Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 сентября 2013 г. N 09АП-21981/13

г. Москва

23 сентября 2013 г.

Дело N А40-135280/12

Резолютивная часть постановления объявлена 16 сентября 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 сентября 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Захарова С.Л.,

судей Цымбаренко И.Б., Москвиной Л.А.,

при ведении протокола помощником судьи Марновой Ю.П.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционные жалобы

ООО "Строительная компания "ГЕН СТРОЙУРАЛ" и ГКУ Свердловской области "Управление капитального строительства Свердловской области"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 03.04.2013 по делу N А40-135280/12, принятое судьей Поляковой А.Б.,

по заявлению ООО "Строительная компания "ГЕН СТРОЙУРАЛ", ГКУ Свердловской области "Управление капитального строительства Свердловской области"

к Федеральной антимонопольной службе, Департаменту государственного заказа Свердловской области, ОАО "Единая электронная торговая площадка", ООО "Старт"

о признании незаконным решения

при участии:

заявителей: 1) Быковская О.В., по дов. от 01.02.2013

2) Неверова И.И по дов. от 22.11.2012 N 77;

от ответчиков: 1) Жукова Е.С., по дов. от 09.07.2013, 2) не явился, извещен,

3) не явился, извещен, 4) не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 03.04.2013 отказано в удовлетворении заявления ООО "Строительная компания "ГЕН СТРОЙУРАЛ", ГКУ "Главное управление строительства Свердловской области (далее - заявители) о признании незаконными пунктов 2,3,4 решения Федеральной антимонопольной службы России (далее - ФАС России, антимонопольный орган) от 26.09.2012 по делу К-1844/12 о нарушении законодательства о размещении заказов и предписания от 26.09.2012 по делу N К-1 844/12, а также о возложении на ФАС России обязанности устранить допущенные нарушения прав заявителей и поручить оператору электронной площадки ОАО "ЕЭТП" восстановить протокол рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе от 13.09.2012 N 016220001 1812001672-1, протокол проведения аукциона от 17.09.2012 N 0162200011812001672-2, протокол подведения итогов от 20.09.2012 N 0162200011812001672-3 и вернуть аукцион на стадию "заключения контракта".

ГКУ "Главное управление строительства Свердловской области не согласилось с принятым решением и подало апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование этого указывает на неправомерность вывода суда первой инстанции о доказанности антимонопольным органом факта нарушения в действиях заказчика, уполномоченного органа требований части 7 статьи 16 и пункта 1 части 4 статьи 41.6 Закона о размещения заказов при размещении заказа.

ООО "Строительная компания "ГЕН СТРОЙУРАЛ" также не согласилось с принятым решением и подало апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований

Доводы апелляционной жалобы ООО "Строительная компания "ГЕН СТРОЙУРАЛ" аналогичны по содержанию доводам апелляционной жалобы ГКУ "Главное управление строительства Свердловской области.

Суд рассмотрел дело в отсутствие представителей третьих лиц - Департамента государственного заказа Свердловской области, ОАО "Единая электронная торговая площадка", ООО "Старт", извещенных надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства.

Представитель ООО "Строительная компания "ГЕН СТРОЙУРАЛ" в судебном заседании доводы апелляционных жалоб поддержал в полном объеме, изложил позицию, указанную в своей апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ГКУ Свердловской области "Управление капитального строительства Свердловской области" в судебном заседании доводы апелляционных жалоб поддержал в полном объеме, изложил позицию, указанную в своей апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, заявил ходатайство об истребовании аудиозаписи.

Представитель ФАС России в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционных жалоб не согласен, считает их необоснованными, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционных жалоб - отказать, изложил свои доводы.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, исследовав доводы апелляционных жалоб, выслушав представителей участвующих в деле лиц, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, приходит к следующим выводам.

