Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 25 сентября 2013 г. N 06АП-4138/13

г. Хабаровск

25 сентября 2013 г.

Дело N А73-3112/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 18 сентября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 сентября 2013 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Харьковской Е.Г.

судей Балинской И.И., Швец Е.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Лященко А.Ю.

при участии в заседании:

от индивидуального предпринимателя Гареева Евгения Саитовича: представители не явились;

от общества с ограниченной ответственностью "Флагман-Восток": Видов И.А., представитель по доверенности от 05.04.2013;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю: Кочуев А.В., представитель по доверенности от 03.09.2012 N 6/6341, Костромеев Н.Б., представитель по доверенности от 01.10.2012 N 6/7112;

от Бурдинского Николая Владимировича: представители не явились;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю на решение от 21.06.2013 по делу N А73-3112/2013 Арбитражного суда Хабаровского края принятое судьей Луговой И.М.

по заявлению индивидуального предпринимателя Гареева Евгения Саитовича, общества с ограниченной ответственностью "Флагман- Восток"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю

о признании незаконным решения и предписания

третье лицо: Бурдинский Николай Владимирович

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Гареев Евгений Саитович (ОГРН 304270313900216, ИНН 270321638532, далее - предприниматель) обратился в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (адрес: 680000, г.Хабаровск, ул. Запарина, 67, далее - антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 29.12.2012 N 68.

В рамках дела N А73-3570/2013 с заявлением к УФАС по Хабаровскому краю о признании недействительными того же решения от 29.12.2012 N 68 и предписания от 29.12.2012 N 32 обратилось общество с ограниченной ответственностью "Флагман-Восток" (ОГРН 1082703002205, ИНН 2703050249, далее - общество).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) привлечены общество и Бурдинский Николай Владимирович.

Определением суда первой инстанции от 13.05.2013 по делу N А73-3570/2013 заявление общества принято к производству и объединено с делом N А73-3112/2013.

Арбитражный суд Хабаровского края определением от 21.05.2013 изменил процессуальное положение общества на второго заявителя по делу N А73-3112/2013, исключив его из состава третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора.

Оспариваемым решением антимонопольного органа от 29.12.2012 N 68 предприниматель и общество признаны нарушившими пункт 1 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135) в части совершения действий по установлению и поддержанию в 2011 году и в январе-июле 2012 года цен розничной реализации через АЗС в с.Богородское Ульчского района бензина автомобильного А-80, бензина автомобильного Аи-92, дизельного топлива.

Решением суда первой инстанции от 21.06.2013 по делу N А73-3112/2013 требования предпринимателя и общества удовлетворены, судом признано недействительным решение антимонопольного органа от 29.12.2012 N 68, признано недействительным предписание антимонопольного органа от 29.12.2012 N 32.

Не согласившись с принятым судебным актом, антимонопольный орган обратился в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции от 21.06.2013 по делу N А73-3112/2013 отменить, принять новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении заявленных предпринимателем и обществом требований.

В обоснование доводов апелляционной жалобы антимонопольный орган ссылается на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела.

В судебном заседании апелляционной инстанции представители антимонопольного органа доводы апелляционной жалобы поддержали в полном объеме.

Представитель общества против доводов апелляционной жалобы антимонопольного органа возражал по основаниям, изложенным в отзыве. Считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным. Просил решение Арбитражного суда Хабаровского края от 21.06.2013 по делу N А73-3112/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу антимонопольного органа - без удовлетворения.

Предприниматель и Бурдинский Николай Владимирович, участвующие в деле, в судебное заседание апелляционной инстанции явку своих представителей не обеспечили. О времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом по правилам статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ). С учетом разъяснений, изложенных в пунктах 4, 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" апелляционная жалоба рассмотрена без участия представителей в порядке статьи 156 АПК РФ.

Судебное заседание апелляционной инстанции 29.08.2013 в порядке статьи 158 АПК РФ откладывалось до 18.09.2013.

В соответствии с положениями статьи 18 АПК РФ распоряжением заместителя председателя Шестого арбитражного апелляционного суда от 16.09.2013 N 06АП-4138/2013 изменен состав суда, рассматривающий дело.

Изучив материалы дела, оценив установленные обстоятельства, заслушав представителей участвующих в деле лиц, исследовав доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве, Шестой арбитражный апелляционный суд не установил оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы антимонопольного органа.

Как следует из материалов дела, 19.03.2012 в антимонопольный орган поступило обращение гражданина Бурдинского Николая Владимировича по вопросу проверки антимонопольным органом обоснованности высоких цен на дизельное топливо и бензин на АЗС в с.Богородское Ульчского района.

