Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 сентября 2013 г. N 15АП-14203/13

город Ростов-на-Дону

25 сентября 2013 г.

дело N А32-10612/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 24 сентября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 сентября 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Барановой Ю.И.

судей Ванина В.В., Величко М.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Айдинян Т.Г.

при участии:

от истца: извещен, не явился;

от ответчика: извещен, не явился

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Озеленитель-Кубань"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 18 июля 2013 года по делу N А32-10612/2013

по иску муниципального казенного учреждения муниципального образования города Краснодар "Краснодарский центр по озеленению, цветоводству и ландшафтному дизайну"

к ответчику: обществу с ограниченной ответственностью "Озеленитель-Кубань"

о взыскании денежных средств в размере 317 538 руб.,

принятое в составе судьи Назаренко Р.М.

УСТАНОВИЛ:

муниципальное казенное учреждение муниципального образования города Краснодар "Краснодарский центр по озеленению, цветоводству и ландшафтному дизайну" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Озеленитель-Кубань" (далее - ответчик) о взыскании денежных средств в размере 317 538 руб.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 18.07.2013 с ООО "Озеленитель-Кубань" в пользу муниципального казенного учреждения муниципального образования город Краснодар "Краснодарский центр по озеленению, цветоводству и ландшафтному дизайну" взысканы убытки в размере 317 538 руб., судебные расходы в размере 9 350,76 руб.

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик обжаловал его в порядке, определенном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения, просил отменить решение суда первой инстанции полностью и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель указывает на то, что обязанность по предоставлению доказательств наличия аномальных температур в период зимовки растений необоснованно возложена судом на ответчика, суд не настоял на выполнении вынесенного им определения о предоставлении ответчиком таких сведений. Заявитель полагает, что вина ответчика в гибели растений отсутствует, дефекты, возникшие в результате воздействия низких температур, не могут устраняться за счет ответчика.

В судебное заседание лица, участвующие в деле, надлежащим образом уведомленные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей не обеспечили. В связи с изложенным, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие лиц, участвующих в деле, в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

От ответчика поступило ходатайство об отложении рассмотрения апелляционной жалобы. Судом указанное ходатайство отклонено ввиду отсутствия оснований, предусмотренных статьей 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, на основании протокола N 08/1- АП от 18.01.2011 г. между сторонами заключен муниципальный контракт N 0318300128611000006 от 31.01.2011 г., согласно которому общество с ограниченной ответственностью "Озеленитель-Кубань" (Подрядчик) обязалось по поручению и заданию муниципального казенного учреждения муниципального образования города Краснодар "Краснодарский центр по озеленению, цветоводству и ландшафтному дизайну" (Заказчика) в установленный сторонами срок произвести работы по объекту: "Содержание и озеленение разделительных полос и транспортных развязок города Краснодара в 2011 году 2 часть" в соответствии с утвержденной сметной документацией.

В период действия контракта N 0318300128611000006 от 31.01.2011 г. между сторонами был заключен контракт N 0318300128611000024 от 04.10.2011 г., на основании протокола N 417/2-ЭП от 20.09.2011 г. в соответствии с которым, Ответчик (Подрядчик) обязался по поручению и заданию Истца (Заказчика) произвести работы по содержанию и озеленению территории, прилегающей к насосной станции на пересечении ул. Уральской и ул. Лизы Чайкиной в установленный сторонами срок.

Срок окончания работ по вышеуказанным контрактам был установлен 15 декабря 2011 г.

Судом первой инстанции установлено, что в период действия контракта N 0318300128611000006 от 31.01.2011 г., и N 0318300128611000024 от 04.10.2011 г., ответчиком были произведены работы по содержанию и озеленению объектов: на территории транспортной развязки по ул. Сормовской и ул. Лизы Чайкиной, а также территории, прилегающей к насосной станции на пересечении ул. Уральской и ул. Лизы Чайкиной.

