Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 26 сентября 2013 г. N 08АП-7040/13

город Омск

26 сентября 2013 г.

Дело N А75-6763/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 19 сентября 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 сентября 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Золотовой Л.А.

судей Сидоренко О.А., Шиндлер Н.А.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Зайцевой И.Ю.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-7040/2013) Общества с ограниченной ответственностью "ТехноСтройПроект"

на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 07.06.2013 по делу N А75-6763/2012 (судья Дроздов А.Н.),

принятое по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "ТехноСтройПроект" (ОГРН 1087232030291, ИНН 7202188319)

к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Сургуту

о признании незаконным решения инспекции N 036/12 от 12.05.2012 г. (в редакции решения Управления N 07/253 от 27.06.2012 г)

при участии в деле третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, - Управления Федеральной налоговой службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре,

при участии в судебном заседании представителей:

от Общества с ограниченной ответственностью "ТехноСтройПроект" - Гончарова Татьяна Сергеевна (паспорт, по доверенности б/н от 01.07.2013 сроком действия на один год);

от Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Сургуту - Кузнецова Наталья Станиславовна (удостоверение, по доверенности N 05-11/05455 от 19.03.2013 сроком действия на один год);

от Управления Федеральной налоговой службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре - Бусел Наталья Викторовна (паспорт, по доверенности б/н от 13.05.2013 сроком действия на один год); после перерыва - Кузнецова Наталья Станиславовна (удостоверение, по доверенности б/н от 03.06.2013 сроком действия на один год);

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "ТехноСтройПроект" (далее - заявитель, Общество, ООО "ТехноСтройПроект") обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с заявлением к инспекции Федеральной налоговой службы по г. Сургуту (далее - заинтересованное лицо, налоговый орган, Инспекция) об оспаривании решения от 12.05.2012 N 036/12 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части: доначисления налога на прибыль организаций в сумме 8 915 171 рубля и налога на добавленную стоимость (далее - НДС) в размере 8 023 654 рублей, начисления пени по налогу на прибыль и НДС на общую сумму 3 437 618 рублей 54 копейки, привлечения к ответственности в размере 3 397 664 рублей.

Решением от 07.06.2013 по делу N А75-6763/2012 в удовлетворении требований заявителя было отказано со ссылкой на отсутствие в материалах рассматриваемого спора надлежащих доказательств, подтверждающих реальность хозяйственных операций, осуществленных налогоплательщиком с ООО "КБ-Автотранс". Судом также отклонены доводы заявителя о наличии оснований для снижения санкций, примененных налоговым органом в оспариваемом решении, мотивированные наличием смягчающих обстоятельств.

ООО "ТехноСтройПроект" с решением суда первой инстанции не согласилось и обжаловало его в порядке апелляционного производства в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

В апелляционной жалобе ООО "ТехноСтройПроект" просит решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении требований о признании незаконным ненормативного правового акта инспекции в спорной части.

По мнению подателя жалобы, налоговым органом не доказано, что сделки общества с контрагентом носили фиктивный характер, а бухгалтерские документы, предоставленные в качестве доказательств реальности сделок, содержат неполные, недостаточные или противоречивые сведения.

ООО "Техностройпроект" считает выводы о непричастности ООО "КБ-Автотранс" к выполнению субподрядных работ, а также не проявлении должной осмотрительности при вступлении во взаимоотношения с этим контрагентом, не соответствующим фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам. Кроме того, по мнению заявителя, судом допущено нарушение норм материального права (статьей 247, 252 Налогового кодекса), так как при наличии в деле доказательств фактического выполнения работ и доказательств невозможности их выполнения собственными силами Общества, суд пришел к выводу о правомерности исключения спорных затрат из состава расходов по налогу на прибыль.

До начала судебного заседания от инспекции Федеральной налоговой службы по г. Сургуту, Управления Федеральной налоговой службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре поступили письменные отзывы на апелляционную жалобу, письменные пояснения инспекции Федеральной налоговой службы по г. Сургуту, с доказательствами направления указанных отзывов и пояснений лицам, участвующим в деле.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, установил следующие обстоятельства.

На основании решения заместителя начальника Инспекции от 12.09.2011 N 83 в отношении общества проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) по всем налогам и сборам, страховым взносам на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2008 по 31.12.2010. В период с 13.10.2011 по 07.12.2011 проведение проверки было приостановлено (т.6 л.д.4-6). По результатам проверки налоговым органом 13.02.2012 составлен акт N 036/12, в котором отражены выявленные нарушения (т.1 л.д.72-138, т.5 л.д.65-129).

