Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 27 сентября 2013 г. N 03АП-4181/13

г. Красноярск

27 сентября 2013 г.

Дело N А33-17517/2012

Резолютивная часть постановления объявлена "27" сентября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен "27" сентября 2013 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Белан Н.Н.,

судей: Бутиной И.Н., Радзиховской В.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Алексеевой Н.В.,

при участии представителей:

общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания ИЛАН" - Самцовой А.А. по доверенности от 18.12.2012 N 61,

общества с ограниченной ответственностью "Строительное Многопрофильное Предприятие N 621" - Ронжина К.П. по доверенности от 09.01.2013,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания ИЛАН"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "26" июня 2013 года по делу N А33-17517/2012, принятое судьей Сазонцевым С.В.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Управляющая компания ИЛАН" (ИНН 2460203282, ОГРН 1072468017093) (далее -ООО "УК "ИЛАН") обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском, измененным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к обществу с ограниченной ответственностью "Строительное Многопрофильное Предприятие N 621" (ИНН 3815003626, ОГРН 1043801946748) (далее -ООО "СМП N 621") о взыскании 15 644 127 рублей 48 копеек пени за нарушение обязательств по договору субподряда от 01.05.2012 N 20-УК.

Общество с ограниченной ответственностью "Строительное Многопрофильное Предприятие N 621" обратилось в Арбитражный суд Красноярского края со встречным исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Управляющая компания ИЛАН" о взыскании задолженности за выполненные работы в размере 7 503 915 рублей 76 копеек, об исключении из приложения N 1 к договору субподряда от 01.05.2012 N 20-УК сводной таблицы стоимости поставок МТРиО, работ, услуг по объекту: Выполнение работ по строительству железнодорожной линии Карабула-Ярки в Красноярском крае (выполнение работ по верхнему строению железнодорожного пути 258-302 км.). Работы с ПК2013+76, 509 по ПК2067+31,94.

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 26.06.2013 встречные исковые требования в части исключения из приложения N 1 к договору субподряда от 01.05.2012 N 20-УК сводной таблицы стоимости поставок МТРиО, работ, услуг по объекту: Выполнение работ по строительству железнодорожной линии Карабула-Ярки в Красноярском крае (выполнение работ по верхнему строению железнодорожного пути 258-302 км.). Работы с ПК2013+76, 509 по ПК2067+31,94, отставлены без рассмотрения.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от "26" июня 2013 года в удовлетворении исковых требований общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания ИЛАН" отказано. Встречные исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с данным судебным актом, истец по первоначальному иску обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить в части отказа в удовлетворении первоначального иска, в указанной части принять по делу новый судебный акт.

В апелляционной жалобе заявитель указал, что факт нарушения ответчиком начального срока выполнения работ подтвержден материалами дела; ответчик не обращался к истцу с предложением изменить сроки выполнения работ в связи с задержкой поставки материалов; рабочей документацией предусмотрен комплекс работ, работы могут считаться выполненными только после завершения всего комплекса работ; работы по балластировке, выправке пути, установке знаков, обкатке пути ответчиком не выполнены; ответчик в отзыве признал правомерность начисления неустойки за июль в сумме 90 929,80 рублей; судом первой инстанции не дана оценка факту самовольного вывоза ответчиком рельсов, полученных в качестве давальческого материала; письмо о продлении срока выполнения работ направлено ответчиком в адрес истца по истечение срока окончания работ.

Общество с ограниченной ответственностью "Строительное Многопрофильное Предприятие N 621" представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению.

В судебном заседании 26.09.2013 представитель истца заявил ходатайство о приобщении к материалам дела трех листов исполнительной документации, подтверждающих выполненные ответчиком объемы работ в августе 2012 года.

Представитель ответчика возражений относительно заявленного ходатайства не заявил.

В соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции определил ходатайство удовлетворить, приобщить к материалам дела исполнительную документацию за август 2012 года.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части. Лица, участвующие в деле, возражений не заявили.

Законность и обоснованность принятого решения проверены в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав представленные доказательства, заслушав доводы представителей сторон, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства, имеющие существенное значение для рассмотрения спора.

