Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 21 мая 2013 г. N 07АП-2739/13

г. Томск

21 мая 2013 г.

Дело N А45-19573/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 30 апреля 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 мая 2013 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего: Сухотиной В.М.

Судей: Мухиной И.Н.

Ярцева Д.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Конгеровой Ю.В.

при участии:

от истца: Морозова Т.С. по доверенности от 10 апреля 2012 года, паспорт; Королев В.А. по решению N 1 от 16 марта 2010 года, паспорт

от ответчика: Иркагалиева А.Т. по доверенности от 27 марта 2012 года

рассмотрев в судебном заседании дело по апелляционным жалобам открытого акционерного общества "ТРАНССЕРВИС", общества с ограниченной ответственностью "СибСтройКомплект" (рег. N 07АП-2739/2013) на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 28 февраля 2013 года по делу N А45-19573/2011 (судья Дмитриева О.Н.)

по иску общества с ограниченной ответственностью "СибСтройКомплект", г. Новосибирск (ОГРН 1105405007784)

к открытому акционерному обществу "ТРАНССЕРВИС", г. Новосибирск (ОГРН 1025403197434)

о взыскании 3 236 105,68 рублей,

встречному иску открытого акционерного общества "ТРАНССЕРВИС", г. Новосибирск

к обществу с ограниченной ответственностью "СибСтройКомплект", г. Новосибирск

о взыскании 4 579 210 рублей,

УСТАНОВИЛ:

Общество ограниченной ответственностью "СибСтройКомплект" обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с иском к открытому акционерному обществу "ТРАНССЕРВИС" о взыскании, с учетом уточнения иска в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о взыскании основного долга в размере 3 193 982 рублей 63 копейки и неустойки в размере 42 123 рублей 05 копеек.

ОАО "ТРАНССЕРВИС" обратилось с встречным исковым заявлением к ООО "СибСтройКомплект" о взыскании неустойки за нарушение срока выполнения работ, с учетом уточнения иска в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в размере 4 579 210 рублей.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 28 февраля 2013 года первоначальный иск удовлетворен частично, с ОАО "ТРАНССЕРВИС" в пользу ООО "СибСтройКомплект" взыскана задолженность в размере 779 493 рубля 74 копейки, в остальной части иска отказано, в удовлетворении встречного иска отказано, распределены судебные расходы.

Не согласившись с решением суда, стороны обратились с апелляционными жалобами.

ОАО "ТРАНССЕРВИС" просило отменить решение в части отказа в удовлетворении встречных исковых требований, принять новый судебный акт, встречный иск удовлетворить. Полагает, что вывод суда о незаключенности договора подряда противоречит фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, поведение ООО "СибСтройКомплект" является нарушением принципа добросовестного поведения в гражданском обороте, произвольное признание договора подряда незаключенным нарушает волю сторон на совершение и исполнение сделки, не противоречащей закону.

ООО "СибСтройКомплект" просило решение по первоначальному иску изменить, принять по делу новый судебный акт, которым взыскать задолженность в размере 3 193 982 рублей 63 копейки. В обоснование жалобы указало, что суд не дал оценку переписке сторон по поводу разгрузки кирпича, пришел к незаконному выводу об уменьшении стоимости оплаты работ на сумму 260 595 рублей, на сумму 153 064 рубля 81 копейка, на сумму 591 107 рублей 51 копейка, заключение эксперта не может быть принято в качестве доказательства, так как оно выполнено с нарушением закона, вина истца в предъявленных недостатках не доказана.

ОАО "ТРАНССЕРВИС" представило отзыв на апелляционную жалобу ООО "СибСтройКомплект", просило в удовлетворении жалобы отказать.

В судебном заседании стороны поддержали свои доводы, изложенные письменно.

Заявленное представителем ООО "СибСтройКомплект" ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств апелляционным судом оставлено без удовлетворения в связи с отсутствием оснований, предусмотренных частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционных жалоб, заслушав представителей сторон, проверив в соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения, арбитражный суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены.

Как следует из материалов дела, 05 мая 2011 года между сторонами заключен договор подряда N 11/052 (т. 1 л.д. 11-18, 127-134), в соответствии с которым подрядчик (истец) обязался по заданию генподрядчика (ответчика) выполнить на объекте "Гостиница с подземной автостоянкой и трансформаторной подстанцией по улице Орджоникидзе в Центральном районе г.Новосибирска" работы по строительству, согласованные в приложении N 1 к договору.

Согласно пункту 4.1 договора цена договора является ориентировочной и определяется сметными расчетами.

Общая стоимость договора с учетом заключенных дополнительных соглашений составила 8 823 140 рублей 70 копеек.

Пунктом 4.2.1 договора предусмотрено, что расчеты за выполненные работы осуществляются за фактически выполненный объем работ в течение пяти банковских дней после подписания акта о приемке выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3).

