор об оказании телематических услуг связи с выделением уникального кода идентификации (далее - договор);

"абонентская линия" - линия связи, соединяющая пользовательское (оконечное) оборудование с узлом связи сети передачи данных;

"пользователь телематическими услугами связи" - лицо, заказывающее и (или) использующее телематические услуги связи;

"тарифный план" - совокупность ценовых условий, при которых оператор связи предлагает пользоваться одной либо несколькими телематическими услугами связи;

Согласно п. 18 Правил N 575 оказание телематических услуг связи с предоставлением доступа к сети передачи данных с использованием абонентской линии осуществляется на основании договора, заключенного в письменной форме. При этом в договоре должен быть указан состав оказываемых телематических услуг связи (пп. "а" п.23).

Подпункт "а" п. 26 Правил N 575 устанавливает обязанность оператора связи оказывать абоненту и (или) пользователю телематические услуги связи в соответствии с законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, настоящими Правилами, лицензией и договором.

Абонент обязан вносить плату за оказанные ему телематические услуги связи и иные предусмотренные договором услуги в полном объеме и в предусмотренный договором срок (пп. "а" п. 28) и вправе отказаться от оплаты телематических услуг связи, не предусмотренных договором и предоставленных ему без его согласия (пп. "а" п.29).

В силу п. 1 ст. 54 Закона о связи основанием для осуществления расчетов за услуги связи являются показания средств измерений, средств связи с измерительными функциями, учитывающих объем оказанных услуг связи операторами связи, а также условия заключенного с пользователем услугами связи договора об оказании услуг связи.

Согласно пунктам 2, 3 Положения о государственном регулировании тарифов на услуги общедоступной электросвязи и общедоступной почтовой связи, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 24 октября 2005 года N 637, тарифы на услуги общедоступной электросвязи (в том числе на предоставление абоненту в постоянное пользование абонентской линии независимо от ее типа), предоставляемые операторами связи, являющимися субъектами естественной монополии, подлежат государственному регулированию Федеральной службой по тарифам.

Пунктом 3.6 Порядка расчета тарифов и тарифных планов на услуги местной телефонной связи, утвержденных Приказом ФСТ России от 05 сентября 2006 года N 189-С/1, установлено, что в расчет тарифа на предоставление абоненту в постоянное пользование абонентской линии независимо от ее типа включены экономически обоснованные затраты на предоставление абонентских линий на соответствующих сетях местной телефонной связи.

Особенность доступа к сети передачи данных по технологии заключается в использовании для этой цели абонентской телефонной линии. Поэтому оператор связи, оказывая абоненту телематические услуги связи, использует уже сформированную им ранее абонентскую линию и оплачиваемую абонентом в рамках получения услуг местной телефонной связи.

Материалами дела установлено, что порядок взимания и размер платы при отсутствии обращений к ресурсам сети передачи данных (так называемая плата за неактивность) установлены Приказом Генерального директора общества от 04.02.2010 N 110.

В Прейскуранте, утвержденном Приказом, в разделе услуга "Домашний Интернет" под пунктом 1.2.3.1.1.2 обозначены: услуга - "абонентская плата при отсутствии обращений к ресурсам сети передачи данных", вид платежа/минимальная оплачиваемая, единица тарификации - ежесуточный платеж/ за линию, размер оплаты, руб. - 7,00.

Приказом первого заместителя директора Макрорегионального филиала "Урал" от 21.11.2011 N 1789 внесены изменения в Единый Прейскурант Макрорегионального филиала "Урал" ОАО "Ростелеком" N 125/2011 "Тарифы на услуги электросвязи" (приложение N 1). В результате спорная услуга, именовавшаяся ранее "абонентская плата при отсутствии обращений к ресурсам сети передачи данных" (п. 1.2.4), поименована как "сохранение подключения к сети передачи данных". При этом размер оплаты для абонентов, обслуживаемых Екатеринбургским филиалом, оставался прежним - 7 руб./сут. (с НДС).

Вышеизложенные обстоятельства свидетельствуют о нарушении обществом ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Апелляционным судом рассмотрены и отклонены доводы ОАО "Ростелеком" о том, что управление, не наделенное функциями по контролю и надзору в сфере защиты прав потребителей, вышло за пределы своей компетенции; возможное наличие нарушения прав потребителей само по себе не является достаточным основанием для вмешательства антимонопольного органа, должно также существовать недопущение, ограничение, устранение конкуренции или действия нарушающие законодательство о естественных монополиях.

Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 4 постановления от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Также надлежит иметь в виду, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения ст. 10 ГК РФ, ч. 2 ст. 10, ч. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

В рассматриваемом случае должны применяться нормы именно Закона о защите конкуренции, так как ОАО "Ростелеком" является хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке, а негативное поведение проявлено обществом через одностороннее определение хозяйствующим субъектом невыгодных для любого и каждого контрагента общества и не предусмотренных законом общих условий обращения товара на рынке телематических услуг связи путем введения Приказом Генерального директора ОАО "Ростелеком" от 04.02.2010 N 110 в оборот услуги (абонентская плата при отсутствии обращений к ресурсам сети передачи данных), не являющейся услугой связи и не заказанной абонентом по договору об оказании услуг связи (ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции).

Таким образом, на основании установленных обстоятельств, правильно применив к спорному правоотношению вышеуказанные нормы права, суд первой инстанции обоснованно отказал заявителю в удовлетворении заявленных требований.

Совокупность оснований, указанных в ст.ст. 198, 201 АПК РФ, для признания оспариваемых ненормативных правовых актов антимонопольного органа недействительными арбитражными судами первой и апелляционной инстанций не установлена.

Судом первой инстанции полно и всесторонне рассмотрены материалы дела, доказательствам дана надлежащая правовая оценка, с которой суд апелляционной инстанции согласен.

Доводы апелляционной жалобы основаны на ошибочном толковании норм действующего законодательства и, по существу, сводятся к переоценке установленных судом обстоятельств дела и подтверждающих данные обстоятельства доказательств. При этом фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции в полном объеме на основе доказательств, оцененных в соответствии с правилами, определенными ст. 71 АПК РФ. Данные доводы не опровергают выводов суда первой инстанции, не свидетельствуют о неправильном применении и нарушении им норм материального и процессуального права, а, по сути, выражают несогласие с указанными выводами, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Иных, влекущих отмену обжалуемого судебного акта доводов, апелляционная жалоба заявителя не содержит.

При указанных обстоятельствах оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

В силу ст. 104 АПК РФ обществу подлежит возврату из федерального бюджета государственная пошлина по апелляционной жалобе в размере 1 000 рублей, излишне уплаченная по платежному поручению N 18810 от 12.07.2013.

Руководствуясь статьями 104, 110, 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 02 июля 2013 года по делу N А60-2653/2013 оставить без изменения, а апелляционную жалобу открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" - без удовлетворения.

Возвратить открытому акционерному обществу междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1 000 (Одна тысяча) рублей, ошибочно уплаченную по платежному поручению N 18810 от 12.07.2013.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

О.Г. Грибиниченко

Судьи

Е.Е. Васева Е.Ю. Ясикова