Решением от 16.03.2012 N 036/12 назначено проведение дополнительных мероприятий налогового контроля (т.6 л.д.124-146).

Обществом поданы возражения на акт проверки (т.1 л.д.139-146), по результатам рассмотрения которых вынесено оспариваемое решение о привлечении Общества к ответственности за совершение налогового правонарушения N 036/12 от 12.05.2012 (т.2 л.д.1-63, т.5 л.д.1-64).

Обществом подана апелляционная жалоба (т.2 л.д.64-76), рассмотрев которую Управление ФНС 27.06.2012 вынесло решение N 07/253 об изменении решения путем отмены подпункта 7 пункта 5.1 оспариваемого решения. В остальной части решение оставлено без изменений (т.2 л.д.77-84).

Не согласившись с доводами налогового органа, считая решение инспекции незаконным в части, касающейся выводов о взаимоотношениях с ООО "КБ-Автотранс", общество обратилось в арбитражный суд с вышеназванным заявлением.

Решением от 07.06.2013 по делу N А75-6763/2012 в удовлетворении требований заявителя было отказано.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, считает его подлежащим частичной отмене, исходя из следующего.

Как следует из материалов рассматриваемого спора, налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки было выявлено заключение Обществом в проверяемом периоде 3х договоров на осуществление подрядных работ с контрагентом ООО "КБ- Авторанс" :

-Договор N 4/02 от 02.02.2009 г. по условиям которого ООО "КБ-Автотранс" принимает на себя обязательства по выполнению работ собственными или привлеченными силами в установленные договором сроки и в пределах договорной цены на объекты : "Капитальный ремонт магистрального газопровода, I II нитки км 731-км 876, Южно-Балыкское ЛПУ МГ", а заявитель обязуется принять работы и оплатить их стоимость Подрядчику. Стоимость работ ориентировочно составляет 41 022 878 руб., в том числе НДС 6.257 727 руб.

-Договор N 2/09 от 01.09.2009 по условиям которого ООО "КБ-Автотранс" принимает на себя обязательства по выполнению работ в пределах договорной цены в установленные договором сроки по объекту ""Капитальный ремонт магистрального газопровода, I II нитки, км 731- км 876 Южно-Балыкское ЛПУ МГ", а заявитель обязуется принять работы и оплатить их стоимость Подрядчику. Стоимость работ ориентировочно составляет 11 273 600., в том числе НДС 1 719 701 руб.

- Договор от 15.01.2010 г. N 12/10 согласно условиям которого ООО "КБ-Автотранс" принимает на себя обязательства по выполнению работ собственными или привлеченными силами в установленные договором сроки и в пределах договорной цены на объекты : "Капитальный ремонт магистрального газопровода "Комсомольское Сургут-Челябинск", I нитка, замена негерметичных кранов. Южно-Балыкское ЛПУ МГ", а заявитель обязуется принять работы и оплатить их стоимость Подрядчику. Стоимость работ ориентировочно составляет 9 091 890 руб., в том числе НДС 1 386 698 руб.

В обоснование факта реального выполнения работ по указанным договорам и подтверждения обоснованности произведенных расходов и правомерного предъявления к вычету сумм налоговых вычетом по выполненным работам налогоплательщиком были представлены : счета-фактуры, акты выполненных работ, в которых поименованы конкретные этапы и наименование выполненных работ. Указанные работы приняты к учету заявителем и отражены в регистрах бухгалтерского учета. Оплата выполненных работ произведена заявителем путем перечисления соответствующих сумм на расчетный счет контрагента.

Проанализировав содержание указанных документов, налоговый орган пришел к выводу о невозможности исполнения указанных работ ООО "КБ-Автотранс", ввиду отсутствия у указанного контрагента собственных транспортных средств, наличия квалифицированного персонала, отсутствия соответствующей лицензии на право осуществления работ, которые по утверждению налогового органа, следует отнести к опасным. В основу вывода о невозможности выполнения работ, поименованных в вышеназванных договорах, указанным контрагентом налоговым органом также приведены следующие обстоятельства, установленные в ходе проведенной налоговым органом проверки.

Заявление о государственной регистрации юридического лица - ООО "КБ-Автотранс" - при его создании подписано от имени Золотых Станислава Юрьевича, указан паспорт серии 6505 N 240126, выдан 07.09.2004 Верх-Исетским РУВД г. Екатеринбурга. На заявлении имеется оттиск штампа и печати о засвидетельствовании подлинности подписи Золотых С.Ю. нотариусом Нестеровой И.В. 18.10.2006 (т.9 д.д.21-23).

