Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 сентября 2013 г. N 15АП-12914/13

город Ростов-на-Дону

25 сентября 2013 г.

дело N А53-9109/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 18 сентября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 сентября 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смотровой Н.Н.

судей О.А. Сулименко, Г.А. Сурмаляна

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Шапкиным П.В.,

при участии:

от заявителя: представителя по доверенности Димухамедовой С.А. (доверенность N 61АА2260390 от 19.07.13, сроком до 14.06.14);

от заинтересованного лица: представитель не явился, извещён надлежащим образом;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "ЭР-Телеком Холдинг" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 19.07.2013 по делу N А53-9109/2013 по заявлению закрытого акционерного общества "ЭР-Телеком Холдинг" к заинтересованному лицу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.33 КоАП РФ, принятое в составе судьи Пименова С.В.

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество "ЭР-Телеком Холдинг" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по (далее - управление) от 19.04.13г. N 20/02 о привлечении к административной ответственности по ч.1 ст. 14.33 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 300 000 руб.

Решением от 19.07.13г. суд отказал обществу в удовлетворении заявленных требований, сославшись на доказанность наличия в деянии общества вмененного ему вину состава административного правонарушения (учитывая преюдицальное значение для рассматриваемого дела судебных актов по делу N А53-450/2013, которым признано законным решение управления о признании общества нарушившим антимонопольное законодательства, на основании которого возбуждено производство по делу об административном правонарушении, по итогам рассмотрения которого принято оспариваемое в деле постановление), правильность определения управлением размера наложенного на общество штрафа, отсутствие признаков малозначительности в совершённом обществом правонарушении и соблюдение управлением процедуры привлечения общества к ответственности.

Не согласившись с решением суда, общество обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой, с дополнениями к ней, просит решение суда отменить и удовлетворить заявленные им требования. Жалоба мотивирована отсутствием в деянии общества вменённого ему в вину состава правонарушения, общество не нарушило требований п.1 ст. 14 Федерального закона от 26.07.06г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - закон N 135-ФЗ) и тем, что управление с учётом с. 4.2, п.2 примечаний к ст. 14.31 КоАП РФ неверно определило размер наложенного на общество административного штрафа, не учтя смягчающих вину общества обстоятельств: общество содействовало управлению при производстве по делу об административном правонарушении установлению обстоятельств по данному делу; общество добровольно исполнило предписание управления N 782/04 от 14.11.12г. в том объёме, в котором было возможно его исполнить и понудить ООО "УК ЖКХ "Пульс"" к заключению договора о предоставлении доступа, хотя направило в его адрес предложение о заключении договора; признанными нарушающими антимонопольное законодательство действиями общества не причинён какой-либо ущерб третьим лицам, в том числе жильцам дома и другим хозяйствующим субъектам-конкурентам, осуществляющим в доме предоставление алогичных услуг; общество не было вправе отказать в оказании услуг связи при обращении граждан, проживающих в доме. Наложенный на общество штраф является чрезмерным.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

В судебном заседании представитель общества настаивал на отмене решения суда, сославшись на приведённые в апелляционной жалобе доводы.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, выслушав представителя общества, арбитражный суд апелляционной инстанции признал апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 26.06.2012 в Управление поступило заявление от имени ряда физических лиц, жильцов дома по адресу: ул. Добровольского. 36/1. г.Ростов-на-Дону, в котором было указано что, действиями Общества допущена недобросовестная конкуренция, в самовольном размещении оборудования связи и кабельных линий в указанном жилом доме.

20.07.2012 Управлением в отношении Общества возбуждено дело N 1204/04 о нарушении антимонопольного законодательства.

14.11.2012 решением комиссии Управления Общество признано виновным в нарушении ч.1 ст. 14 закона N 135-ФЗ в связи с тем обстоятельством, что Обществом было размещено оборудование связи в жилом доме по адресу: ул.

Добровольского. 36/1. г.Ростов-на-Дону, без заключения с управляющей компанией договора на право (возможность) использовать для установки и эксплуатации оборудования (точек коллективного доступа) и устройства внутридомовой сети места общего пользования, входящие в состав общего имущества указанного дома, предусмотренного действующим законодательством.

