Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 сентября 2013 г. N 18АП-5764/13

г. Челябинск

25 сентября 2013 г.

Дело N А47-15771/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 18 сентября 2013 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 сентября 2013 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Малышева М.Б.,

судей Кузнецова Ю.А., Тимохина О.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Червяковой Е.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Велес" на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 15 апреля 2013 года по делу N А47-15771/2012 (судья Вернигорова О.А.).

В заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью "Велес" - Муксинова Э.Т. (доверенность от 12.07.2013),

Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Орску Оренбургской области - Зинченко Л.Р. (доверенность от 16.01.2012 N 05-12/9).

Общество с ограниченной ответственностью "Велес" (далее - заявитель, ООО "Велес", налогоплательщик, общество) обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением о признании недействительным вынесенного Инспекцией Федеральной налоговой службы по г. Орску Оренбургской области (далее - заинтересованное лицо, налоговый орган, ИФНС России по г. Орску) решения от 28.09.2012 N 16-01-28/25477 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением арбитражного суда первой инстанции от 15.04.2013 по настоящему делу в удовлетворении заявленных требований налогоплательщику отказано.

В апелляционной жалобе ООО "Велес" просит отменить решение арбитражного суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные требования в полном объеме. По мнению подателя апелляционной жалобы, арбитражным судом первой инстанции при принятии решения допущено неправильное применение норм материального права, а, выводы арбитражного суда первой инстанции, положенные в основу обжалуемого судебного акта, противоречат фактическим обстоятельствам. В частности, податель апелляционной жалобы ссылается на то, что арбитражным судом первой инстанции при принятии обжалуемого в апелляционном порядке решения не было учтено то, что налогоплательщиком, до вынесения налоговым органом решения от 28.09.2012 N 16-01-28/25477 были представлены доказательства, касающиеся размеров выручки от деятельности, облагаемой единым налогом на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее - ЕНВД), поскольку при ежегодной замене ЭКЛЗ в кассовых аппаратах, принадлежащих ООО "Велес" ИФНС России по г. Орску производилось снятие фискальных отчетов; данные документы хранятся в архиве заинтересованного лица, в связи с чем, налоговый орган имел возможность произвести расчет налоговых обязательств общества, не используя информацию, полученную из документов контрагентов ООО "Велес". Также налогоплательщик ссылается на то, что налоговым органом проводилась камеральная налоговая проверка общества за 1 квартал 2009 года, в ходе которой заявитель представлял в ИФНС России по г. Орску копии товарных накладных, книг покупок и книг продаж, счетов-фактур. Помимо изложенного, налогоплательщик ссылается на то, что им проводилась работа по истребованию у контрагентов отсутствующих у общества с ограниченной ответственностью "Велес" документов. В связи с этим, на стадии апелляционного судопроизводства в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд, от общества с ограниченной ответственностью "Велес" поступило ходатайство о приобщении к материалам дела N А47-15771/2012 Арбитражного суда Оренбургской области документов (дополнительных доказательств), перечисленных в приложении к данному ходатайству, а именно: приходных накладных и счетов-фактур за 2009, 2010 гг.; приходных документов за 2009, 2010 гг.; договоров поставки с отсрочкой платежа за 2009, 2010 гг.; сопроводительного письма от 14.06.2013 N 27. Налогоплательщик указывает на то, что не имел возможности представить данные документы в материалы настоящего дела при рассмотрении спора в арбитражном суде первой инстанции, а, в случае принятия данных документов, подлежит уменьшению доначисленный по результатам проведенных мероприятий налогового контроля налог на добавленную стоимость - на сумму 7 976 598 руб. 83 коп., что исключает начисление пеней в сумме 1 586 869 руб. 71 коп. и привлечение к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации, штрафу в сумме 1 391 856 руб. 80 коп.

Фактическое приложение к данному ходатайству составляют: перечень документов (накладных и счетов-фактур); письмо ООО "Орск Стекло" от 14.06.2013 N 27; договор поставки от 01.10.2009 N 3 с отсрочкой платежа между ООО "Орск Стекло" (продавцом) и ООО "Велес" (покупателем); аналогичный договор поставки от 10.07.2010 N 17.