Согласно ответу нотариуса Нестеровой И.В. нотариальные действия 18.10.2006, в том числе от имени Золотых Станислава Юрьевича, в отношении ООО "КБ-Автотранс" ИНН 8602021281 не совершались (т.7 л.д.11-112).

По сведениям, полученным от отдела адресно-справочной работы Управления Федеральной миграционной службы по Свердловской области паспорт серии 6505 N 240126 выдан 07.09.2004 Верх-Исетским РУВД г. Екатеринбурга на имя Золотых Станислава Юрьевича. Паспорт недействителен с 08.09.2010 в связи с утратой (т.9 л.д. 15).

ООО "КБ-Автотранс" числится зарегистрированным и находящимся по адресу г. Сургут, ул. Аэрофлотская, 5, однако данные сведения опровергаются полученными налоговым органом доказательствами.

Собственники нежилых помещений в здании по адресу г. Сургут, ул. Аэрофлотская, 5 (ЗАО "Субос", ООО "Полома", ООО "Промсиб", ООО "Нортлэнд", ООО "Вознесение", ООО "Медвежий угол", ООО "Грандстрой") представили пояснения о том, что помещения в аренду ООО "КБ-Автотранс" не сдавались (т.8 л.д.47-53, 55).

По сведениям, полученным от ГИБДД Управления МВД России по г. Сургуту в период с 01.01.2008 по 31.12.2010 автотранспортные средства за ООО "КБ-Автотранс" не значились (т.7 л.д.145).

ООО "КБ-Автотранс" зарегистрировано в качестве страхователя в ГУ - Управление Пенсионного фонда РФ в г. Сургуте с 10.11.2006, однако сведения о застрахованных лицах ни разу не предоставлялись (т.9 л.д.1-2).

Налоговым органом в ходе проведения проверки получена выписка из ОАО "Сиббизнесбанк" по расчетному счету ООО "КБ-Автотранс" за период 2009-2010 гг. при анализе которой усматривается отсутствие расходных операций, свойственных организациям при обычном ведении деятельности (выдача заработной платы, коммунальные, арендные платежи, канцелярские и иные офисные расходы и прочие расходы), при этом поступавшие денежные средства полностью перечислялись иным организациям.

В связи с допущенными нарушениями при создании юридического лица регистрация ООО "КБ-Автотранс" признана недействительной с момента создания.

Отсутствие реальности хозяйственных отношений между заявителем и ООО "КБ-Автотранс", по мнению суда первой инстанции, подтверждается и иными доказательствами.

Заявителем в качестве подтверждения реальности взаимоотношений с ООО "КБ-Автотранс" представлены договоры на выполнение подрядных работ от 02.02.2009 N 4/02, 01.09.2009 N 2/09, предметом которых являлся капитальный ремонт магистрального газопровода I, II нитки, км731 - км876. Южно-Балыкское ЛПУ МГ) (т.2 л.д.86-94).

Разделами 1 договоров определен вышеуказанный предмет договора, указано, что выполнение будет осуществляться на условиях, установленных в договоре. В разделе 4, предусматривающем обязанности подрядчика также не оговорены условия и объем выполняемых работ, которые не определены и в разделе 6, обозначенном как "Условия и сроки выполнения работ". Договоры не содержат сведения о сроках и объемах работ, условия и порядок их выполнения, график выполнения работ не представлен.

В обжалуемом решении суд первой инстанции указал, что положения договоров носят общий, декларативный характер, не содержат конкретных условий их выполнения, что в совокупности с иными обстоятельствами, установленными по делу, подтверждает вывод налогового органа об отсутствии реальности хозяйственных взаимоотношений между заявителем и ООО "КБ-Автотранс".

Также суд первой инстанции указал на невозможность исполнения договоров ООО "КБ-Автотранс", поскольку в актах выполненных работ от 30.06.2009 N 1 и от 30.09.2009 N 1 песок (9990,5 и 16342,4 куб.м. соответственно) и включенный в стоимость работ, должен был либо быть самостоятельно добытым ООО "КБ-Автотранс", либо приобретенным. Вместе с тем, как установлено налоговым органом в ходе проверки, лицензии на добычу общераспространенных полезных ископаемых ООО "КБ-Автотранс" не имело, сведений о приобретении песка выписка по расчетному счету данной организации за период, относящийся к выполнению работ, не содержит.