На основании указанного решения, 14.01.2013 в присутствии представителя Общества, управлением составлен протокол по делу об административном правонарушении по части 1 статьи 14.33 КоАП РФ.

19.04.13г. управлением в присутствии представителя Общества вынесено постановление N 20/02 о привлечении общества к административной ответственности по ч.1 ст. 14.33 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 300 000 руб.

Не согласившись с этим постановлением о привлечении к административной ответственности, общество обжаловало его в арбитражный суд.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции признал правомерным отклонение заявления общества судом первой инстанции.

Частью 1 ст. 14.33 КоАП РФ установлена административная ответственность за недобросовестную конкуренцию, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния, за исключением случаев, предусмотренных ст. 14.3 КоАП РФ и ч.2 ст. 14.33 КоАП РФ.

В силу подпункта 9 статьи 4 закона N 135-ФЗ недобросовестной конкуренцией являются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Запрет на недобросовестную конкуренцию, в частности в виде распространения ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации, установлен в подпункте 1 части 1 статьи 14 закона N 135-ФЗ.

Из приведённых норм следует, что для квалификации совершённого деяния в качестве указанного правонарушения и подтверждения его состава в действиях конкретного лица необходимо, чтобы лицо, совершившее данное деяние, обладало признаком хозяйствующего субъекта; его действия противоречили законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, заключались в распространении сведений (характеризующихся как ложные, неточные либо искаженные), которые были направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности; совершенные действия могли причинить убытки либо нанести ущерб деловой репутации другого хозяйствующего субъекта.

В силу пункта 10.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" согласно части 1.2 статьи 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.9, 14.31, 14.31.1 - 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, является вступление в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Наличие объективной стороны во вмененном в вину обществу правонарушении - факта недобросовестной конкуренции, чем нарушены требования ч.1 ст. 14 закона N 135-ФЗ, установлен решением комиссии управления от 14.11.12г. по делу N 1204/04

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 04.04.2013 по делу N А53-450/13 данное решение комиссии управления признано законным. 16.07.2013 Постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда N 15АП-8253/2013, решение Арбитражного суда Ростовской области по делу N А53-450/13 оставлено без изменения.

В силу части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Таким образом, установленные судами по делу N А53-450/13 фактические обстоятельства в силу части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для настоящего дела обладают преюдициальным характером.

Согласно статье 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признаётся виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых названным Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Общество не представило доказательств, свидетельствующих о том, что правонарушение вызвано чрезвычайными обстоятельствами и другими непредвиденными, непреодолимыми препятствиями, находящимися вне его контроля.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции отклоняет как неосновательные доводы общества об отсутствии его действиях предусмотренного ч.1 ст. 14.33 КоАП РФ состава административного правонарушения, основанные на том, что общество не нарушало требований ч.1 ст. 14 закона N 135-ФЗ.

Дополнительно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит достаточных оснований для переоценки вывода суда первой инстанции о правильности определения управлением размера подлежащего назначению обществу наказания за совершённое им правонарушение.

Ответственность за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст. 14.33. КоАП РФ, предусмотрена в виде наложения административного штрафа в размере от 100 000 руб. до 500 000 руб.

В соответствии с п.2 примечаний к ст. 14.31 КоАП РФ, при назначении административного наказания за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей либо статьей 14.31.1, 14.31.2 или 14.33 настоящего Кодекса, в отношении юридического лица учитываются обстоятельства, смягчающие административную ответственность, предусмотренные пунктами 2 - 7 части 1 статьи 4.2 настоящего Кодекса.

В соответствии с п.4 примечаний к ст. 14.31 КоАП РФ, за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей либо статьей 14.31.1, 14.31.2, 14.32 или 14.33 настоящего Кодекса, при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, смягчающих административную ответственность, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит уменьшению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, отягчающих административную ответственность, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит увеличению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

Управление с учётом того, что им при рассмотрении административного дела не было установлено обстоятельств, отягчающих или смягчающих вину общества, размер наложенного на общество штрафа был рассчитан по правилам п.4 примечаний к ст. 14.31 КоАП РФ и составил 300 000 руб. Арифметически сумма штрафа исчислена управлением верно.