Служебным письмом должностного лица антимонопольного органа от 30.03.2012 отделу контроля экономической концентрации поручено провести анализ состояния конкуренции на рынке розничной реализации через АЗС нефтепродуктов в с. Богородском с целью определения состава хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положений на данном товарном рынке.

Служебной запиской от 18.05.2012 должностное лицо отдела контроля экономической концентрации сообщило, что принимая во внимание результаты обзора состояния конкурентной среды на оптовом и розничном рынке автомобильных бензинов и дизельного топлива, проведенного в 2010 году установлено, что в 2009 году на локальном рынке Ульчского района осуществляли деятельность по розничной реализации нефтепродуктов 4 хозяйствующих субъекта через 5 АЗС. Лидирующее положение занимало ООО "РН-Востокнефтепродукт" (1 АЗС) с долей более 70%. Непосредственно на территории с. Богородское располагались 2 АЗС, принадлежащие ООО "Трио".

По данным администрации Ульчского муниципального района по состоянию на 01.01.2012 на территории Ульчского района осуществляют деятельность 4 хозяйствующих субъекта (ООО "РН-Востокнефтепродукт", ООО "Флагман", ООО "Флагман-Восток", ИП Гареев Е.С.) через 4 АЗС, в том числе на территории с. Богородское - 2 АЗС: 1 АЗС - ООО "Флагман-Восток", 1 АЗС - ИП Гареев Е.С.

У названных субъектов запрошены данные об объемах поставки (закупа) нефтепродутов и об объемах реализации нефтепродуктов через АЗС на территории с. Богородское по состоянию на 01.01.2012.

На основании представленных данных специалист сделал заключение, что в 2011 году на рассматриваемом рынке реализации нефтепродуктов через АЗС ООО "Флагман-Восток" и предприниматель занимали следующее положение по видам топлива:

общество - А-76(80) и Аи-95 с долей 100%, А-92 с долей 38,7%, дизтопливо с долей 34,7%, предприниматель - Аи-92 с долей 61,3 %, дизтопливо с долей 65,3 %.

На основании изложенного должностным лицом антимонопольного органа сделан вывод, что общество занимает доминирующее положение по реализации автобензинов А76 (80) и Аи-95 с долей 100%, а положение общества и предпринимателя по реализации автобензина А-92 и дизтоплива может быть признано совместно доминирующим.

Приказом от 19.06.2012 N 460 антимонопольным органом возбуждено дело N 3-1/103 по признакам нарушения обществом и предпринимателем части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее Закона N 135-ФЗ).

По результатам рассмотрения дела антимонопольным органом принято решение от 20.12.2012 N 68 в соответствии с которым общество и предприниматель признаны нарушившими пункт 1 части 1 статьи 11 Закона N 135 в части совершения действий по установлению и поддержанию в 2011 году и в январе 2012 цен розничной реализации через АЗС в с.Богородское Ульчского района бензина автомобильного А-80, бензина автомобильного Аи-92, дизельного топлива.

Предпринимателю и обществу выданы предписания от 29.12.2012 N 32 и N 33, которыми предписано прекратить нарушение пункта 1 части 1 статьи 11 Закона N 135, выразившееся в совершении ограничивающего конкуренцию соглашения и совершить действия, направленные на обеспечение конкуренции, в связи с чем, проводить самостоятельную ценовую политику при формировании цен розничной реализации через АЗС бензинов автомобильных и дизельного топлива в с. Богородское Ульчского района.

Оспаривая законность и обоснованность вышеназванных решения и предписаний, предприниматель и общество обратились в арбитражный суд, который удовлетворил заявленные требования. Апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 4 Закона N 135-ФЗ конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке; соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Пунктом 1 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок.

Судом второй инстанции установлено, что выводы антимонопольного органа о наличии между хозяйствующими субъектами соглашения в устной форме по поддержанию в течение 2011 года и январе-июле 2012 одинаковых цен розничной реализации нефтепродуктов и о нарушении тем самым антимонопольного законодательства основаны на анализе сведений об изменений цен на реализуемый нефтепродукт (бензина автомобильного А-80, бензина автомобильного Аи-92, дизельного топлива), анализе уровня издержек каждого из них, на доводах об открытости информации о ценах реализации, позволяющей отслеживать действия друг друга и корректировать цены на собственные товары, услуги.