Согласно сведениям, предоставленным Департаментом по недропользованию Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре лицензии для целей разработки месторождений общераспространенных полезных ископаемых ООО "КБ-Автотранс" не выдавались (т.8 л.д.1).

В дополнительных пояснениях, представленных налоговым органом, указано, что представленная налогоплательщиком копия лицензии на строительство зданий и сооружений I и II уровней ответственности, якобы выданная ООО "КБ-Автотранс", по указанным в ней реквизитам: дата выдачи 17.01.2007 и номер Д 662731, соответствует лицензии, выданной иному юридическому лицу - ООО "Внедрение-Строй" (ИНН 7203161101) (т.10 л.д.77-78).

Кроме того, в соответствии с договором субподряда, заключенным заявителем с ООО "Стройгазконсалтинг" привлекаемые организации и работники должны иметь необходимые разрешения, лицензии и допуски для выполнения работ, однако наличие подобных документов ООО "КБ-Автотранс" суду не представлено.

Показания свидетелей - руководителя и работников ООО "ТехноСтройПроект", которые подтверждают привлечение к выполнению работ ООО "КБ-Автотранс", суд первой инстанции оценил критически, так как и руководитель, и работники общества являются лицами, заинтересованными в исходе дела, при этом показания о фактических обстоятельствах заключения и исполнения договора не конкретны, не содержат каких-либо точных сведений.

Напротив, показания свидетеля Арсланова Х.А., работавшего в период 2008-2010 гг. в ООО "ТехноСтройПроект" в должности дизель-моториста на изоляровочной машине, судом расценены в качестве надлежащих доказательств, подтверждающих факт нереальности хозяйственных операций, совершенных налогоплательщиком с ООО "КБ-Автотранс". Согласно данным им показаниям, в период 2009-2010 гг. ООО "ТехноСтройПроект" выполняло работы по обвалованию изоляционных труб на Южно-Балыкском месторождении по капитальному ремонту I, II нитки. Работы выполнялись собственными силами общества: использовались два экскаватора, вахтовый автобус, около 15 работников общества, а также арендовались два автомобиля "Татра". Какие-либо привлеченные лица в указанных им работах участия не принимали (т.8 л.д.39-42).

Оценив повторно в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ представленные в обоснование изложенных в апелляционной жалобе и отзыве на нее позиций документы рассматриваемого спора суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводом налогового органа об их достаточности в целях признания доказанными выводов обжалуемого решения о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды при исчислении налога на прибыль, исходя из следующего.

Апелляционная коллегия находит означенный вывод суда первой инстанции ошибочным, поскольку вышеназванные обстоятельства однозначно не позволяют заключить названный вывод.

Согласно статье 246 Налогового кодекса Российской Федерации заявитель является плательщиком налога на прибыль организаций.

В силу статьи 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом обложения налогом на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью в целях главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации для российских организаций признается полученный доход, уменьшенный на величину произведенных расходов, определяемых в соответствии с этой главой.

Согласно пункту 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации в целях главы 25 указанного кодекса налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статьи 270 Налогового кодекса Российской Федерации).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации (статья 252 Налогового кодекса Российской Федерации).

Из буквального толкования положений пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что обязанность по доказыванию экономической обоснованности произведенных расходов и их взаимосвязь с деятельностью, направленной на получение дохода, законодателем возложена на налогоплательщика.

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с пунктом 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Согласно пункту 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" установление судом наличия экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 16.10.2003 N 329-О разъяснил, что в сфере налоговых правоотношений действует презумпция добросовестности. Однако правоприменительные органы не вправе истолковывать понятие "добросовестные налогоплательщики" как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством.

Обязанность доказывания обстоятельств, порождающих сомнения в добросовестности налогоплательщика, лежит на налоговом органе, а налогоплательщик, в свою очередь, обязан доказать, что указанные обстоятельства экономически оправданы, либо представить суду доказательства отсутствия данных обстоятельств.

По мнению суда апелляционной инстанции, представленные налоговым органом доказательства не могут однозначно свидетельствовать о направленности действий заявителя на получение необоснованной налоговой выгоды, а также не проявлении им должной осмотрительности при вступлении в договорные отношения с ООО "КБ-Автотранс".

Так, факт признания регистрации контрагента Общества недействительной не может свидетельствовать о нереальности сделок, осуществленных с названным лицом, до момента исключения из ЕГРЮЛ сведений о контрагенте Общества.