Материалами дела установлено, что 17.08.2012 на официальном сайте для размещения информации о размещении заказов и на сайте ОАО "Единая электронная торговая площадка" в сети Интернет Департаментом государственного заказа Свердловской области и ГКУ Свердловской области "Управление капитального строительства Свердловской области" размещено извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения контракта на выполнение работ по строительству объекта: "Детское дошкольное образовательное учреждение на 135 мест по ул. К. Либкнехта, 102 в г. Алапаевск" (извещение N 0162200011812001672).

Согласно протоколу от 17.09.2012 победителем аукциона признано ООО СК "ГЕН СТРОЙУРАЛ" с ценой контракта 109 965 609 руб.

Аукционная комиссия 21.09.2012 признала заявку ООО СК "ГЕН СТРОЙУРАЛ" полностью соответствующей документации об аукционе и требованиям действующего законодательства.

В Федеральную антимонопольную службу 19.09.2012 поступила жалоба ООО "Старт" на действия заказчика, уполномоченного органа при проведении аукциона, содержащие признаки нарушения Закона о размещении заказов.

На основании указанной жалобы ФАС России рассмотрено дело N К-1844/12 о нарушении законодательства о размещении заказов, по итогам рассмотрения которого Комиссия ФАС России признала указанную жалобу необоснованной, но вместе с тем в действиях заказчика, уполномоченного органа установлены нарушения части 7 статьи 16, пункта 1 части 4 статьи 41.6 Закона о размещении заказов, а также переданы материалы дела от 26.09.2012 по делу N К-1844/12 соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

В тот же день антимонопольный орган в отношении заказчика, уполномоченного органа, аукционной комиссии, оператора электронной площадки вынес предписание об устранении нарушения законодательства.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения заявителей в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявление ООО "Строительная компания "ГЕН СТРОЙУРАЛ", ГКУ "Главное управление строительства Свердловской области о признании незаконными пунктов 2,3,4 решения Федеральной антимонопольной службы России от 26.09.2012 по делу К-1844/12 о нарушении законодательства о размещении заказов и предписания от 26.09.2012 по делу N К-1 844/12 суд первой инстанции исходил из доказанности антимонопольным органом факта нарушения в действиях заказчика, уполномоченного органа требований части 7 статьи 16 и пункта 1 части 4 статьи 41.6 Закона о размещения заказов при размещении заказа.

Вместе с тем данные выводы суда первой инстанции являются ошибочными, исходя из следующих обстоятельств.

Согласно части 7 статьи 16 Закона о размещении заказов порядок пользования официальным сайтом и требования к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения пользования указанным сайтом устанавливаются федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативное правовое регулирование в сфере размещения заказов, и федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим правоприменительные функции по кассовому обслуживанию исполнения бюджетов бюджетной системы Российской Федерации.

Во исполнение требований названной нормы Закона приказом Минэкономразвития России и Федерального казначейства от 14.12.2010 N 646/21н утверждено Положение о пользовании официальным сайтом Российской Федерации в сети Интернет для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ и оказание услуг и о требованиях к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения пользования указанным сайтом (далее - Положение).

В соответствии с пунктом 3 данного Положения информация, размещаемая на официальном сайте, должна быть круглосуточно доступна пользователям официального сайта для ознакомления без взимания платы и иных ограничений.

Пунктом 7 Положения предусмотрено, что программное обеспечение и технологические средства ведения официального сайта должны обеспечивать доступ пользователей для ознакомления с информацией, размещенной на официальном сайте, на основе распространенных веб-обозревателей. При этом не должна предусматриваться установка на компьютеры пользователей специально созданных для просмотра официального сайта программных и технологических средств.

В целях защиты размещаемой на официальном сайте информации пунктами 9, 10 Положения установлено требование о необходимости защиты информации от несанкционированного изменения, копирования и уничтожения.

Соглашаясь с выводами антимонопольного органа, суд первой инстанции указал, что поскольку техническое задание является объемным документом, заказчик, обеспечивая возможность ознакомления с данной документацией, должен предусмотреть возможность не только визуального ознакомления, но и возможность такого ознакомления с использованием обычно используемых для этого программных инструментов - поиска и копирования фрагментов текста.