Согласно пунктам 3.1.1-3.1.2 приложения N 1 к договору подряда начало работ - 12 мая 2011 года, окончание - 12 сентября 2011 года.

Пунктом 6.8 договора установлено, что при нарушении сроков выполнения работ подрядчиком генподрядчик вправе начислить пени в размере 0,1% за каждый день просрочки от общей стоимости работ по договору.

Пунктом 6.9 договора установлено, что за задержку генподрядчиком сроков оплаты подрядчик имеет право начислить неустойку пени в размере 0,1 % за каждый день просрочки от неоплаченной суммы.

Частичная оплата генподрядчиком выполненных подрядчиком работ послужила основанием для подачи первоначального иска.

Полагая, что подрядчик допустил нарушение сроков выполнения работ, генподрядчик обратился с встречным иском.

Апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции по существу заявленных требований.

В силу статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом. Если правила, содержащиеся в части первой настоящей статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон.

Согласно статье 432 Гражданского кодекса Российской Федерации договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Статьей 740 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы. Указанные в договоре подряда начальный, конечный и промежуточные сроки выполнения работы могут быть изменены в случаях и в порядке, предусмотренных договором.

Таким образом, условие о начальном и конечном сроках выполнения работ относятся к числу существенных условий договора подряда.

Статья 190 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что установленный законом, иными правовыми актами, сделкой или назначаемый судом срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами. Срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить.

К договору подряда N 11/052 от 05 мая 2011 года сторонами подписаны приложение N 1 "Соглашение об определении вида, объема и стоимости работ и иных условий договора подряда", приложение N 3 "График производства работ".

В приложении N 1 стороны установили следующие сроки выполнения работ: начало 12 мая 2011 года, окончание не позднее 12 сентября 2011 года.

В приложении N 3 стороны установили начало работ 11-20 мая, окончание 11-20 сентября.

Выясняя действительную волю сторон, суд установил, что истец по встречному иску при определении сроков руководствуется приложением N 1 к договору, ответчик - приложением N 3 к договору.

Таким образом, применительно к статье 190 Гражданского кодекса Российской Федерации сторонами сроки начала и окончания работ не согласованы, подписанные сторонами договор и приложения к нему не позволяют однозначно установить такие сроки. Учитывая имеющиеся разночтения в подписанных сторонами приложениях к договору, в отношениях сторон существует правовая неопределенность по срокам начала и окончания работ.

Следовательно, договор подряда N 11/052 от 05 мая 2011 года является незаключенным.

В постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18 мая 2010 года N 1404/10, от 08 февраля 2011 года N 13970/10 сформулирована правовая позиция, согласно которой требования гражданского законодательства об определении периода выполнения работ по договору подряда как существенного условия этого договора установлены с целью недопущения неопределенности в правоотношениях сторон. Однако если подрядчик выполнил работы, а заказчик их принял, то неопределенность в отношении сроков выполнения работ отсутствует. Следовательно, в этом случае соответствующие сроки должны считаться согласованными, а договор - заключенным. Требование о признании договора незаключенным следует квалифицировать на основании статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации как злоупотребление правом, когда требование о признании незаключенным договора подряда предъявлено заказчиком, который получил и принял исполнение, но сам его не предоставил, и сроки давности взыскания с него задолженности как неосновательного обогащения истекли.

Однако между сторонами настоящего дела возникли разногласия по поводу выполнения и приемки работ, их объему и качеству. Из материалов настоящего дела не усматривается, что работы выполнены подрядчиком, приняты генподрядчиком, между ними отсутствует неопределенность в отношении сроков выполнения работ.

В этой связи, доводы апелляционной жалобы ОАО "ТРАНССЕРВИС" отклоняются.

Статьей 711 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Как следует из материалов дела, истцом по первоначальному иску в адрес ответчика направлены акты КС-2 и справки КС-3 за период с 31 мая 2011 года по 07 октября 2011 года, всего на сумму 6 821 370 рублей 39 копеек, в том числе:

-за май 2011 года - на сумму 363 022 рубля 92 копейки (акт N 1 от 31 мая 2011 года, т. 1 л.д. 80-82, т. 2 л.д. 3-6);

-за июнь 2011 года - на сумму 683 741 рубль 48 копеек (акт N 2 от 30 июня 2011 года, т. 1 л.д. 77-79, т. 2 л.д. 7-10);

-за июль 2011 года - на сумму 1 501 454 рубля 29 копеек (акты N 3 на сумму 765 543,15 рублей, N 6 на сумму 213 079,53 рублей, N 5 на сумму 215 459,83 рублей, N 3 на сумму 307 371,77 рублей, т. 2 л.д. 11-23);

-за август 2011года - на сумму 1 569 757 рублей 76 копеек (акт N 9 от 31 августа 2011 года, т. 1 л.д. 74-76, т. 2 л.д. 24-27);

-за сентябрь 2011года - на сумму 1 033 077 рублей 37 копеек (акты N 14 на сумму 337 550,72 рубля, N 12 на сумму 664 311,20 рублей, N 13 на сумму 31 215,45 рублей от 30 сентября 2011 год, т. 1 л.д. 50-69);

-акты от 31 октября 2011 года (по разгрузке кирпича) на сумму 969 588 рублей 57 копеек (т. 5 л.д. 79-85);

-товарная накладная N 80 от 03 октября 2011 года на сумму 700 728 рублей (стоимость кирпича).