Согласно разъяснениям Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации признание судом недействительной регистрации юридического лица само по себе не является основанием для того, чтобы считать ничтожными сделки этого юридического лица, совершенные до признания его регистрации недействительной (информационное письмо от 09.06.2000 N 54 "О сделках юридического лица, регистрация которого признана недействительной").

Действующее законодательство не наделяет регистрирующий орган полномочиями по проверке достоверности сведений, указанных в представленных на государственную регистрацию документах, тем более, такие полномочия отсутствуют у контрагентов в отношении друг друга.

Правоспособность юридического лица возникает в момент его создания и прекращается в момент внесения записи о его исключении из единого государственного реестра юридических лиц (п. 3 ст. 49 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Следовательно, наличие в Едином государственном реестре юридических лиц сведений о юридическом лице, в отсутствие записи об его исключении, в полной мере подтверждает правоспособность этого лица.

То обстоятельство, что в период с 01.01.2008 по 31.12.2010 автотранспортные средства за ООО "КБ-Автотранс" не были зарегистрированы, по убеждению апелляционного суда, также однозначно не свидетельствует о невозможности исполнения спорным контрагентом подрядных работ. Законодательство Российской Федерации не содержит требований об осуществлении предпринимательской деятельности исключительно с использованием собственных основных средств, оборотных активов, производственных помещений, транспорта и персонала. Очевидно, что осуществление предпринимательской деятельности с использованием арендованных зданий (сооружений), транспортных средств, оборудования и найма рабочей силы (посредническая деятельность) в полной мере соответствует принципам гражданского законодательства, по сути, является формой их реализации, и потому не может противоречить интересам общества и государства.

Инспекцией не представлено в материалы дела доказательств того, что ООО "КБ-Автотранс" при осуществлении своей хозяйственной деятельности не использовало привлеченные транспортные средства, персонал и не могло этого сделать.

Напротив, банковская выписка контрагента содержит информацию о перечислении им денежных средств за автоуслуги, транспортные услуги, перевозку грузов, за выполнение работ (т.4 л.д. 115, 120, 128, 134, т.8 л.д. 96, 102, 111, 125 и т.д.).

Таким образом, само по себе осуществление предпринимательской деятельности с использованием минимального количества работников в штате, при незначительном исчислении сумм налогов и иных обязательных платежей к уплате, при отсутствии собственного недвижимого имущества и транспортных средств не противоречит требованиям российского законодательства и не является доказательством недобросовестности хозяйствующего субъекта.

Апелляционная коллегия находит не соответствующим содержанию исследованного документа вывод суда первой инстанции о том, что анализ банковской выписки ООО "КБ-Автотранс" свидетельствует об отсутствии расходных операций, свойственных организациям при обычном ведении деятельности (выдача заработной платы, коммунальные, арендные платежи, канцелярские и иные офисные расходы и прочие расходы), поскольку из банковской выписки контрагента напротив усматривается систематическое перечисление денежных средств: за аренду помещения, за заправку картриджа, за воду, за информационные услуги, за подсветку, за жалюзи, за консультационные услуги, за электроэнергию, за бухгалтерское обслуживание, за рекламную продукцию, за хозяйственные товары (т.4 л.д. 113, 114, 123,126, т.8 л.д. 84, 87, 90, 92, 96, 102, 107,110, 115, 122, 124, 125, 127, 128, 130 и т.д.).

Таким образом, вывод суда о неосуществлении ООО "КБ-Автотранс" платежей, характерных для лиц, занимающихся хозяйственной деятельностью, не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Не может согласиться апелляционная коллегия и с выводом о том, что банковская выписка ООО "КБ-Автотранс" не содержит сведений о приобретении данной организацией песка, стоимость которого, согласно актам о приемке выполненных работ, включена в общую стоимость работ.

Действительно, операций по перечислению денежных средств с назначением платежа "за песок" в банковской выписке субподрядчика не значится.

Вместе с тем, организацией регулярно производились платежи "за материалы", "за строительные материалы". Так, по подсчетам налогового органа общая сумма перечислений ООО "КБ-Автотранс" за материалы в 2009 - 2010 гг. составила 88 726 836 руб. (с. 29 решения инспекции - т. 2 л. д. 29).

С учетом этого, оснований утверждать о том, что контрагентом песок не приобретался, не имеется.