Между обществом с ограниченной ответственностью "Управляющая компания ИЛАН" (подрядчик) и обществом с ограниченной ответственностью "Строительное Многопрофильное Предприятие N 621" (субподрядчик) заключен договор субподряда от 01.05.2012 N 20-УК на выполнение работ по строительству железнодорожной линии Карабула-Ярки в Богучанском районе Красноярского края, в соответствии с пунктом 2.1. которого субподрядчик обязуется осуществить работы по строительству железнодорожной линии Карабула-Ярки в Красноярском крае (выполнение работ по верхнему строению железнодорожного пути 258-302 км) согласно Сводной таблице стоимости МТРиО, работ, услуг (приложение 1) и сдать результат подрядчику, а подрядчик обязуется принять результат работ и оплатить его в порядке, предусмотренном договором.

Согласно пункту 2.2. договора работы, предусмотренные договором, осуществляются в объеме согласно сводной таблице стоимости МТРиО, работ, услуг (приложение 1) в сроки, определенные графиком производства работ (приложение 2), в полном соответствии с проектной документацией, рабочей документацией. Субподрядчик обязуется выполнить все те работы и поставить все те материалы /оборудование, которые конкретно не указаны в договоре, но которые необходимы для обеспечения нормального функционирования всех создаваемых по договору сооружений и систем.

Пунктом 3.1. договора предусмотрено, что выполнение работ субподрядчиком и ввод объекта в эксплуатацию выполняются в соответствии с графиком производства работ (приложение 2) с указанными в нем сроками начала и завершения каждого вида работ, а также мероприятиями и сроками выполнения сопутствующих работ и услуг в пределах каждого вида работ.

Согласно пункту 3.2. договора работы должны быть завершены в полном объеме в срок до 31.08.2012.

Субподрядчик приступает к выполнению обязательств по договору с даты подписания договора (пункт 3.3. договора).

В соответствии с пунктом 4.1. договора субподрядчик обязался выполнить все работы в объеме и сроки, предусмотренные Сводной таблицей стоимости МТРиО, работ, услуг (приложение 1), графиком производства работ (приложение 2) с учетом условий раздела 2 договора и сдать результат работы подрядчику.

Субподрядчик обязался предоставить подрядчику акты и справки о стоимости выполненных работ (КС-2, КС-3) в срок до 20 числа отчетного месяца. После подписания подрядчиком форм КС-2 и КС-3 предоставлять подрядчику счета-фактуры в течение одного дня (пункт 4.19).

В пункте 5.3. договора указано, что подрядчик обязался выполнить в полном объеме все свои обязательства, предусмотренные в других разделах договора.

Пунктом 6.1. договора предусмотрено, что цена договора в соответствии со сводной таблицей стоимости МТРиО, работ, услуг (приложение N 1) составляет 378 576 364 рубля 53 копейки, кроме того НДС (18%) составляет 68 143 745 рублей 62 копейки в соответствии с законодательством РФ.

Согласно пункту 7.1. договора текущие платежи выплачиваются подрядчику генподрядчиком на основании выставленного субподрядчиком счета - по строительно-монтажным работам в размере 95% стоимости работ, указанных в актах сдачи-приемки работ, в течение 25 дней со дня подписания актов сдачи-приемки работ и после выставления счета. Платежи по окончании работ и оказании всех услуг по строительно-монтажным, пусконаладочным работам и стоимости оборудования в размере 5% от стоимости работ, указанных в актах сдачи-приемки работ, выплачиваются в течение 30 рабочих дней со дня подписания акта ввода в эксплуатацию (пункт 7.2. договора).

В соответствии с пунктом 7.5. договора при получении от подрядчика материалов по давальческой схеме, стоимость данных материалов исключается из стоимости соответствующих позиций приложения 1 к договору.

В случае непоставки материалов или просрочки их поставки срок выполнения работ, указанный в пункте 3.2. договора, увеличивается пропорционально сроку задержки поставки материалов. Срок выполнения работ согласовывается сторонами дополнительно, на основании представленного субподрядчиком расчета увеличения срока производства работ в связи с задержкой поставки материалов.

В пункте 7.6. договора указано, что порядок предоставления подрядчиком материалов заключается, в том числе, в следующем:

- отпуск материалов субподрядчику производится подрядчиком в сроки и в соответствии с объемами, необходимыми для своевременного выполнения субподрядчиком всех видов работ, указанных в приложении 1, являющемуся неотъемлемой частью договора.