Согласно п. 2.2. контракта N 0318300128611000006 от 31.01.2011 г., и N0318300128611000024 от 04.10.2011 г., оплата выполненных Подрядчиком работ производится Заказчиком по предъявлению счетов фактур и актов формы КС-2 и КС-3.

Пунктами 8.1 контрактов стороны установили сроки гарантии качества по сданным работам, согласно которому, гарантийный срок по сданным работам исчисляется после окончания действия контракта и действует до 15 апреля 2012 г.

Из материалов дела следует, что в ходе осмотра объектов озеленения весной 2012 г. комиссией Истца было выявлено следующее:

- на территории транспортной развязки по ул. Сормовской и ул. Лизы Чайкиной была выявлена гибель кустарника (гибискус сирийский) в количестве 2 шт.,

- на территории, прилегающей к насосной станции по ул. Уральская и Лизы Чайкиной выявлена гибель кустарника дерен белый - 201 шт., барбарис в количестве 466 штук, туя колосовидная - 5 шт., а также гибель газонового покрытия на площади 1052,2 м 2.

По факту выявления гибели зеленых насаждений комиссией Истца в составе представителя Ответчика Микадзе Р.Т. был составлен акт обследования объектов озеленения от 10.04.2012 г. и 13.04.2012 г.

В соответствии с п. 8.3 контрактов предусмотрено, что, если в период гарантийного срока по уходу за зелеными насаждениями обнаружатся дефекты, то Подрядчик обязан устранить дефекты за свой счет в согласованные с Заказчиком сроки.

Поскольку на момент осмотра данных объектов озеленения гарантийный срок качества по сданным работам не истек, Истец, в целях урегулирования возникшей ситуации, обратился к ответчику с требованием о восстановлении зеленых насаждений на указанных объектах озеленения, однако требование истца осталось неисполненным.

Указанные обстоятельства явились причиной обращения истца с иском в арбитражный суд в защиту нарушенного права.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что исковые требования в полном объеме подлежат удовлетворению.

Сложившиеся между сторонами правоотношения регулируются положениями Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре подряда (статья 702).

В соответствии с частью 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется по заданию другой стороны (заказчика) выполнить определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его.

Доказательством надлежащего исполнения своих обязательств истцом служит акт о приемке выполненных работ, а также справка о стоимости выполненных работ и затрат, подписанные ответчиком без замечаний и возражений по качеству и объему.

В договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения (статья 709 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно положениям статье 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно положениям статье 307 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями (статья 309 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Из представленных в материалы дела доказательств следует, что ответчиком произведены работы по содержанию и озеленению объектов, указанных в муниципальных контрактах, что подтверждается представленными в материалы дела следующими актами выполненных работ по форме КС-2: N 131 от 25.11.2011, N 132 от 25.11.2011, N 133 от 25.11.2011, N 134 от 26.10.2011, N 135 от 25.11.2011, N 160/1 от 25.11.2011, N 170 от 09.12.2011, N 171 от 09.12.2011, N 172 от 09.12.2011, N 173 от 09.12.2011, N 174 от 09.12.2011, N 175 от 09.12.2011, N 177 от 09.12.2011, N 176 от 09.12.2011.

В соответствии с пунктами 8.1 контрактов срок гарантии по сданным работам исчисляется после окончания действия контракта и действует до 15 апреля 2012 г.

Истец принял результат работ без претензий и замечаний, однако, впоследствии истцом в ходе осмотра объектов озеленения весной 2012 г. была выявлена гибель зеленых насаждений.

Согласно материалам дела, по факту выявления гибели зеленых насаждений комиссией, в составе представителя ответчика были оформлены акты обследования объектов озеленения соответствующих территорий от 13.04.2012 и от 10.04.2012.

Как видно из указанных актов, стороны установили, что на территории транспортной развязки по ул. Сормовской и ул. Лизы Чайкиной была выявлена гибель кустарника (гибискус сирийский) в количестве 2 шт.

В свою очередь, на территории, прилегающей к насосной станции по ул. Уральская и Лизы Чайкиной выявлена гибель кустарника дерен белый - 201 шт., барбарис в количестве 466 штук, туя колосовидная - 5 шт., а также гибель газонового покрытия на площади 1 052,2 м2.