Кроме того, в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд от ООО "Велес" поступили документы в сшивках - счета-фактуры и товарные накладные, составляющие значительный объем, отождествить которые с перечнем документов (накладных и счетов-фактур), упомянутым в приложении к ходатайству налогоплательщика, по состоянию на 13.08.2013 не представляется возможным.

В представленном отзыве на апелляционную жалобу налоговый орган просит оставить решение арбитражного суда первой инстанции от 15.04.2013 по настоящему делу, без изменения.

Представитель налогового органа в судебном заседании 13.08.2013 высказал возражения против приобщения данных документов к материалам дела N А47-15771/2012 Арбитражного суда Оренбургской области, мотивируя это тем, что налогоплательщик не доказал отсутствие у него возможности представления соответствующих документов при проведении мероприятий налогового контроля, и при рассмотрении спора в арбитражном суде первой инстанции. Также представителем ИФНС России по г. Орску пояснено, что данное ходатайство заявителя в налоговый орган не поступало, равно как, не поступали заинтересованному лицу документы, дополнительно представляемые заявителем в материалы настоящего дела.

Представителем ООО "Велес" пояснено, что, по имеющейся у него информации, копии дополнительно представляемых документов были представлены в ИФНС России по г. Орску.

Пояснения представителя ООО "Велес", между тем, опровергаются содержанием чека продаж почтового отделения Орск-12 ФГУП "Почта России", согласно которому, вес почтового отправления составил 17 гр.

По основаниям, предусмотренным п. 2 ч. 3 ст. 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации произведена замена председательствующего судьи Тимохина О.Б., председательствующим судьей Малышевым М.Б.

Определением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.08.2013 рассмотрение апелляционной жалобы откладывалось на 18.09.2013.

Указанным определением обществу с ограниченной ответственностью "Велес" предписывалось в срок до 23 августа 2013 года представить нарочным в Инспекцию Федеральной налоговой службы по Оренбургской области все без исключения копии документов, дополнительно представленных ранее в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд. Доказательства совершения соответствующего процессуального действия обществу с ограниченной ответственностью "Велес" следует представить в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд. Также данным судебным актом лицам, участвующим в деле, под ответственность общества с ограниченной ответственностью "Велес", на предмет определения налоговых обязательств налогоплательщика предписывалось проведение сверки расчетов по дополнительно представленным документам.

По основаниям, предусмотренным п. 2 ч. 2 ст. 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации произведена замена судьи Толкунова В.М., судьей Тимохиным О.Б.

Рассмотрение дела начато сначала.

В судебном заседании представители лиц, участвующих в деле поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и в отзыве на нее.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из имеющихся в деле доказательств, Инспекцией Федеральной налоговой службы по г. Орску Оренбургской области проведена выездная налоговая проверка общества с ограниченной ответственностью "Велес".

По результатам проверки составлен акт от 06.09.2012 N 16-01-28/0261 и вынесено решение от 28.09.2012 N 16-01-28/25477 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. Указанным решением ООО "Велес" привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной: ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ, Кодекс), штрафам в общей сумме 1 391 849 руб. за неполную уплату налога на добавленную стоимость (далее - НДС) за 3, 4 кварталы 2009 года и 1 - 4 кварталы 2010 года; ст. 123 НК РФ, штрафу 7 руб. 80 коп. за неперечисление сумм налога на доходы физических лиц (далее - НДФЛ). Пунктом 2 резолютивной части решения налогового органа обществу с ограниченной ответственностью "Велес" предложено уплатить начисленные в соответствии со статьей 75 Налогового кодекса Российской Федерации пени, составившие: по НДС - 1 586 859 руб. 21 коп.; по НДФЛ - 10 руб. 50 коп. Пунктом 3.1 резолютивной части решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения обществу с ограниченной ответственностью "Велес" предложено уплатить доначисленный налог на добавленную стоимость в сумме 7 277 309 руб. Пунктами 3.2, 3.3 резолютивной части решения ИФНС России по г. Орску соответственно, ООО "Велес" предложено уменьшить предъявленный к возмещению из бюджета в завышенных размерах НДС за 1 квартал 2009 года в сумме 506 646 руб., а также удержать и перечислить в бюджет сумму не удержанного налога на доходы физических лиц за 2009 год в размере 39 руб.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Оренбургской области от 14.11.2012 N 16-15/13906 решение нижестоящего налогового органа оставлено без изменения и утверждено, апелляционная жалоба налогоплательщика оставлена без удовлетворения.