Пунктом 14.2. договора предусмотрено, что субподрядчик при нарушении договорных обязательств, уплачивает подрядчику, в том числе:

- за нарушение сроков начала и завершения выполнения каждого вида работ, услуг, предусмотренных приложением 2, - пени в размере 0,1% стоимости вида работ за каждый день просрочки выполнения обязательств до фактического исполнения обязательств;

- в случае выполнения работ с отступлением от объемов и стоимости, предусмотренных графиком производства работ (приложение 2) в пределах вида работ - пени в 0,1% от стоимости работ, подлежащих выполнению в период времени, в котором произошло отступление от согласованного сторонами графика производства работ.

Согласно пункту 16.3. договора все споры, разногласия и требования, возникающие из договора или в связи с ним, в том числе связанные с его заключением, изменением, исполнением, нарушением, расторжением, прекращением и действительностью, стороны будут разрешать в претензионном порядке. Срок ответа на претензию - 10 дней со дня ее получения.

В графике производства работ (приложение N 2 к договору) указано, что субподрядчик обязался выполнить объем работ по строительству 19,724 км. ж/д пути в период с 01.05.2012 по 31.08.2012. В примечании указано, что сроки, определенные в графике производства работ, действительны при соблюдении сроков поставки давальческих материалов (рельсы - поставка подрядчика), указанных в графике поставки давальческих материалов (поставки подрядчика).

В качестве подтверждения выполнения работ по договору в материалы дела представлены подписанные сторонами акты о приемке выполненных работ от 29.06.2012 N 1, 29.06.2012 N 2, 29.06.2012 N 5, 29.06.2012 N 6, 29.06.2012 N 7, 29.06.2012 N 8, 25.07.2012 N 9, 25.07.2012 N 10, 25.07.2012 N 11, 25.07.2012 N 12, 25.10.2012 N 13, 25.10.2012 N 14, 25.10.2012 N 15, 25.10.2012 N 16, 25.10.2012 N 17, 25.10.2012 N 18, 25.10.2012 N 19, 25.10.2012N 20, а также исполнительная документация.

В связи с нарушением ответчиком начального и конечного сроков, а также объемов выполнения работ, истцом начислена неустойка в размере 15 644 127 рублей 48 копеек.

Поскольку неустойка в указанном размере ответчиком не оплачена, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Оценив представленные доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Согласно части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Как следует из материалов дела, истец по первоначальному иску обратился в арбитражный суд с иском о взыскании с ответчика 15 644 127 рублей 48 копеек неустойки за нарушение ответчиком начального и конечного сроков, а также объемов выполнения работ, предусмотренных договором.

В качестве материально - правового по встречному иску истцом заявлено требование о взыскании с ответчика задолженности за выполненные работы в размере 7 503 915 рублей 76 копеек.

Отказывая в удовлетворении первоначального иска, суд первой инстанции исходил из того, что нарушение сроков и объемов работ допущено ответчиком в связи с ненадлежащим исполнением истцом встречных обязательств по договору по поставке материалов.

Удовлетворяя встречные исковые требования, суд первой инстанции исходил из наличия между сторонами отношений, вытекающих из договора субподряда, доказанного факта выполнения истцом по встречному иску работ, отсутствия доказательств оплаты ответчиком выполненных истцом работ в полном объеме.

Решение суда первой инстанции в части удовлетворения встречных исковых требований ООО "УК "ИЛАН" не обжалуется.

Заявитель апелляционной жалобы не согласен с решением суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении первоначальных исковых требований.

Оценив доводы апелляционной жалобы, фактические обстоятельства дела, правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, между истцом и ответчиком заключен договор субподряда от 01.05.2012 N 20-УК (далее - договор) на выполнение работ по строительству железнодорожной линии Карабула-Ярки в Богучанском районе Красноярского края.

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда подрядчик обязуется выполнить по заданию заказчика определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно статье 706 Гражданского кодекса Российской Федерации если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре подряда работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков).

Пунктом 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Пунктом 3.1. договора предусмотрено, что выполнение работ субподрядчиком и ввод объекта в эксплуатацию выполняются в соответствии с графиком производства работ (приложение 2) с указанными в нем сроками начала и завершения каждого вида работ, а также мероприятиями и сроками выполнения сопутствующих работ и услуг в пределах каждого вида работ.

Согласно пункту 3.2. договора работы должны быть завершены в полном объеме в срок до 31.08.2012.

