Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 мая 2011 г. N 16АП-657/11

г. Ессентуки

12 мая 2011 г.

Дело N А20-2704/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 11 мая 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 мая 2011 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мельникова И.М.,

судей: Афанасьевой Л.В., Семенова М.У.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Петросян Л.Л., рассмотрев апелляционную жалобу Коммерческого банка "Бум-Банк" (общество с ограниченной ответственностью) на решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 04.02.2011 по делу N А20-2704/2010 по заявлению Коммерческого банка "Бум-Банк" (общество с ограниченной ответственностью) (ИНН 0711007268/ОГРН 1020700000254) к Управлению Федеральной налоговой службы России по Кабардино-Балкарской Республике, Инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по г. Нальчику о признании недействительными решения инспекции (судья С.М. Пономарев)

при участии в заседании представителей:

от Коммерческого банка "Бум-Банк" (общества с ограниченной ответственностью): Ажахова А.К. - по доверенности от 15.10.2010 N 214, Маржохова Э.Д. - по доверенности от 23.08.2010 N 181,

от Управления Федеральной налоговой службы России по Кабардино-Балкарской Республике: не явились, извещены,

от Инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по г. Нальчику: Тюбеева Р.Х. - по доверенности от 02.02.2011 N 03-10/00999,

УСТАНОВИЛ:

Коммерческий банк "Бум-Банк" (общество с ограниченной ответственностью) - (далее-банк, Коммерческий банк "Бум-Банк"), обратился в Арбитражный суд Кабардино - Балкарской Республики с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в котором просит признать недействительными решение Управления Федеральной налоговой службы России по Кабардино - Балкарской Республике (далее - управление) от 26.07.2010 N 65-АП и решение Инспекции Федеральной налоговой службы России N 1 по г. Нальчику (далее - инспекция) от 18.06.2010 N 10/16 в части привлечении общества к налоговой ответственности в виде штрафа за неполную уплату НДС за 2007-2008 г.г. в размере 53 233 рублей 40 копеек и доначисления налога на добавленную стоимость за 2006 в размере 36 653 рублей, за 2007 в размере 138 741 рублей, за 2008 в размере 175 577 рублей, всего в размере 350 971 рубль, начисления пени по НДС в размере 82 868 рублей, а также взыскать государственную пошлину, уплаченную обществом при подаче заявления.

Решением суда от 04.02.2011 Коммерческому банку "Бум-Банк" в удовлетворении заявленных требований отказано по тем основаниям, что рекламные акции проведены среди ограниченного круга участников; переданные подарки не являются сувенирной продукцией; реализация в рекламных целях товаров, расходы на приобретение единицы которых составили более 100 рублей, подлежит обложению НДС в общеустановленном порядке.

Не согласившись с принятым решением, банк обратился в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных банком требований.

По мнению подателя жалобы, бесплатная передача товаров в рекламных целях, исходя из абзаца 2 подпункта 1 пункта 1 статьи 146 Налогового Кодекса Российской Федерации, статьи 423 Гражданского Кодекса Российской Федерации, статьи 2 Федерального закона от 18.07.2005 N 108-ФЗ "О рекламе" не образует объект налогообложения применительно к статье 146 Налогового Кодекса Российской Федерации.

В представленных отзывах инспекция и управление опровергают доводы апелляционной жалобы, просят суд оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного разбирательства управление явку своих представителей в судебное заседание не обеспечило.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, апелляционная жалоба рассмотрена судом в представителей управления, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства.

В судебном заседании представителя общества и инспекции поддержали доводы, отраженные в апелляционной жалобе и отзывах на неё.

Правильность решения Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 04.02.2011 проверена в апелляционном порядке в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, проверив доводы апелляционной жалобы, изучив доводы отзывов на неё, заслушав в судебном заседании пояснения представителей сторон, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики следует отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Как следует из материалов дела, инспекцией в отношении общества проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.07.2006 по 31.12.2008. По результатам проведения выездной налоговой проверки инспекцией составлен акт от 17.05.2010 N 10/104.

По акту выездной налоговой проверки заявителем представлены возражения от 26.05.2010.

По результатам рассмотрения акта, возражений налогоплательщика и материалов выездной налоговой проверки налоговым органом вынесено решение от 18.06.2010 N 10/16 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности, в соответствии с которым налоговым органом общество привлечено к налоговой ответственности, в том числе в части предъявления к уплате штрафа за неполную уплату НДС за 2006-2008 в размере 60 564 рублей, доначислен НДС за 2006 в размере 36 653 рублей, за 2007 в размере 138 741 рублей, за 2008 в размере 175 577 рублей, начислена пеня по НДС в размере 82 868 рублей.