Ответчиком приняты работы за май, июнь, июль, август 2011 года на сумму 4 117 976 рублей 45 копеек.

Ответчиком оплачены работы в сумме 3 627 387 рублей 76 копеек, в связи с чем задолженность по расчету истца составила 3 193 982 рубля 63 копейки.

Согласно части 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В силу части 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Ответчик мотивированно отказался от подписания актов за сентябрь 2011года на сумму 1 033 077 рублей 37 копеек, актов от 31 октября 2011 года (по разгрузке кирпича) на сумму 969 588 рублей 57 копеек.

Работы по акту N 14 от 30 сентября 2011 года на сумму 337 550 рублей 72 копейки не были поручены ответчиком истцу, смета не утверждена, работы по заделке щелей в верхней части перегородок, вспомогательные работы, работы по монтажу перемычек, утеплению, не являются необходимыми работами для кирпичной кладки.

Стоимость работ по актам N 12, 13 от 30 сентября 2011 года на сумму 695 526 рублей 65 копеек подлежат уменьшению на сумму 153 064 рубля 81 копейка, из которых 15 000 рублей стоимость проведенной экспертизы, 138 064,81 рублей расходы по устранению недостатков в работе, а именно:

- 56 391,81 рублей стоимость работ по устранению недостатков по выступающей кладочной сетке, выполнение штукатурки стен цементно-известковым раствором по камню;

- 81 673 рублей стоимость работ по устранению недостатков в кирпичной кладке, устранение неровностей путем производства дополнительного намета штукатурки.

Наличие недостатков подтверждается заключениями экспертов, выполненных ООО "Мидель" на основании обращения ОАО "ТРАНССЕРВИС" (т. 2 л.д. 84-123, т. 3 л.д. 142-154, т. 4 л.д. 10-21).

Кроме того, по делу была назначена и проведена судебная экспертиза.

Из заключения экспертизы N 82/2с от 03 августа 2012 года (т. 4 л.д. 97-117) следует, что фактически выполненные работы, включенные в акты выполненных работ по форме КС-2 N1 от 31 мая 2011 года, N2 от 30 июня 2011 года, N3 от 31 июля 2011 года, N4 от 31 июля 2011 года, N5 от 31 июля 2011 года, N6 от 31 июля 2011 года, N7 от 31 июля 2011 года, N9 от 31 августа 2011 года, N12 от 30 сентября 2011 года, N13 от 30 сентября 2011 года, N14 от 30 сентября 2011 года, строительным нормам и правилам не соответствуют (п.6.3* СНиП П-22-81, п.7.6, п.7.17. п.7.90); выступание кладочной сетки по стенам фасада является несоответствием действующих строительных норм и правил; необходимо устранить выступание кладочной сетки и организовать защиту от коррозии (оштукатуривание стен фасада), кирпич марки: "КОРПо 1НФ / 125 / 2,0 / 50" по ГОСТ 530-2007 (согласно данным паспортов на кирпичи), используемый при производстве исследуемых работ, соответствует действующим нормативным требованиям.

Довод ООО "СибСтройКомплект" о том, что осмотр проводился не экспертом Хищенко В.С., а иными, неизвестными лицами, не подтвержден относимыми и допустимыми доказательствами.

Перечисленные выводы иными доказательствами не опровергнуты, о назначении повторной, дополнительной экспертизы в порядке статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не заявлено.

Кроме того, истцом нарушена технология возведения наружных кирпичных стен, что привело к деформации перекрытия, кладочная сетка на фасаде здания выступает наружу от плоскости стен на расстояние более 2 см, что не соответствует требованиям п.7.30 СНиПЗ.03.01-87 "Несущие и ограждающие конструкции".

Указанные недостатки устранены ответчиком, что подтверждается дополнительным соглашением N 11 от 12 июля 2012 года к договору N 81 на выполнение проектных работ от 24 октября 2007 года о выполнении работ по проектированию усиления консольного участка ж/б перекрытия на сумму 150 000 рублей; актом о приемке выполненных работ N 6 от 31 июля 2012 года на сумму 393 568,04 рублей; накладной N 228 от 18 июня 2012 года на отпуск материалов для выполнения работ по усилению консольного участка на сумму 47 539,47 рублей (т. 5 л.д. 109-118, т. 6 л.д. 1-33).