Основанием для доначисления налогоплательщику оспариваемых им сумм налога на добавленную стоимость, начисления пеней по НДС, привлечения к налоговой ответственности по ст. 122 НК РФ, а также предложения уменьшения исчисленного в завышенном размере НДС за 1 квартал 2009 года послужило непредставление обществом с ограниченной ответственностью "Велес" к проверке первичных бухгалтерских документов, в связи с чем, определение налоговых обязательств заявителя было произведено налоговым органом, с применением положений пп. 7 п. 1 ст. 31 Налогового кодекса Российской Федерации, на основании данных о проверяемом налогоплательщике, учитывая отсутствие данных об иных аналогичных налогоплательщиках.

Арбитражный суд первой инстанции, отказывая ООО "Велес" в удовлетворении заявленных требований, пришел к выводу о правомерности использования налоговым органом положений пп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ при расчете налоговых обязательств заявителя, и законности таким образом, оспариваемого решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Выводы арбитражного суда первой инстанции являются правильными, соответствуют фактическим обстоятельствам и оснований для переоценки данных выводов суд апелляционной инстанции не находит.

Налогоплательщиком, в ответ на требование налогового органа о представлении документов, необходимых для проведения выездной налоговой проверки за 2009, 2010 гг., было сообщено об утрате документов за 2008 - 2010 гг. по причине их затопления горячей водой в месте хранения (письмо от 27.02.2012 N 62). При этом налогоплательщик в подтверждение факта утраты документов ссылался на экспертное заключение Орского филиала Торгово-промышленной палаты по Оренбургской области от 14.03.2011 N 092-19-2-0063, и на акт утилизации образовавшегося мусора, составленный ООО "ПО "ЭЦЕЗИС" 23.03.2011 N 601, - которые были критически оценены налоговым органом, учитывая, что при сопоставлении объемов поврежденных документов, указанных в экспертном заключении Торгово-промышленной палаты, с объемом документов, указанных в акте утилизации образовавшегося мусора, заинтересованным лицом установлено несоответствие указанных объемов (т. 1, л.д. 29). ООО "Велес" также сослалось на отсутствие возможности извлечения каких-либо данных из системного блока компьютера, так как оборудование снято с производства и списано по причине невозможности осуществления ремонта данного оборудования.

Учитывая наличие данных обстоятельств, налоговым органом налогоплательщику был предоставлен временной период, равный двум месяцам, для восстановления утраченных первичных бухгалтерских документов и регистров налогового учета.

Часть первичных документов были восстановлены налогоплательщиком и представлены налоговому органу.

Поскольку налогоплательщиком не представлены в инспекцию документы, подтверждающие полученные в 2009, 2010 гг. доходы, в том числе книги покупок, книги продаж, регистры бухгалтерского и налогового учета, инспекция самостоятельно на основании имеющихся у нее документов, полученных, как от заявителя, так и от его контрагентов восстановила книги покупок и книги продаж и определила налогооблагаемую базу по НДС на основании представленных налогоплательщиком деклараций.

В соответствии с пп. 8 п. 1 ст. 23 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики обязаны в течение четырех лет обеспечивать сохранность данных бухгалтерского и налогового учета и других документов, необходимых для исчисления и уплаты налогов, в том числе документов, подтверждающих получение доходов, осуществление расходов (для организаций и индивидуальных предпринимателей), а также уплату (удержание) налогов.

Подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ установлено, что налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Основания для принятия сумм налога на добавленную стоимость к вычету, приведены в ст. 169, п. п. 1. 2 ст. 171, п. п. 1, 2 ст. 172 Налогового кодекса Российской Федерации.

Исходя из правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.11.2010 N 6961/10, поскольку налог на добавленную стоимость исчисляется по правилам статьи 166 Налогового кодекса Российской Федерации, а применение налоговых вычетов предусматривается статьями 171, 172 Кодекса и возможно лишь при соблюдении определенных условий и наличии определенных документов, возможность использования в целях определения суммы налоговых вычетов расчетного метода исключена законодателем.