Не может служить безусловным доказательством отсутствия реальных хозяйственных операций заключенных Обществом с ООО "КБ-Автотранс" ссылка налогового органа, поддержанная судом первой инстанции, о неконкретности условий заключенных договоров, их общий декларативный характер.

Как обоснованно указано подателем апелляционной жалобы, при решении вопроса об обоснованности налоговой выгоды во внимание должно приниматься не только содержание заключенных договоров, в которых как это следует из их содержания определены : характер осуществляемых работ, период их осуществления, а также стоимость работ, но и фактическое исполнение работ заказчиком, факт принятия работ к учету налогоплательщиком. По убеждению суда апелляционной инстанции, указанный недостаток заключенных договоров в полной мере восполнен представленными в обоснование произведенных затрат счетами-фактурами, актами выполненных работ, иными первичными документами, где произведенные работы конкретизированы. Расхождений между содержанием указанных договоров и первичными документами, представленными в обоснование их проведения налоговым органом не выявлено.

Также апелляционная коллегия не может согласиться с выводом суда первой инстанции о том, что об отсутствии спорных операций свидетельствуют показания бывшего работника ООО "ТСП" Арсланова Х.А., поскольку в силу занимаемой должности Арсланов Х.А. не мог располагать полной и достоверной информацией о финансово-хозяйственной деятельности общества, тем более, что объем, который был сдан ООО "ТСП" заказчикам не мог быть выполнен 15 работниками, в распоряжении которых имелись два экскаватора, два автомобиля "Татра" и вахтовый автобус.

При наличии в материалах дела показаний свидетелей - должностных лиц организации налогоплательщика (директора Тульева Н.И., начальника ТПО Бейсенбаева Н.А., главного инженера Сарафиноса А.А., начальника участка Хашкина М.В.), полномочия которых непосредственно связаны с оформлением документов, представленных в обоснование произведенных расходов, и подтвердивших факт выполнения спорных работ именно с привлечением ООО "КБ-Автотранс", показания Арсланова Х.А. не могут иметь приоритетного значения, и не могут быть положены в основу вывода, сформулированного судом первой инстанции.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции соглашается с доводами апелляционной жалобы о том, что приведенные налоговым органом в обоснование изложенной позиции доказательства, связанные с не нахождением контрагента по адресу регистрации, неуплата страховых взносов в Пенсионный фонд РФ, отсутствие у исполнителя ресурсов и квалифицированного персонала, необходимых для выполнения работ, предусмотренных договорами, отсутствие соответствующих лицензий, не могут служить объективными признаками недобросовестности налогоплательщика и подтверждать получение им необоснованной налоговой выгоды.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении N 329-О от 16.10.2003, налогоплательщик не несет ответственность за действия (бездействие) третьих лиц по выполнению возложенных на них обязанностей.

В рассматриваемом споре налоговый орган не представил безусловных и достоверных доказательств того, что Обществу было известно или должно было быть известно, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности, о налоговых нарушениях, допущенных его контрагентом, и что в связи с этим им не проявлено должной осмотрительности в выборе контрагента.

Налогоплательщиком при заключении договоров с рассматриваемыми Обществами была проявлена разумная осмотрительность, выразившаяся в проверке правоспособности указанной организации на основании сведений полученных на официальном сайте ФНС РФ. Помимо этого от контрагента были получены копии учредительных и регистрационных документов (Устав, свидетельство о государственной регистрации юридического лица, свидетельство о постановке на учет в налоговом органе, решение о создании юридического лица.

Таким образом, Инспекция, в нарушение требований п. 1 ст. 65, ст. 200 АПК РФ, не представила суду достоверных доказательств недобросовестности Общества при реализации им права на использование налоговой выгоды при исчислении налога на прибыль организаций, в том числе доказательств отсутствия реальной экономической цели, совершения налогоплательщиком и его контрагентами согласованных действий, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды, а также того, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности.

Апелляционная коллегия не принимает во внимание доводы заявителя, о невозможности исполнения спорных работ своими силами либо иными субподрядчиками, основанные на аналитических расчетах, поскольку налоговый орган доначислил спорные суммы налога по иным основаниям, в оспариваемом решении налогового органа отсутствует утверждение о производстве спорных работ налогоплательщиком самостоятельно с соответствующими расчетами объемов работ. Таким образом названный довод заявителя не может повлиять на выводы суда о законности, либо незаконности решения налогового органа.