Поскольку стороны установили гарантийный срок до 15 апреля 2012 года, судом сделан обоснованный вывод о том, что указанные дефекты возникли в период его действия.

Согласно п. 8.3 контрактов, если в период гарантийного срока по уходу за зелеными насаждениями обнаружатся дефекты, то Подрядчик обязан устранить дефекты за свой счет в согласованные с Заказчиком сроки.

Из материалов дела видно, что истец обращался к ответчику с требованиями об устранении выявленных дефектов, однако, данное предложение оставлено последним без удовлетворения, что явилось основанием для предъявления настоящего иска.

Согласно локально-сметному расчету убытки истца по контракту N 0318300128611000006 от 31.01.2011 г., составляют 3 867 руб., в свою очередь по контракту N 0318300128611000024 от 04.10.2011 г., - 313 671, в общей сумме 317 538 руб.

Согласно части 1 статьи 722 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям о качестве. Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока (часть 3 статьи 724 Кодекса).

В пункте 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

В силу статьи 397 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае неисполнения должником обязательства изготовить и передать вещь в собственность, в хозяйственное ведение или в оперативное управление, либо передать вещь в пользование кредитору, либо выполнить для него определенную работу или оказать ему услугу, кредитор вправе в разумный срок поручить выполнение обязательства третьим лицам за разумную цену либо выполнить его своими силами, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов, договора или существа обязательства, и потребовать от должника возмещения понесенных необходимых расходов и других убытков.

Согласно статье 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В соответствии с пунктом 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Данная формулировка определяет круг доказывания названного предмета спора:

- факт причинения убытков;

- их размер;

- причинно-следственную связь между возникшими убытками и действиями ответчика.

Отсутствие хотя бы одного из названных условий исключает ответственность лица по требованию о возмещении убытков.

Как указано выше, в ходе осмотра объектов озеленения весной 2012 г. комиссией Истца было выявлено следующее:

- на территории транспортной развязки по ул. Сормовской и ул. Лизы Чайкиной была выявлена гибель кустарника (гибискус сирийский) в количестве 2 шт.,

- на территории, прилегающей к насосной станции по ул. Уральская и Лизы Чайкиной выявлена гибель кустарника дерен белый - 201 шт., барбарис в количестве 466 штук, туя колосовидная - 5 шт., а также гибель газонового покрытия на площади 1052,2 м 2.

По факту выявления гибели зеленых насаждений были составлены акты обследования объектов озеленения соответствующих территорий от 13.04.2012 и от 10.04.2012.

Указанные дефекты произошли в период действия гарантийного срока, вследствие чего, исходя из положений статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации, если недостатки обнаружены в пределах гарантийного срока, бремя доказывания причин возникновения недостатков также возлагается на подрядчика.

Следовательно, при доказанности наличия недостатков в выполненных работах, ответчик должен доказать, что недостатки возникли по независящим от него причинам.

Между тем, указанных доказательств в нарушение ст. 65 АПК РФ ответчиком представлено не было.

В обоснование доводов, ответчиком указано, что гибель зеленых насаждений произошла по причине суровых климатических условий, на что указано в актах обследования объекта озеленения.

Под суровыми климатическими условиями, ответчик трактует наступление аномальных морозов, не свойственных для данной местности, в силу чего произошла гибель растений.

При заключении спорных контрактов, стороны пунктом 11.4. определили, что они освобождаются от ответственности за частичное или неполное неисполнение обязательств по настоящим контрактам, если оно явилось следствием природных явлений, действий внешних объективных факторов и прочих обстоятельств непреодолимой силы, на время действий этих обстоятельств, если эти обстоятельства повлияли на исполнение настоящего контракта.

Обстоятельства непреодолимой силы должны быть документально подтверждены актом соответствующего компетентного органа (органом Министерства по чрезвычайным ситуациям Российской Федерации, органом Росветнадзора Российской Федерации, либо Торгово-промышленной палатой Российской Федерации в отношении действия обстоятельств непреодолимой силы, или иным компетентным органом).