В соответствии с пунктом 2 статьи 101.2 Налогового Кодекса Российской Федерации банк обратился в управление с апелляционной жалобой, по результатам рассмотрения которой решение инспекции от 18.06.2010 N 10/16, изменено - уменьшена сумма налоговой санкции, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового Кодекса Российской Федерации за неуплату (неполную уплату) налога на добавленную стоимость на 7 330 рублей 06 копеек (до 55 462 рублей 08 копеек, в том числе по НДС -53 233 рублей 04 копеек.), в остальной части решение оставлено без изменения.

Банк не согласился с решением инспекции от 18.06.2010 N 10/16 и решением управления от 26.07.2010 N65-АП, что послужило поводом для обращения в арбитражный суд.

Суд отказал в удовлетворении требований банка о признании недействительными решений управления и инспекции в части привлечении общества к налоговой ответственности в виде штрафа за неполную уплату НДС за 2007-2008 в размере 53 233 рублей 40 копеек и доначисления налога на добавленную стоимость за 2006 в размере 36 653 рублей, за 2007 в размере 138 741 рублей, за 2008 в размере 175 577 рублей, всего в размере 350 971 рубль, начисления пени по НДС в размере 82 868 рублей.

Банк обжаловал решение суда первой инстанции в апелляционном порядке.

Согласно части 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Исследовав имеющиеся в деле доказательства, апелляционным судом установлено следующее.

В 2006, 2007, 2008 годах банк, в целях привлечения вкладчиков, через средства массовой информации осуществлял рекламные акции, в рамках которых сообщалось, что лица открывшие срочные вклады в головном банке в г.Нальчике и его филиалах на любой срок, в любой валюте и имеющие остатки по вкладам по состоянию на 1 декабря текущего года в размере 10 000 рублей и более примут участие в розыгрыше призов.

В 2006, 2007, 2008 годах банк произвел розыгрыши призов среди лиц, открывших вклады в банке, при этом по результатам розыгрыша выигравшим вкладчикам банк передавал подарки. В качестве призов передавалась бытовая техника, сотовые телефоны, компьютеры и легковые автомобили. Всего, таким образом, в декабре 2006 года было передано физическим лицам подарков на сумму 713 530 рублей, в том числе бытовая техника - 426 500 рублей, сотовые телефоны - 67 560 рублей, компьютеры - 55 470 рублей, автомобиль - 164 000 рублей; в декабре 2007 было передано подарков на сумму 907 752 рублей, в том числе бытовая техника - 738 752 рублей, автомобиль - 169 000 рублей, в 4 квартале 2008 года было передано подарков на сумму 1 151 010 рублей, в том числе бытовая техника - 231 210 рублей, автомобили - 919 800 рублей.

Банк при приобретении призов для проведения розыгрыша у поставщиков уплатил НДС, включенный в стоимость товара.

Налоговый орган, доначисляя банку к уплате налог на добавленную стоимость за 2006-2008 годы, исходил из того, что выдача заявителем подарков физическим лицам на безвозмездной основе является передачей права собственности на это имущество и в силу положений пункта 3 статьи 38, пункта 1 статьи 39, подпункта 1 пункта 1 статьи 146, Налогового Кодекса Российской Федерации признается реализацией товаров, то есть объектом налогообложения по НДС.

Суд первой инстанции посчитал указанные действия налоговой инспекции правомерными.

Апелляционный суд полагает, что выводы суда первой инстанции ошибочны и не соответствуют действующему налоговому законодательству.

Пунктом 1 статьи 39 Налогового Кодекса Российской Федерации установлено, что для целей налогообложения под реализацией понимается передача на возмездной основе права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в установленных случаях - передача права собственности на товары, результатов выполненных работ и оказание услуг на безвозмездной основе.

Пунктами 1 и 2 статьи 146 Налогового Кодекса Российской Федерации определены операции, признаваемые и не признаваемые объектом налогообложения.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 Налогового Кодекса Российской Федерации объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (работ, услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

В целях главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации передача права собственности на товары на безвозмездной основе признается реализацией товаров.

Поскольку в налоговом законодательстве не дано определение понятия "безвозмездная передача", то в силу статьи 11 Налогового Кодекса Российской Федерации следует учитывать положения иных отраслей законодательства.

В соответствии со статьей 423 Гражданского Кодекса Российской Федерации безвозмездным признается договор, по которому одна сторона обязуется предоставить что-либо другой стороне без получения от нее платы или иного встречного предоставления. При этом договор предполагается возмездным, если из закона, иных правовых актов, содержания или существа договора не вытекает иное.

Следовательно, безвозмездная передача вещи не предполагает никаких встречных действий со стороны получателя.