Поскольку в настоящем деле инспекцией не доказано, что ООО "КБ-Автотранс" не выполняло подрядные работы, постольку, следует признать несостоятельным утверждение налогового органа и суда первой инстанции о доказанности материалами дела факта нереальности взаимоотношений налогоплательщика с этим контрагентом. Привлечение налогоплательщика к налоговой ответственности за неуплату налога в связи с включением в состав расходов по налогу на прибыль спорных затрат, равно как начисление пеней с названной суммы налога апелляционный суд находит незаконным, в связи с чем решение налогового органа в названной части подлежит отмене.

Указанное обстоятельство в силу положений статьи 270 АПК РФ является основанием отмены решения суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований заявителя о признании незаконным решения налогового органа о доначисления налога на прибыль в размере 8 915 171 руб. 00 коп., пени за несвоевременную уплату указанной суммы налога, привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной ст. 122 Налогового кодекса РФ, в виде штрафа в размере 20% от указанной суммы.

Вместе с тем выводы вынесенного судебного акта об отсутствии правовых оснований для удовлетворения заявленных Обществом требований в части признания недействительным решения налогового органа о доначислении налога на добавленную стоимость в связи с неправомерным предъявлением к налоговому вычету сумм НДС по сделкам с ООО "КБ-Автотранс" суд апелляционной инстанции считает обоснованными.

В соответствии со ст. 171 Налогового кодекса Российской Федерации (в ред. Федерального закона от 22.07.2005 N 119-ФЗ) налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные данной статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ, товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Согласно ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 НК РФ.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии со ст. 169 НК РФ документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 НК РФ, является счет-фактура.

Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 статьи 169 НК РФ, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Как следует из материалов рассматриваемого спора, инспекцией в целях подтверждения довода о несоответствии представленных в обоснование налогового вычета налогоплательщика счетов-фактур установленным требованиям представлено заявление о фальсификации доказательств - первичной бухгалтерской документации по сделкам с ООО "КБ-Автотранс". В связи с отказом заявителя от исключения оспариваемых документов из числа доказательств по делу судом назначена почерковедческая экспертиза.

Согласно заключению эксперта от 15.03.2013 N С574/2013 подписи от имени Золотых С.Ю., содержащиеся в:

- договоре N 4/02 на подрядные работы от 02.02.2009, счете-фактуре N 000000117 от 30.06.2009, актах о приемке выполненных работ за июнь от 30.06.2009 NN 1, 2, 3, объединенные в группу N 1 - выполнены одним лицом,

- справке о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 30.06.2009, акте о приемке выполненных работ за сентябрь N1 от 30.09.20109, справке о стоимости выполненных работ N 1 от 30.09.2009, договоре N 12/10 на подрядные работы от 15.01.2010, счет-фактура N 00000034 от 30.04.2010, объединенные в группу N 2 - выполнены одним лицом,

- договоре N 2/09 на подрядные работы от 01.09.2009, счете-фактуре N 000000173 от 30.09.2009, объединенные в группу N 3 - выполнены одним лицом,

- акте о приемке выполненных работ за апрель от 30.04.2010 N N 1, 2, справке о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 30.04.2010, акте переработки материалов заказчика при выполнении подрядных работ от 30.04.2010, объединенные в группу N 4 - выполнены одним лицом.

Подписи от имени Золотых С.Ю., объединенные по группам N N 1- 4, выполнены, вероятно, четырьмя разными лицами, однако не Золотых С.Ю., а другими лицами (лицом) (т. 25 л.д.105-124).

Доводы заявителя о том, что названное заключение эксперта недостоверно, с указанием на недостаточность образцов, представленных на экспертизу, апелляционная коллегия находит несостоятельными, поскольку в случае невозможности проведения экспертизы по представленным эксперту материалам, последний бы указал на такую невозможность в своем заключении. Заявитель же, не согласившись с результатами почерковедческого исследования, имел возможность ходатайствовать о повторной либо комиссионной экспертизе. Между тем, податель жалобы ограничился лишь своими умозаключениями о недостоверности экспертного заключения, основывая свои доводы на собственном видение ситуации, не имея при этом специальных познаний в области почерковедческого исследования.

Поскольку основанием для принятия сумм НДС к вычету является соответствующий счет-фактура, содержащий подписи правомочного лица, а представленные налогоплательщиком документы не отвечают критерию достоверности, постольку данные суммы правомерно не приняты налоговым органом для целей исчисления налога на добавленную стоимость.