Субподрядчик приступает к выполнению обязательств по договору с даты подписания договора (пункт 3.3. договора).

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно пункту 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Пунктом 14.2. договора предусмотрено, что субподрядчик при нарушении договорных обязательств, уплачивает подрядчику, в том числе:

- за нарушение сроков начала и завершения выполнения каждого вида работ, услуг, предусмотренных приложением 2, - пени в размере 0,1% стоимости вида работ за каждый день просрочки выполнения обязательств до фактического исполнения обязательств;

- в случае выполнения работ с отступлением от объемов и стоимости, предусмотренных графиком производства работ (приложение 2) в пределах вида работ - пени в 0,1% от стоимости работ, подлежащих выполнению в период времени, в котором произошло отступление от согласованного сторонами Графика производства работ.

Как следует из материалов дела, истцом заявлены требования о взыскании с ответчика неустойки за нарушение начального срока выполнения работ в сумме 3 782 889 рублей 35 копеек, конечного срока выполнения работ в сумме 11 618 241 рубль 23 копейки, а также неустойки за нарушение договорных объемов работ, в том числе за май - 18 322 рубля 36 копеек, июль - 90 929 рублей 80 копеек, август - 133 744 рубля 74 копейки.

В обоснование исковых требований ООО "УК "ИЛАН" указывает на то, что ООО "СМП N 621" допущено нарушение начального срока выполнения работ на 25 дней, а также на то, что весь установленный договором объем работ до настоящего времени ответчиком не выполнен.

В качестве доказательств нарушения срока начала выполнения работ истец ссылается на акт от 29.06.2012 N 1, в котором в качестве отчетного указан период с 26.05.2012 по 29.06.2012, а также на то, что в общем журнале работ имеется запись о том, что на 18.05.2012 работы на объекте не велись.

Из пояснений ООО "СМП N 621" следует, что работы начаты на объекте 17.05.2012, задержка начала выполнения работ вызвана нарушением ООО "УК "ИЛАН" встречных обязательств по поставке рельсов.

В соответствии с пунктом 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Согласно пункту 7.5 договора в случае непоставки материалов или просрочки их поставки срок выполнения работ, указанный в пункте 3.2. договора, увеличивается пропорционально сроку задержки поставки материалов. Срок выполнения работ согласовывается сторонами дополнительно, на основании представленного субподрядчиком расчета увеличения срока производства работ в связи с задержкой поставки материалов.

В примечании к графику производства работ (приложение N 2 к договору) также указано, что сроки, определенные в графике производства работ, действительны при соблюдении сроков поставки давальческих материалов (рельсы - поставка подрядчика), указанных в графике поставки давальческих материалов (поставки подрядчика).

Истцом не оспаривается тот факт, что обязанность по поставке материалов (рельсов) в рамках спорного договора возложена именно на ООО "УК "ИЛАН".

В целях исполнения обязанности по поставке материалов ООО "УК "ИЛАН" заключен договор поставки от 28.03.2012 N ДГТК5Т000968 с обществом с ограниченной ответственностью "Торговая Компания "ЕвразХолдинг".

Согласно представленным в материалы дела транспортным железнодорожным накладным первая партия рельсов получена ООО "СМП N 621" 13.05.2012 (т.1 л.д. 72).

Из пояснений ООО "СМП N 621" следует, что с учетом времени, затраченного на доставку полученных рельс с места выгрузки до места производства работ, возможность приступить к работе появилась только 17.05.2012. Доказательств обратного ООО "УК "ИЛАН" в материалы дела не представлено.

В материалы дела представлен общий журнал работ, из которого следует, что начиная с 17.05.2012 ответчиком осуществлялся монтаж рельсошпальной решетки ( т.2, л.д. 25). В указанном журнале также имеется запись от 17.05.2012 - указание ответственного лица истца подрядчику "производить укладку рельсов только в прямых участках с ПК 1946 по ПК 2144" (т.2, л.д. 46).

Кроме того, в материалах дела имеется исполнительная документация, подписанная представителем истца, на основании которой подписывались акты о приемке выполненных работ.

Согласно указанной документации, по состоянию на 23.05.2012 ООО "СМП N 621" проложен участок железнодорожного пути протяженностью 1425 м (т.2, л.д. 47-48).

Следовательно, довод ООО "УК "ИЛАН" о том, что ООО "СМП N 621" приступило к выполнению работ только 26.05.2012, опровергается материалами дела.