В суде первой инстанции ответчик в качестве подтверждения аномальных погодных условий, в частности суровых морозов, сослался на акты обследования объекта озеленения. Судом правомерно отмечено, что указанные акты не являются подтверждением компетентного органа.

Обращаясь с апелляционной жалобой, заявитель в качестве подтверждения аномальных погодных условий в обоснование своей позиции, просит приобщить к материалам дела справку о разнице температур в спорный период N 1404 от 07.08.2013 Росгидромета.

В силу части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в абзаце 1 пункта 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции (абзац 3 пункта 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36).

Из материалов дела вино, что определением суд первой инстанции предлагал ответчику представить справку из Гидрометцентра об отрицательной температуре и ее продолжительности за период с 01.01.2012 по 13.04.2012 г.

Указанное ответчиком не было исполнено, в связи с тем, как указывает ответчик в апелляционной жалобе, что суд не настоял на выполнении вынесенного им определения о предоставлении ответчиком таких сведений.

Однако, как указано в части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Поскольку ответчик документально не доказал невозможность представления обозначенных выше документов в суд первой инстанции, чего требует статья 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания в принятии указанной справки о разнице температур в спорный период N 1404 от 07.08.2013 Росгидромета.

Кроме того, судебная коллегия считает необходимым отметить, что указанные в представленной справке колебания температур в спорный период сами по себе не дают основания однозначно полагать о гибели спорных растений исключительно ввиду природных факторов в отсутствие вины подрядчика.

Так, согласно п. 9 контрактов, с момента начала работ и до их завершения Подрядчик ведет журнал производства работ. Между тем, доказательств ведения упомянутого журнала заявителем в материалы дела не представлено, как и не представлена Технология посадки именно спорных растений.

Выполняя работы по посадке гибискуса сирийского, кустарника дерен белый, барбариса, туи колосовидной, а также газонового покрытия в период низких температур, подрядчик в качестве доказательств отсутствия его вины в гибели растений не предоставил суду в нарушение статей 9, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации документов, свидетельствующих о соблюдении им необходимой технологии посадки для конкретных растений, ведения журнала производства работ, технического надзора за растениями на протяжении спорного периода.

Кроме того, как правильно указал суд первой инстанции, ответчиком не представлено каких-либо технических условий растений, и доказательств соответствия растений установленным нормам, в соответствии с которыми возможно было выяснить характеристику растений и приемлемые для них условия климата.

Суд не может прийти к выводу об отсутствии вины подрядчика в гибели растений исключительно из-за воздействия низких температур, а не по причине ненадлежащего исполнения подрядчиком своих обязательств.

Ходатайств о проведении экспертизы, с целью выявления причин гибели зеленых насаждений, а также определения стоимости устранения недостатков ответчиком ни в суде первой инстанции, ни в суде апелляционной инстанции не заявлялось, в связи с чем, ответчик не доказал отсутствие своей вины.

Кроме того, при равных температурных условиях, гибель растений на иных участках не произошла.

При таких обстоятельствах, вывод суда первой инстанции о взыскании с ответчика убытков в сумме 317 538 руб. является обоснованным. Расчет суммы убытков определен на основании локальных сметных расчетов от 12.02.2013, судом проверен, ответчиком не опровергнут, контррасчет не представлен.

Таким образом, выводы суда первой инстанции соответствуют обстоятельствам, установленным по результатам исследования и оценки доказательств.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Суд первой инстанции всесторонне, полно и объективно установил фактические обстоятельства, исследовал имеющиеся в деле доказательства. При принятии обжалуемого судебного акта судом первой инстанции не допущено нарушений норм материального и процессуального права. Оснований для изменения или отмены судебного акта, апелляционная инстанция не установила.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 18 июля 2013 года по делу N А32-10612/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Ю.И. Баранова

Судьи

В.В. Ванин М.Г. Величко