Дополнительно в качестве примера недопустимости подобного ограничения судом первой инстанции приведены положения пункта 3 Требований к технологическим, программным и лингвистическим средствам обеспечения пользования официальными сайтами федеральных органов исполнительной власти, утвержденных приказом Минэкономразвития России от 16.11.2009 N 470, согласно которому информация в виде текста размещается на официальном сайте в формате, обеспечивающем возможность поиска и копирования фрагментов текста средствами веб-обозревателя.

Вместе с тем, судебная коллегия считает, что положения части 7 статьи 16 Закона о размещении заказов в отношении технической составляющей информационного обеспечения размещения заказов содержат бланкетные нормы, отсылающие на принятое в соответствии с Законом о размещении заказов Положение, утвержденное приказом Минэкономразвития России и Федерального казначейства от 14.12.2010 N 646/21н.

Названное Положение не содержит требования об обязательном наличии на официальном сайте для размещения информации о размещении заказов возможности копирования фрагментов текста средствами веб-обозревателя.

Из совокупного толкования норм Положения, утвержденного приказом от 14.12.2010 N 646/21н, следует, что основной целью функционирования официального сайта www.zakupki.gov.ru является размещение соответствующей информации и обеспечение беспрепятственного доступа к ознакомлению с ней всех заинтересованных лиц.

Учитывая, что возможность копирования текста средствами веб-обозревателя не оказывает влияние на процесс непосредственного ознакомления с размещенной на сайте информацией, подобный недостаток интернет-ресурса не является ограничением пользовательского доступа к информации.

В связи с чем, выявленный ФАС России недостаток официального сайта неправомерно расценен судом первой инстанции в качестве нарушения части 7 статьи 16 Закона о размещении заказов.

Что касается вывода антимонопольного органа о нарушении заказчиком, уполномоченным органом пункта 1 части 4 статьи 41.6 Закона о размещении заказов, поддержанного судом первой инстанции, то судебная коллегия исходит из следующего.

Пунктом 1 части 4 статьи 41.6 Закона о размещении заказов установлено, что документация об открытом аукционе в электронной форме наряду с предусмотренными частью 3 настоящей статьи сведениями должна содержать требования к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика. При этом должны быть указаны используемые для определения соответствия потребностям заказчика или эквивалентности предлагаемого к поставке или к использованию при выполнении работ, оказании услуг товара максимальные и (или) минимальные значения таких показателей и показатели, значения которых не могут изменяться.

В соответствии с подпунктом "б" пункта 3 части 4 статьи 41.8 Закона о размещении заказов первая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме при размещении заказа на выполнение работ, оказание услуг, для выполнения, оказания которых используется товар, должна содержать согласие, предусмотренное пунктом 2 части 4 статьи 41.8 Закона о размещении заказов, а также конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при его наличии) предлагаемого для использования товара при условии отсутствия в документации об открытом аукционе в электронной форме указания на товарный знак используемого товара.

Согласно подразделу 3.2.2.3 раздела 3.2 "Требования к заявке и документам, входящим в состав заявки на участие в аукционе. Инструкция по заполнению заявки" документации об Аукционе "на основании Технического задания (Часть III Задание на аукцион) Участник размещения заказа приводит сведения о применяемых товарах. В Техническом задании (часть III Задание на аукцион) документации об аукционе указаны характеристики, используемые для определения соответствия потребностям Заказчика или эквивалентности, предлагаемых к использованию при выполнении работ товаров: максимальные и (или) минимальные значения соответствующих показателей и показатели, значения которых не могут изменяться.

Качественные характеристики (потребительские свойства) товаров, предлагаемых Участником размещения заказа к использованию, по своим конкретным показателям должны соответствовать значениям, установленным в Техническом задании (часть III Задание на аукцион) документации об аукционе и технической документации (технический паспорт и т.п.) на предлагаемый товар.