В соответствии с пунктом 1 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Исходя из изложенного, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что просрочка начала выполнения работ допущена ответчиком в связи с нарушением истцом сроков поставки материалов.

Ссылки ООО "УК "ИЛАН" на то, что график поставки материалов сторонами не согласован, а также на то, что ответчик не обращался к истцу с предложением изменить сроки выполнения работ в связи с задержкой поставки материалов, являются несостоятельными.

Пунктом 7.6. договора установлено, что отпуск материалов субподрядчику производится подрядчиком в сроки и в соответствии с объемами, необходимыми для своевременного выполнения субподрядчиком всех видов работ, указанных в приложении 1, являющемся неотъемлемой частью договора.

Следовательно, ООО "УК "ИЛАН" было обязано поставить подрядчику материалы в необходимом объеме с учетом установленного договором срока начала работ.

Поскольку договором установлена обязанность подрядчика обеспечить субподрядчика материалами для производства работ, положения статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации в данном случае не подлежит применению.

При таких обстоятельствах, а также учитывая, что предусмотренный договором на май 2012 года объем работ выполнен ответчиком своевременно, требования истца о взыскании с ответчика неустойки за нарушение начального срока выполнения работ в сумме 3 782 889 рублей 35 копеек заявлены необоснованно и не подлежат удовлетворению.

Суд апелляционной инстанции также считает не подлежащими удовлетворению требования истца о взыскании с ответчика неустойки за нарушение конечного срока выполнения работ в сумме 11 618 241 рубль 23 копейки в связи со следующим.

Материалами дела подтверждается, что в установленный пунктом 3.2. договора срок - 31.08.2012, весь предусмотренный договором объем работ ответчиком не выполнен.

Материалами дела также подтверждается и не оспаривается сторонами, что договором согласован объем выполнения работ в количестве 19,724 км. железнодорожного пути, в период с мая по август 2012 года истец поставил рельсов на 15,575 км. пути, недопоставка рельсов составила на 4,149 км. пути.

В соответствии с пунктом 7.5 договора в случае непоставки материалов или просрочки их поставки срок выполнения работ, указанный в пункте 3.2 договора, увеличивается пропорционально сроку задержки материалов. Срок выполнения работ согласовывается сторонами дополнительно, на основании представленного субподрядчиком расчета увеличения срока производства работ в связи с задержкой поставки материалов.

В материалы дела представлен документ ( т.2, л.д. 161) из которого следует, что работы в объеме 9,4536 км. подлежат выполнению равными частями в сентябре, октябре 2012 года. В указанном документе также отражено, что ООО "УК "ИЛАН" приняло на себя обязательство оплатить работы в сумме 63 262 039 рублей 68 копеек при условии соблюдения ООО "СМП N 621" графика производства работ (по 4,72 км. в месяц с учетом балластировки), а ООО "СМП N 621" обязуется уложить и забалластировать ВПС в объеме 19,4 км. до 1 ноября.

Указанный документ подписан 30.08.2012 генеральным директором ООО "УК "ИЛАН" Вишневским В.В. и генеральным директором ООО "СМП N 621" Хомусяком И.М.

Оценив указанный документ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что указанный документ составлен уполномоченными представителями сторон в целях согласования новых сроков выполнения работ по договору, до истечения установленного договором срока (31.08.2012), и свидетельствует о том, что срок выполнения работ в рамках договора от 01.05.2012 N 20-УК продлен сторонами до 01.11.2012.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции полагает необоснованным начисление неустойки за невыполнение ответчиком работ в срок до 31.08.2012.

Доводы истца о том, что неустойка подлежит начислению в связи с чем, что работы по балластировке, выправке пути, установке знаков, обкатке пути ответчиком не выполнены, рассмотрен судом апелляционной инстанции и отклонен по следующим основаниям.

Согласно разделу 1 договора субподряда от 01.05.2012 N 20-УК график производства работ - документ, устанавливающий наименование, сроки выполнения и стоимость каждого вида работ (приложение N 2).

В приложении N 2 к договору "График производства работ" указано наименование работ (верхнее строение железнодорожного пути участок км274-км289 1 пусковой комплекс, верхнее строение железнодорожного пути участок км289-ст.Богучаны 1 пусковой комплекс) и помесячный объем строительно-монтажных работ на весь период строительства с мая по август 2012 года.