Дополнительно изучив материалы дела с учётом доводов дополнений к апелляционной жалобе о наличии обстоятельств, смягчающих вину общества, суд апелляционной инстанции не находит оснований для вывода о правомерности данных доводов общества.

Направляя своего представителя на заседания административного органа по административному делу, предоставляя по нему отзывы и возражения, документы в их обоснование общество тем самым реализовывало свои предусмотренные ст. 25.1 КоАП РФ права лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами. Каких-либо ключевых, основополагающих, имеющих существенное значение для установления управлением при производстве по делу об административном правонарушении обстоятельств по данному делу доказательств или объяснений, из числа предоставленных обществом, суд апелляционной инстанции не усмотрел. С учётом этого оснований для квалификации явки представителя общества и предоставления им документов, объяснений, возражений по административному делу в качестве содействия управлению в данном деле, которое можно квалифицировать в качестве смягчающего вину общества обстоятельства суд апелляционной инстанции не нашёл.

Исполнение предписания антимонопольного органа является обязанностью общества, и оно им исполнено в не в полном объёме. Вопрос о надлежащем оформлении деятельности общества в спорном доме с управляющей компаний должен был решаться до её начала, в связи с чем довод общества об уважительности неисполнения части предписания по мотиву отказа ООО "УК ЖКХ "Пульс"" от заключения договора о предоставлении доступа, судом апелляционной инстанции не принимается.

Предоставление обществом гражданам услуг связи возможно только при наличии у общества надлежащим образом оформленного права на предоставление данным гражданами таких услуг. Такое право обществом оформлено было, в связи с чем довод общества о том, что оно не было вправе отказать в оказании услуг связи при обращении граждан, проживающих в доме, что следует квалифицировать как смягчающее вину общества в нарушении антимонопольного законодательства обстоятельства, судом апелляционной инстанции отклоняется как неосновательный.

Довод общества об отсутствии ущерба от его противоправных, нарушающих антимонопольное законодательство действий третьим лицам, в том числе жильцам дома и другим хозяйствующим субъектам-конкурентам, осуществляющим в доме предоставление алогичных услуг, судом апелляционной инстанции отклоняется как недоказанный и безосновательный. Антимонопольное дело было инициировано по факту обращения граждан.

Наложенный на общество штраф соответствует степени тяжести совершённого обществом правонарушения и назначен в пределах санкции ч.1 ст. 14.33 КоАП РФ и не является чрезмерным.

Привлечение к административной ответственности было произведено в пределах срока давности привлечения к административной ответственности.

Процедура привлечения к административной ответственности управлением соблюдена.

Суд апелляционной инстанции так же не находит оснований для переоценки вывода суда первой инстанции об отсутствии признаков малозначительности в совершённом обществом правонарушении.

Этот вывод правомерно обоснован судом первой инстанции ссылками на следующие обстоятельства.

Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учётом положений пункта 18 названного Постановления Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации применительно к обстоятельствам конкретного совершённого лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.

В рассматриваемом случае объективная сторона совершённого Обществом правонарушения представляет собой противоправные действия, образующие нарушение законодательства о защите конкуренции. Судом установлено, что Общество имело возможность для соблюдения требований, установленных частью 1 статьи 14 Федерального закона N 135-ФЗ, объективные обстоятельства, делающие невозможным соблюдения Обществом указанных требований, отсутствовали.

Какие-либо доказательства, свидетельствующие об исключительности рассматриваемого случая и возможности применения статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях Обществом не представлены и материалы дела об административном правонарушении не содержат.

Исходя из изложенного, суд приходит к выводу о том, что совершённое Обществом правонарушение, предусмотренное частью 1 статьи 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, не может быть квалифицировано как малозначительное. Кроме этого, в соответствии с постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", применение статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях является правом, а не обязанностью суда.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции не подлежит отмене. Апелляционная жалоба общества отклоняется.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 19.07.2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.Н. Смотрова

Судьи

О.А. Сулименко Г.А. Сурмалян