Всего стоимость работ по устранению недостатков составила 591 107 рублей 51 копейку.

Кроме того, наличие недостатков подтверждается составленным совместно сторонами актом от 16 августа 2011 года, имеющейся в материалах дела перепиской сторон (письма от 06 октября 2011 года, от 12 октября 2011 года, 14 октября 2011 года, 24 октября 2011 года, 19 октября 2011 года, 20 октября 2011 года, 25 октября 2011 года, т. 2 л.д. 34-36, 132-134, 140-141).

Заявленные истцом требования об оплате дополнительных работ по разгрузке кирпича, включенных в акт формы КС-3 на сумму 969 588,57 рублей и акты от 31 октября 2011 года на суммы: 137 098,74 рублей, 81 576,21 рублей, 750 103,56 рублей также является необоснованными.

Письмами от 09 сентября 2011 года N 234, N 1294 (т. 1 л.д. 33) истец уведомил ответчика о приостановлении выполнения работ с 10 сентября 2011 года.

В дальнейшем работы истцом не выполнялись, что также подтверждается письмами истца N 111002 от 12 октября 2011 года, N 171001 от 17 октября 2011 года, N 191001 от 19 октября 2011 года (т. 1 л.д. 36, 37, 39).

Между тем, из материалов дела следует, что расценки по разгрузочным работам включены в сметы, акты КС-2, справки КС-3 приняты и оплачены ответчиком. Стоимость разгрузочных работ учитывается в составе единичных расценок на строительно-монтажные и ремонтно-строительные работы. В составе ГЭСН, на основе которых разработаны расценки ТЕР, учтены затраты, связанные с внутрипостроечной транспортировкой материальных ресурсов, по подаче в рабочую зону к месту монтажа или укладки в дело материальных ресурсов. Затраты труда по выгрузке материалов на строительной площадке учтены в затратах труда рабочих. Затраты машинного времени внутрипостроечного транспорта учтены в сводке потребности в строительных машинах и механизмах и затратах труда механизаторов, в том числе и затратах на автомобили бортовые (МДС81-20-2000 Госстрой России).

Имеющаяся в деле переписка сторон не свидетельствует об обратном.

Кроме того, ОАО "ТРАНССЕРВИС" представляло истцу собственный башенный кран бесплатно. Истец имел возможность использовать иные краны для подъема кирпича в необходимое место объекта.

Истцом заявлено требование о взыскании стоимости кирпича по товарной накладной N 80 от 03 октября 2011 года на сумму 700 728 рублей.

В соответствии с частью 1 статьи 713 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан использовать предоставленный заказчиком материал экономно и расчетливо, после окончания работы представить заказчику отчет об израсходовании материала, а также возвратить его остаток либо с согласия заказчика уменьшить цену работы с учетом стоимости остающегося у подрядчика неиспользованного материала.

Между тем, как следует из материалов дела, поставка кирпича от ответчика истцу осуществлялась по товарно-транспортным накладным, однако кирпич истец использовал для выполнения работ по договору подряда частично, ответчику не возвращен кирпич на сумму 260 595 рублей.

Решением Арбитражного суда Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 05 июня 2012 года по делу N А45-11296/2012, вступившим в законную силу и имеющим преюдициальное значение для настоящего дела, установлены следующие обстоятельства (т. 5 л.д. 37-44).

В целях выполнения работ по договору подряда N 11/052 ОАО "ТРАНССЕРВИС" передало ООО "СибСтройКомплект" в мае - июле 2011 года по товарным накладным кирпич марки М-125 и иные строительные материалы на сумму 1 810 932,64 рублей. Однако часть материалов ответчиком при производстве работ не была использована. Доказательства оплаты поставленного товара, возвращения товара истцу не представлены. Исковые требования удовлетворены в полном объеме, с ООО "СибСтройКомплект" в пользу ОАО "ТРАНССЕРВИС" взыскано 1 810 932,64 рублей.

При таких обстоятельствах, требования по первоначальному иску обоснованно удовлетворены частично.

С учетом изложенного, арбитражный суд апелляционной инстанции признает решение соответствующим нормам материального и процессуального права и фактическим обстоятельствам дела и не подлежащим отмене, а апелляционные жалобы - не подлежащими удовлетворению.

По правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине по апелляционным жалобам относятся на стороны.

Руководствуясь статьями 110, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 28 февраля 2013 года по делу N А45-19573/2011 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "СибСтройКомплект" (ОГРН 1105405007784) в доход федерального бюджета государственную пошлину в сумме 2000 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

В.М. Сухотина

Судьи

И.Н. Мухина Д.Г. Ярцев