Таким образом, право на применение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость заявителем не подтверждено.

Доказательств ведения раздельного учета операций с применением общей системы налогообложения и с применением специального налогового режима (единый налог на вмененный доход для отдельных видов деятельности) обществом с ограниченной ответственностью "Велес" в Инспекцию ФНС России по г. Орску Оренбургской области не представлено, что является основанием для применения положений п. 4 ст. 170 НК РФ.

Налоговый орган при этом в ходе проведения мероприятий налогового контроля предпринял меры, направленные на истребование документов у контрагентов ООО "Велес", в результате чего, также пришел к выводу о необоснованности произведенного заявителем расчета налоговых вычетов.

Довод налогоплательщика о том, что налоговым органом при определении налоговых обязательств не были использованы данные ЭКЛЗ (электронных контрольных лет защищенных) контрольно-кассовой техники заявителя, судом апелляционной инстанции отклоняется.

Налоговым органом при проведении мероприятий налогового контроля данный вопрос являлся предметом исследования, в результате которого установлено отсутствие возможности установления периода образования суммы выручки налогоплательщика, учитывая периоды снятия показаний контрольных и суммирующих денежных счетчиков (15.03.2011, 08.04.2011, 05.09.2011).

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о правомерности применения налоговым органом положений пп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ в целях расчета налоговых обязательств общества с ограниченной ответственностью "Велес".

Дополнительно представленные в суд апелляционной инстанции документы, были не приняты в качестве доказательств и возвращены представителю ООО "Велес" в судебном заседании 18.09.2013 по следующим причинам.

В соответствии с абз. 1 ч. 2 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

В данном случае ООО "Велес" не доказало отсутствие возможности представления соответствующих доказательств в арбитражный суд первой инстанции.

Ссылаясь на то, что заявитель в период проведения выездной налоговой проверки и в период рассмотрения спора в арбитражном суде первой инстанции предпринимал попытки получения первичных документов у общества с ограниченной ответственностью "Орск Стекло", ООО "Велес" не представляло соответствующие доказательства при рассмотрении дела Арбитражным судом Оренбургской области, в связи с чем, суд апелляционной инстанции критически относится к документам, датированным налогоплательщиком 20.03.2012, 22.04.2012, 13.05.2012 (т. 46, л.д. 117 - 120).

При этом суд апелляционной инстанции не может сделать вывод о том, что ООО "Велес" действует в данном случае добросовестно, учитывая первоначальное непредставление налогоплательщиком дополнительных доказательств налоговому органу (подробно изложено в определении суда апелляционной инстанции от 13.08.2013), и представление в ИФНС России по г. Орску копий документов по указанному определению суда в объеме меньшем, нежели представленному в суд апелляционной инстанции.

Каких-либо правовых оснований для признания недействительным решения налогового органа в части привлечения к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ и начисления пеней по НДФЛ, ООО "Велес" не приведено, ни при обращении в арбитражный суд первой инстанции, ни в тексте апелляционной жалобы.

В соответствии с ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

В силу ч. 1 ст. 197 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела об оспаривании затрагивающих права и законные интересы лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, наделенных федеральным законом отдельными государственными или иными публичными полномочиями, должностных лиц, в том числе судебных приставов - исполнителей, рассматриваются арбитражным судом по общим правилам искового производства, предусмотренным названным Кодексом, с особенностями, установленными в главой 24 указанного Кодекса.

В главе 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отличие от гл. 23, 26 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (ч. 5 ст. 194, ч. 7 ст. 210) не содержится правило, предусматривающее обязанность суда по проверке оспариваемого положения в полном объеме, независимо от доводов, содержащихся в заявлении об оспаривании ненормативного акта.

Обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права (ч. 2 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Все вышеперечисленное в равной степени, касается доводов заявителя относительно признания недействительным решения налогового органа, касающегося доначисления НДС, начисления пеней по налогу на добавленную стоимость и применения мер ответственности, предусмотренных ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Таким образом, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 15 апреля 2013 года по делу N А47-15771/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Велес" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через Арбитражный суд Оренбургской области.

Председательствующий судья

М.Б. Малышев

Судьи

Ю.А. Кузнецов О.Б. Тимохин