Согласно статье 572 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору дарения одна сторона (даритель) безвозмездно передает или обязуется передать другой стороне (одаряемому) вещь в собственность либо имущественное право (требование) к себе или к третьему лицу либо освобождает или обязуется освободить ее от имущественной обязанности перед собой или перед третьим лицом. При наличии встречной передачи вещи или права либо встречного обязательства договор не признается дарением.

Статьей 2 Федерального закона от 18.07.1995 N 108-ФЗ "О рекламе" установлено, что реклама - это распространяемая в любой форме, с помощью любых средств информация о физическом или юридическом лице, товарах, идеях и начинаниях (рекламная информация), которая предназначена для неопределенного круга лиц и призвана формировать или поддерживать интерес к этим физическому, юридическому лицу, товарам, идеям и начинаниям и способствовать реализации товаров, идей и начинаний.

Расходы на рекламу - это расходы организации по целенаправленному информационному воздействию на потребителя для продвижения продукции (работ, услуг) на рынках сбыта. К расходам на рекламу могут быть отнесены расходы на разработку, издание и распространение рекламных изделий; на приобретение, изготовление и распространение рекламных сувениров, образцов выпускаемой продукции; на приобретение (изготовление) и распространение призов, вручаемых победителям розыгрышей таких призов во время проведения массовых рекламных кампаний и т.д.

Налоговым органом не оспаривается, что действия банка по розыгрышу призов носили исключительно рекламный характер. Затраты налогоплательщика по приобретению призов на основании подпункта 28 пункта 1 статьи 264 Налогового Кодекса Российской Федерации включены им в состав расходов по налогу на прибыль как расходы по рекламе.

Таким образом, апелляционный суд считает, что розыгрыш и вручение призов во время проведения рекламных акций не может рассматриваться как безвозмездная передача товара применительно к пункту 1 статьи 146 Налогового Кодекса Российской Федерации Согласно подпункту 2 пункта 1 статьи 146 Налогового Кодекса Российской Федерации объектом налогообложения признаются операции по передаче товаров (выполнение работ, оказание услуг) для собственных нужд, расходы на которые не принимаются к вычету (в том числе, через амортизационные отчисления) при исчислении налога на прибыль организаций.

Следовательно, если операции по передаче товаров осуществляются в рамках технологического, торгового или иного производственного процесса, осуществляемого организацией, то они признаются операциями по передаче товаров для собственных нужд (подпадают под действие подпункта 2 пункта 1 статьи 146 Налогового Кодекса Российской Федерации), и затраты на данные операции включаются в состав расходов по налогу на прибыль (в стоимость производимой продукции (работ, услуг). В силу указанных обстоятельств данные операции включаются в налоговую базу при конечной реализации продукции (товаров, работ, услуг) и, соответственно, не образуют объекта обложения НДС в момент самой передачи в силу прямого указания закона.

Апелляционная инстанция считает, что проведение в данном случае банком рекламной кампании было направлено на стимулирование интереса к банковскому продукту "срочные вклады", а целью рекламной акции являлось увеличение количества и сумм вкладов. Проведение рекламной акции необходимо самому банку и потребляется им, и, соответственно, производится банком для собственных нужд, а не для нужд потенциальных клиентов банка (вкладчиков), следовательно, подобные операции являются передачей товаров для собственных нужд, которая в соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 146 Налогового Кодекса Российской Федерации не признается объектом налогообложения НДС, если соответствующие затраты включаются в расходы для целей налогообложения налогом на прибыль организаций. Расходы банка, связанные с приобретением призов отражены на счете 70606_26406 "Расходы по рекламе в пределах норм" и включены в расходы по рекламе, уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль, то есть являются расходами, связанными с оказанием банковских услуг, а не убытками от безвозмездной передачи имущества. Следовательно, передача призов в ходе рекламных акций для собственных нужд банка в рассматриваемой ситуации не образует объект НДС.

Поскольку данная деятельность банка не является объектом обложения НДС в силу подпункта 2 пункта 1 статьи 146 Налогового Кодекса Российской Федерации, то ссылка налогового органа и суда на положения подпункта 25 пункта 3 статьи 149 Налогового Кодекса Российской Федерации также является необоснованной.

При отсутствии объекта налогообложения у налогового органа отсутствовали законные основания для исчисления налога на добавленную стоимость, пеней и штрафа (данная позиция отраженна в Определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.03.2011 N ВАС-212/11).

Кроме того, суд первой инстанции пришел к выводу, что акции банка нельзя считать рекламными, поскольку розыгрыши призов проведены среди ограниченного круга участников.