Антимонопольным органом установлено, что реализация нефтепродуктов обществом осуществлялась на АЗС, арендуемой с 01.01.2012 по договору с Бурлаковым В.Г. и в соответствии с договором комиссии от 01.01.2011 с ООО "Флагман". Согласно договору общество по поручению комитента от своего имени за вознаграждение оказывает услуги по отпуску нефтепродуктов, принадлежащих комитенту через АЗС по цене, указанной комитентом. В то же время, реализация нефтепродуктов предпринимателем осуществлялась на АЗС, арендуемой у сельского поселения "Село Богородское" по договору от 01.01.2011.

Изучив динамику изменения цен розничной реализации нефтепродуктов хозяйствующими субъектами в сравнении, и установив, что имеют место периоды времени, когда цена товара у одного субъекта аналогична цене товара у другого субъекта, антимонопольный орган пришел к выводу о единообразном установлении и поддержании цен, что однозначно свидетельствует о соглашении между субъектами, заключение которого запрещено Законом N 135-ФЗ.

Вывод антимонопольного органа признан судом первой инстанции ошибочным обоснованно. Как видно из материалов дела, объем розничной реализации общества за период с 01.01.2011 по 31.12.2011: бензина А-80 - 238 061 л, бензина АИ-92 - 238 061 л, дизтоплива - 152 495 л. За период с 01.01.2012 по 30.04.2012 : 64 613 л, 84 370 л, 62 300 л соответственно (том 2 л.д. 75-76).

В соответствии с представленными пояснениями и документами предпринимателя, розничная цена товара формируется последним исходя из размера арендной платы, услуг по доставке, заработной плате, услуг связи, хозяйственными расходами, налогам, стоимости электроэнергии и закупочной цене топлива, страховыми взносами, при этом объем розничной реализации товара предпринимателем за период с 01.01.2011 по 31.12.2011: бензина А-80, бензина АИ-92, дизтоплива, в общем объеме реализации товара за тот же период значительно ниже объема нефтепродуктов, реализуемых обществом (том 2 л.д. 11).

Как видно из таблицы сопоставления расходов общества и предпринимателя за проверенный период расходы общества на реализацию нефтепродуктов выше расходов предпринимателя. Расходы общества на реализацию распределены равномерно одинаковыми значениями по всем месяцам проверяемого периода, в то же время расходы предпринимателя изменчивы. При этом, закупочная стоимость нефтепродуктов у общества всегда значительно ниже закупочной стоимости товара у предпринимателя (том 1 л.д. 20-21).

Рассмотрев доводы жалобы антимонопольного органа о наличии в действиях предпринимателя и общества признаков синхронности в изменении цен, что по мнению антимонопольного органа свидетельствует о наличии соглашения между обществом и предпринимателем, суд второй инстанции приходит к следующему.

В силу разъяснений статьи 4 Закона N 135-ФЗ в постановлении от 21.12.2010 N 9966/10 Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключенности в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством.

Пунктом 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" определено, что при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными, арбитражным судам следует учитывать: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

На основании статьи 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Согласно статье 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Частью 1 статьи 75 АПК РФ определено, что письменными доказательствами являются содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела, договоры, акты, справки, деловая корреспонденция, иные документы, выполненные в форме цифровой, графической записи или иным способом, позволяющим установить достоверность документа.

При этом, обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо (часть 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Таким образом, антимонопольный орган в данном случае возложена обязанность по представлению в суд надлежащих, достоверных и достаточных доказательств наличия в действиях предпринимателя и общества нарушений требований, установленных статьей 11 Закона N 135-ФЗ.

Определение хозяйствующих субъектов нарушившими антимонопольное законодательство по причине заключения картельного соглашения, по факту совпадения цен на вышеперечисленные виды топлива - не может свидетельствовать однозначно и без совокупности с иными доказательствами о наличии соглашения, направленного на устранение конкуренции, отказе от самостоятельных действий, и о направленности действий субъектов против интересов потребителей и конкуренции как таковой.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции не установил в действиях предпринимателя и общества синхронности изменения розничных цен на нефтепродукты, обусловленной общей причиной. Доказательств обратного, антимонопольным органом в материалы дела не представлено.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы антимонопольного органа носят предположительный характер, в материалы дела не представлены надлежащие доказательства, которые в совокупности поставили бы под сомнение самостоятельность действий каждого из хозяйствующих субъектов.

Проверив законность и обоснованность оспариваемого решения суда, апелляционная инстанция не установила оснований для отмены или изменения судебного акта, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Хабаровского края от 21.06.2013 по делу N А73-3112/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

Е.Г. Харьковская

Судьи

И.И. Балинская Е.А. Швец