Кроме того, из положений главы 21 НК РФ следует, что налог на добавленную стоимость представляет собой изъятие в бюджет части добавленной стоимости, создаваемой на всех стадиях производства, и определяется как разница между суммами налога со стоимости реализованных услуг и суммами налога, уплаченного поставщику за данные услуги.

Исходя из изложенного, следует поддержать вывод суда первой инстанции о том, что в отсутствие достоверных документов, подтверждающих право на вычет сумм НДС соответствующие суммы НДС не могут быть предоставлены заявителю в качестве вычета.

Подводя итог, суд апелляционной инстанции считает, что по операциям осуществленным со спорным контрагентом у заявителя не имеется права на получение вычета по НДС, в связи с чем решение налогового органа в исследованной части является законным. Таким образом, решение суда в названной части не подлежит изменению.

Также суд первой инстанции правомерно отклонил довод заявителя о неприменении налоговым органом смягчающих обстоятельств при вынесении решения о привлечении к ответственности, поскольку, как следует непосредственно из текста оспариваемого решения, налоговым органом не усмотрено таковых (стр. 52 решения).

В соответствии с пунктом 1 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации обстоятельствами, смягчающими ответственность за совершение налогового правонарушения, признаются:

1) совершение правонарушения вследствие стечения тяжелых личных или семейных обстоятельств;

2) совершение правонарушения под влиянием угрозы или принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости;

2.1) тяжелое материальное положение физического лица, привлекаемого к ответственности за совершение налогового правонарушения;

3) иные обстоятельства, которые судом или налоговым органом, рассматривающим дело, могут быть признаны смягчающими ответственность.

Как видно из данного перечня, обстоятельств, смягчающих ответственность на момент вынесения оспариваемого решения налоговым органом обоснованно не было усмотрено.

Приведенные в ходатайстве обстоятельства: совершение правонарушения впервые, добровольное исполнение оспариваемого решения, несоответствие размера наказания принципам справедливости и соразмерности, не являются безусловными основаниями, при наличии которых налоговый орган обязан уменьшить размер санкции, т.к. они не приведены в перечне, приведенном в пункте 1 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации.

Суд первой инстанции правомерно указал, что приведенные в качестве смягчающих обстоятельства не подлежат принятию во внимание с учетом установленных обстоятельств дела, размера недоимок по налогам, целенаправленного искажения фактических налоговых обязательств. Нарушения принципов соразмерности и справедливости наказания не усматривается, поскольку размер санкции установлен законодательно, что в полной мере отвечает характеру и обстоятельствам выявленных нарушений.

Также в заседании суда апелляционной инстанции представитель налогового органа пояснила, что у Инспекции отсутствовали основания для применения в отношении заявителя положений ст. 112 Налогового кодекса РФ, в связи с тем, что по результатам проведенной в отношении заявителя камеральной проверки налоговой декларации по иным налогам, налогоплательщик был привлечен к налоговой ответственности. Указанное обстоятельство представителем заявителя не опровергнуто.

Поскольку требования заявителя были удовлетворены частично и носят нематериальный характер, постольку в силу положений статьи 110 АПК РФ судебные расходы в виде государственной пошлины, понесенные налогоплательщиком в связи с обращением в суд первой и апелляционной инстанций, в размере 3000 руб. подлежат взысканию с налогового органа в пользу заявителя.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, п.п. 1.3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "ТехноСтройПроект" удовлетворить в части.

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 07.06.2013 по делу N А75-6763/2012 изменить, изложив его в следующей редакции.

Признать недействительным решение Инспекции федеральной налоговой службы по г. Сургуту N 036/12 от 12.05.2012 г. (в редакции решения Управления ФНС по Ханты-Мансийскому АО N 07/253 от 27.06.2012 г) о привлечении Общества с ограниченной ответственностью "ТехноСтройПроект" к налоговой ответственности в части доначисления налога на прибыль в размере 8 915 171 руб. 00 коп., пени за несвоевременную уплату указанной суммы налога, привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной ст. 122 Налогового кодекса РФ, в виде штрафа в размере 20% от указанной суммы.

В удовлетворении остальной части заявленных требований - отказать.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Сургуту в пользу Общества с ограниченной ответственностью "ТехноСтройПроект" (ОГРН 1087232030291, ИНН 7202188319) судебные расходы в виде уплаченной государственной пошлины в размере 3000 руб. 00 коп. понесенные заявителем при рассмотрении дела в суде первой и апелляционной инстанции.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.А. Золотова

Судьи

О.А. Сидоренко Н.А. Шиндлер