Апелляционный суд считает данный вывод суда первой инстанции не соответствующим обстоятельствам дела.

В соответствии со статьей 3 Федерального закона "О рекламе" под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В данной норме под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования.

Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о неком лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.

Из материалов дела следует, что рекламные акции проводились банком в средствах массовой информации. В рекламных роликах указывалось, что физические лица, открывшие срочные вклады в головном банке в г.Нальчике и его филиалах на любой срок, в любой валюте и имеющие остатки по вкладам по состоянию на 1 декабря текущего года в размере 10 000 рублей и более (по вкладам в иностранной валюте в рублевом эквиваленте) примут участие в розыгрыше призов.

Таким образом, на момент распространение рекламы круг лиц - получателей рекламы заранее не определен, круг лиц, который будет участвовать в розыгрыше призов, не известен.

Отказывая в удовлетворении требования банка, суд указал, что переданные банком призы не являются сувенирной продукцией, обладают потребительской ценностью для получателя, имеют рыночную стоимость, то есть являются товаром в понимании, изложенном в Налоговом кодексе Российской Федерации.

Однако судом не учтено, что Федеральный закон "О рекламе" не ограничивает распространителей рекламы в выборе призов (от их стоимости и свойств), вручаемых победителям розыгрышей таких призов во время проведения массовых рекламных кампаний.

При таких обстоятельствах, оспариваемый судебный акт подлежит отмене в порядке пункта 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а требования заявителя - удовлетворению.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 16 информационного письма от 13.03.2007 N 117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации" разъяснил, что если в заявлении, поданном в арбитражный суд, объединены несколько взаимосвязанных требований неимущественного характера, то по смыслу подпункта 1 пункта 1 статьи 333.22 Налогового кодекса Российской Федерации оплате государственной пошлиной подлежит каждое самостоятельное требование.

В связи с тем, что общество обратилось с заявлением о признании недействительными решения налоговой инспекции и решения управления, то есть заявило два самостоятельных требования, каждое из которых подлежит оплате государственной пошлиной, составляющей в соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации 2 000 рублей за каждое. То есть при подаче заявления в суд первой инстанции общество должно было уплатить госпошлину в сумме 4 000 рублей. Фактически обществом уплачена государственная пошлина в сумме 2 000 рублей.

При обращении в суд с апелляционной жалобой обществом уплачена государственная пошлина в размере 2 000 рублей.

Таким образом, в связи с удовлетворением апелляционной жалобы с управления и инспекции в счет возмещения расходов по уплате государственной пошлины в пользу общества следует взыскать по 2 000 рублей.

Руководствуясь статьями 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 04.02.2011 по делу N А20-2704/2010 отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Принять новый судебный акт, требование Коммерческого банка "Бум-Банк" (общество с ограниченной ответственностью) удовлетворить, признать решение Управления Федеральной налоговой службы России по Кабардино - Балкарской Республике от 26.07.2010 N 65-АП и решение Инспекции Федеральной налоговой службы России N 1 по г. Нальчику от 18.06.2010 N 10/16 в части привлечении общества к налоговой ответственности в виде штрафа за неполную уплату НДС за 2007-2008 годы в размере 53 233 рублей 40 копеек и доначисления налога на добавленную стоимость за 2006 год в размере 36 653 рублей, за 2007 год в размере 138 741 рублей, за 2008 год в размере 175 577 рублей (всего в размере 350 971 рубля) начисления пени по НДС в размере 82 868 рублей, недействительными как не соответствующими Налоговому Кодексу Российской Федерации.

В счет возмещения понесенных расходов по уплате государственной пошлины взыскать с Управления Федеральной налоговой службы по Кабардино-Балкарской Республике (Кабардино-Балкарская Республика, г. Нальчик, проспект Ленина, дом 31) в пользу Коммерческого банка "Бум-Банк" (общество с ограниченной ответственностью) (ИНН 0711007268/ОГРН 1020700000254, Кабардино-Балкарская Республика, г. Нальчик, ул. Ногмова, дом 62) 2 000 рублей.

В счет возмещения понесенных расходов по уплате государственной пошлины взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы России N 1 по г. Нальчику (Кабардино - Балкарская Республика, г. Нальчик, ул. Чайковского, 26) в пользу Коммерческого банка "Бум-Банк" (общество с ограниченной ответственностью) (ИНН 0711007268/ОГРН 1020700000254, Кабардино-Балкарская Республика, г. Нальчик, ул. Ногмова, дом 62) 2 000 рублей.

Постановление апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок со дня принятия, через Арбитражный суд Кабардино-Балкарской Республики.

Председательствующий

И.М. Мельников

Судьи

Л.В. Афанасьева М.У. Семенов