В случае, если показатели предлагаемого товара являются переменными, такие показатели необходимо сопровождать фразой "в диапазоне".

Как следует из оспариваемого решения антимонопольного органа, в нарушение указанных положений Закона о размещении заказов, разработанная Специализированной организацией и утвержденная заказчиком документация ни в этом разделе, ни в каком ином не содержит указаний на то, какие именно показатели товара определены значениями, которые не могут изменяться, и какие показатели определены максимальными и (или) минимальными значениями.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции в обоснование вышеприведенного вывода антимонопольный орган указал, что в соответствии с подпунктом 5 "Технические требования заказчика (функциональные характеристики и качественные свойства товара)" документации об Аукционе требуется кран шаровой муфтовый с некоторыми характеристиками, среди которых "рабочая среда: вода, пар", при этом нельзя однозначно сделать вывод о том, что конкретно в данном случае соответствует потребностям заказчика, кран, который функционирует с водой или с паром.

Суд первой инстанции, поддерживая данный вывод антимнопольного орагана, указал, что на рынке кранов шаровых муфтовых имеется, в том числе кран типа "11 лс65л" с рабочей средой газ и кран типа "SТС-VIТО@" с рабочей средой - газ, оба крана подходят под указанные заказчиком требования, следовательно, могли быть предложены в составе заявок.

Между тем, согласно пояснениям авторов апелляционных жалоб, в позиции N 5 "Кран шаровой муфтовый" Перечня основных используемых товаров, согласно установленных Заказчиком требований к данному товару совершенно понятно написано "рабочая среда: вода, пар".

Отсутствие разъединительного союза "или" в характеристике "рабочая среда: вода, пар", свидетельствует о том, что данный показатель является неизменным, то есть товар должен соответствовать обоим требованиям, что и предложили все участники, подавшие заявки на участие в аукционе.

На товарном рынке представлены краны шаровые различных производителей с "рабочей средой: вода, пар", например: кран шаровый Giacomini, Италия; кран шаровый Valtec, Италия; кран шаровый 11Б27п1, Россия.

Таким образом, указанная Заказчиком характеристика соответствует техническим характеристикам товара данного типа, представленного на рынке.

Более того, в документах об этом товаре она именуется таким же образом, как и в позиции N 5 Перечня основных используемых товаров.

В версии технического задания, опубликованного уполномоченным органом 10.10.2012 с изменениями в части разделения цветом показателей на неизменные и изменяемые, все характеристики к товару "кран шаровый муфтовый" соответствуют первоначальной версии публикации.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель антимонопольного органа ссылался также на иные показатели, которые заказчиком не было точно определены. Данные доводы суд апелляционной инстанции не принимает, поскольку ни в оспариваемом решении антимонопольного органа, ни в суде первой инстанции соответствующие обстоятельства не приводились и ответчиком в их обоснование какие-либо доказательства не представлялись.

Таким образом, судебная коллегия приходит к выводу о неправомерности вывода антимонопольного органа, поддержанного судом первой инстанции о нарушении заказчиком, уполномоченным органом пункта 1 части 4 статьи 41.6 Закона о размещении заказов.

При изложенных обстоятельствах оспариваемое решение антимонопольного органа в оспариваемой заявителями части не соответствует действующему законодательству и нарушает права заявителя, в связи с чем решение суда первой инстанции подлежит отмене с принятием нового судебного акта о признании недействительным пунктов 2,3,4 решения ФАС России от 26.09.2012 и предписания от 26.09.2012 по делу N К-1844/12 о нарушении законодательства о размещении заказов.

руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 03.04.2013 по делу N А40-135280/12 отменить.

Признать недействительным пункты 2,3,4 решения ФАС России от 26.09.2012 и предписание от 26.09.2012 по делу N К-1844/12 о нарушении законодательства о размещении заказов.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

С.Л. Захаров

Судьи

Л.А. Москвина И.Б. Цымбаренко