При этом, согласно рабочей документации по строительству железнодорожной линии Карабула-Ярки в Красноярском крае (т.2, л.д. 126-131) выполнению подлежали следующие виды работ:

- укладка главного пути на железобетонных шпалах;

- балластировка пути;

- разные работы: выправка пути на железобетонных шпалах, установка знаков путевых на железобетонных столбах и др.;

- обкатка пути специальными поездами.

Таким образом, в согласованном сторонами графике производства работ отсутствуют сроки начала и завершения каждого вида работ, указанного в рабочей документации, а так же мероприятия и сроки выполнения сопутствующих работ и услуг в пределах каждого вида работ, как того требует пункт 3.1 договора субподряда от 01.05.2012 N 20-УК.

Отсутствие в графике производства работ сроков начала и завершения каждого вида работ, указанного в рабочей документации, не свидетельствует о том, что указанные месячные объемы работ подлежали выполнению в комплексе. Суд апелляционной инстанции также учитывает специфику строительных работ по строительству железнодорожного пути, которая предполагает поэтапное выполнение каждого вида работ, предусмотренного рабочей документацией.

Согласно графику производства работ (приложение N 2 к договору) объем работ, подлежащих выполнению в мае 2012 года составляет 1,43 км., июне - 2,17 км., июле - 6,37 км., августе - 9,753 км. (т. 1, л.д. 22).

В соответствии с исполнительной документацией (т. 2, л.д. 47-57), актами о приемке выполненных работ, ООО "СМП N 621" выполнены следующие объемы работ: в мае - 1,425 км., июне - 2,17 км., июле - 2,275 км., августе - 4,400 км.

Таким образом, материалами дела подтверждается факт нарушения ответчиком в июле и августе объемов работ, предусмотренных графиком.

В соответствии с пунктом 14.2. договора субподрядчик при нарушении договорных обязательств, уплачивает подрядчику, в том числе, в случае выполнения работ с отступлением от объемов и стоимости, предусмотренных графиком производства работ (приложение 2) в пределах вида работ - пени в 0,1% от стоимости работ, подлежащих выполнению в период времени, в котором произошло отступление от согласованного сторонами графика производства работ.

За нарушение договорных объемов работ истцом ответчику начислена неустойка за май - 18 322 рубля 36 копеек, июль - 90 929 рублей 80 копеек, август - 133 744 рубля 74 копейки.

Однако, материалами дела подтверждается что, в мае 2012 года предусмотренный графиком объем работ ответчиком полностью выполнен.

Следовательно, неустойка в размере 18 322 рубля 36 копеек за нарушение договорных объемов за май 2012 года начислена истцом необоснованно и не подлежит взысканию.

Согласно пункту 3 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации признание стороной обстоятельств, на которых другая сторона основывает свои требования или возражения, освобождает другую сторону от необходимости доказывания таких обстоятельств.

Факт признания сторонами обстоятельств заносится арбитражным судом в протокол судебного заседания и удостоверяется подписями сторон. Признание, изложенное в письменной форме, приобщается к материалам дела.

В материалы дела представлено дополнение к отзыву на исковое заявление ООО "СМП N 621" (т.2, л.д. 18-22), в котором ответчик признает обоснованность начисления неустойки в сумме 90 929 рублей 80 копеек за нарушение договорных объемов в июле 2012 года.

Исходя из изложенного, а также учитывая, что исполнительной документацией подтверждается отступление ответчиком от договорных объемов работ в июле 2012 года, требования истца о взыскании с ответчика неустойки в сумме 90 929 рублей 80 копеек заявлены обоснованно.

Исполнительской документацией также подтверждается, что в августе 2012 ответчиком выполнены работы по прокладке железнодорожного пути в объеме 4,400 км., тогда как графиком производства работ предусмотрен объем 9,753 км.

Ссылка ООО "СМП N 621" на то, что предусмотренный объем работ в августе 2012 года не мог быть выполнен в связи с отсутствием материалов, является несостоятельной.

Как следует из материалов дела и пояснений сторон истцом за период с мая по август 2012 года поставлены рельсы в количестве, достаточном для производства железнодорожного пути протяженностью 15,575 км.

При этом, в мае 2012 года поставлено 3,90 км., июле 2012 года - 10,7125 км., августе 2012 года - 0,9625 км., в июне 2012 года поставки не производись.

Ответчиком в мае 2012 года выполнены работы в объеме 1,425 км., остаток материалов: 3,90-1,425 = 2,475 км.

В июне 2012 поставки не осуществлялись, при этом ответчиком выполнены работы в объеме 2,17 км., остаток материалов: 2,475 - 2,17 = 0,305 км.

В июле ответчиком выполнены работы в объеме 2,275 км., остаток материалов: 0,305 + 10,7125 - 2,275 = 8,7425 км.

Таким образом, с учетом поставки в августе 2012 года, у ответчика имелся материал в объеме, достаточном для выполнения работ в количестве 9,705 км. пути (8,7425 + 0,9625=9,705).

В августе 2012 года у ответчика в наличии имелся материал в количестве, достаточном для укладки железнодорожного полотна в количестве 9,705 км. пути, тогда как фактически работы выполнены в объеме 4,400 км. Разница между необходимым материалом и фактически поставленным в 0,048 км. (9,753 - 9,705) является несущественной, и не являлась причиной нарушения подрядчиком объемов выполненных в августе работ.

Исходя из изложенного, требования истца о взыскании неустойки за нарушение договорных объемов в августе 2012 года в размере 133 744 рубля 74 копейки заявлены истцом обоснованно.

Расчет неустойки за июль, август 2012 года проверен судом апелляционной инстанции и признан верным.

Арифметическая правильность расчета ответчиком не оспорена, контррасчет не представлен. В соответствии с частью 3.1. статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

При таких обстоятельствах, требования истца подлежат удовлетворению в сумме 224 674 рублей 54 копейки (90 929,80 + 133 744,74 = 224 674,54).

На основании изложенного, решение суда первой инстанции подлежит изменению в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Поскольку требования ООО "УК "ИЛАН" удовлетворены частично, судебные расходы на оплату государственной пошлины относятся на стороны пропорционально удовлетворенным исковым требованиям.

При подаче искового заявления ООО "УК "ИЛАН" платежным поручением от 16.10.2012 N 1199 оплатило государственную пошлину в сумме 102 707 рублей 06 копеек исходя из суммы иска 15 941 412 рублей 67 копеек.

С учетом уменьшения суммы исковых требований до 15 644 127 рублей 48 копеек, сумма подлежащей уплате государственной пошлины составила 101 220 рублей 63 копейки.

Излишне уплаченная государственная пошлина в сумме 1 486,43 рублей подлежит возврату истцу из федерального бюджета.

За рассмотрение апелляционной жалобы ООО "УК "ИЛАН" квитанцией от 23.07.2013 оплатило государственную пошлину в сумме 2000 рублей.

Исходя из суммы удовлетворенных исковых требований по первоначальному иску с ООО "СМП N 621" в пользу ООО "УК "ИЛАН" подлежат взысканию судебные расходы на оплату государственной пошлины за рассмотрение дела в суде первой инстанции и за рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции 1 482, 41 рублей.

С учетом зачета встречных однородных требований по расходам на оплату государственной пошлины (с истца в пользу ответчика по встречному иску взыскано 60 519,57 рублей судебных расходов) с "УК "ИЛАН" в пользу ООО "СМП N 621" подлежит взысканию 59 037 рубля 16 копеек судебных расходов на оплату государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "26" июня 2013 года по делу N А33-17517/2012 изменить, резолютивную часть изложить в следующей редакции.

Исковые требования общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания ИЛАН" удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Строительное Многопрофильное Предприятие N 621" (ИНН 3815003626, ОГРН 1043801946748) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания ИЛАН" (ИНН 2460203282, ОГРН 1072468017093) 224 674 рублей 54 копейки неустойки.

В удовлетворении первоначального иска в остальной части отказать.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Управляющая компания ИЛАН" (ИНН 2460203282, ОГРН 1072468017093) из федерального бюджета 1 486 рублей 43 копеек государственной пошлины, уплаченной по платежному поручению от 16.10.2012 N 1199.

Встречный иск удовлетворить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания ИЛАН" (ИНН 2460203282, ОГРН 1072468017093) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Строительное Многопрофильное Предприятие N 621" (ИНН 3815003626, ОГРН 1043801946748) 7 503 915 рублей 76 копеек долга, а также 59 037 рубля 16 копеек судебных расходов на оплату государственной пошлины.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Н.Н. Белан

Судьи

И.Н. Бутина В.В. Радзиховская