Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 29 января 2015 г. N 07АП-2739/13

г. Томск

29 января 2015 г.

Дело N А45-19573/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 20 января 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 января 2015 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего: Сухотиной В.М.

Судей: Стасюк Т.Е.

Ярцева Д.Г.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Смолиным С.О.

при участии:

от истца: не явился, извещен

от ответчика: Иркагалиева А.Т. по доверенности от 27 июня 2013 года, паспорт

рассмотрев в судебном заседании дело по апелляционным жалобам открытого акционерного общества "ТРАНССЕРВИС", общества с ограниченной ответственностью "СибСтройКомплект" (рег. N 07АП-2739/2013(3,4))

на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 30 октября 2014 года по делу N А45-19573/2011 (судья Цыбина А.В.)

по иску общества с ограниченной ответственностью "СибСтройКомплект", г. Новосибирск (ОГРН 1105405007784)

к открытому акционерному обществу "ТРАНССЕРВИС", г. Новосибирск (ОГРН 1025403197434)

о взыскании 3 236 105,68 рублей долга и неустойки

по встречному иску о взыскании 550 813 рублей 03 копеек неустойки

по объединенному делу о взыскании 824 924 рублей 76 копеек убытков

УСТАНОВИЛ:

Общество ограниченной ответственностью "СибСтройКомплект" (по тексту - истец) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с иском к открытому акционерному обществу "ТРАНССЕРВИС" (по тексту - ответчик) о взыскании, с учетом уточнения иска в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о взыскании основного долга в размере 3 193 982 рублей 63 копейки и неустойки в размере 42 123 рублей 05 копеек.

ОАО "ТРАНССЕРВИС" обратилось с встречным исковым заявлением к ООО "СибСтройКомплект" о взыскании неустойки за нарушение срока выполнения работ, с учетом уточнения иска в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в размере 4 579 210 рублей.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 28 февраля 2013 года, оставленным без изменения постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 21 мая 2013 года, первоначальный иск удовлетворен частично, с ОАО "ТРАНССЕРВИС" в пользу ООО "СибСтройКомплект" взыскана задолженность в размере 779 493 рубля 74 копейки, в остальной части иска отказано, в удовлетворении встречного иска отказано, распределены судебные расходы.

Постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 03 сентября 2013 года судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Новосибирской области.

При новом рассмотрении дела ОАО "ТРАНССЕРВИС" в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уменьшило размер требований по встречному иску, просило взыскать 1 323 471 рубль 10 копеек пени.

Определением Арбитражного суда Новосибирской области от 05 февраля 2014 года объединены в одно производство настоящее дело N А45-19573/2011 и дело N А45-497/2014 по иску ОАО "ТРАНССЕРВИС" к ООО "СибСтройКомплект" об уменьшении стоимости работ по актам КС-2 N 12, 13 от 30 сентября 2011 года на 153 064 рубля 81 копейку, взыскании 671 859 рублей 95 копеек убытков в виде расходов на устранение недостатков (с учетом уточнения требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

24 октября 2014 года ОАО "ТРАНССЕРВИС" заявило об уменьшении требований по встречному иску до 550 813 рублей 03 копеек.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 30 октября 2014 года требования по первоначальному и встречному искам удовлетворены частично. С ОАО "ТРАНССЕРВИС" в пользу ООО "СибСтройКомплект" взыскано 1 523 666 рублей 06 копеек долга и 42 123 рубля 05 копеек неустойки, а всего 1 565 789 рублей 11 копеек, в остальной части первоначального иска отказано. С ООО "СибСтройКомплект" в пользу ОАО "ТРАНССЕРВИС" взыскано 80 785 рублей 91 копейка неустойки, в остальной части встречного иска отказано. По объединённому делу исковые требования удовлетворены в полном объеме, стоимость выполненных ООО "СибСтройКомплект" работ уменьшена на 153 064 рубля 81 копейку, с ООО "СибСтройКомплект" в пользу ОАО "ТРАНССЕРВИС" взыскано 671 859 рублей 95 копеек убытков. Распределены судебные расходы. В результате зачёта денежных требований по первоначальному, встречному и объединённому искам с ОАО "ТРАНССЕРВИС" в пользу ООО "СибСтройКомплект" взыскано 659 990 рублей 42 копейки.

Не согласившись с решением суда, стороны обратились с апелляционными жалобами.

ООО "СибСтройКомплект" просило решение отменить, принять новый судебный акт. Полагает, что суд необоснованно взыскал убытки в размере 671 859 рублей 95 копеек и необоснованно уменьшил стоимость работ на 153 064 рубля 81 копейку. Не согласен с недостатками, указанными в экспертном заключении ООО "Мидель", эксперт Мальцева А.С. не предупреждалась об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, экспертное заключение N 82/2с от 03 августа 2012 года не может быть принято судом в качестве доказательства, так как выполнено с нарушением закона. Суд не учел доводы о том, что ООО "СибСтройКомплект" не было своевременно надлежащим образом уведомлено обществом "ТРАНССЕРВИС" о выявленных недостатках в работах, в связи с чем последнее утратило возможность доказывания того, что недостатки являются следствием некачественного выполнения работ по договору подряда.

ОАО "ТРАНССЕРВИС" просило решение в части отказа в удовлетворении встречных требований о взыскании пени отменить, встречные исковые требования удовлетворить, взыскать неустойку в размере 528 780 рублей 96 копеек. Полагает, что период начисления пени рассчитан судом неверно, период должен составлять с 21 сентября 2011 года по 13 февраля 2012 года, то есть до даты начала возобновления работ, которые не были выполнены ООО "СибСтройКомплект". Считает, что отказ от исполнения договора не влечет расторжения договора, между сторонами действуют договоренности о начислении пени.

ОАО "ТРАНССЕРВИС" представило отзыв на апелляционную жалобу ООО "СибСтройКомплект", просило в удовлетворении жалобы отказать.

Дело рассмотрено в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителя ООО "СибСтройКомплект", извещенного о времени и месте судебного заседания.

В судебном заседании представитель ОАО "ТРАНССЕРВИС" поддержала свои доводы, изложенные письменно в апелляционной жалобе и отзыве, уточнила требования по своей апелляционной жалобе, просила решение в части отказа в удовлетворении встречных требований о взыскании пени отменить, встречные исковые требования удовлетворить, взыскать неустойку в размере 550 813 рублей 03 копейки.

Согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, проверив в соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения в обжалуемой сторонами части, арбитражный суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены.

Как следует из материалов дела, 05 мая 2011 года между сторонами заключен договор подряда N 11/052, в соответствии с которым подрядчик (истец) обязался по заданию генподрядчика (ответчика) выполнить на объекте "Гостиница с подземной автостоянкой и трансформаторной подстанцией по улице Орджоникидзе в Центральном районе г.Новосибирска" работы по строительству, согласованные в приложении N 1 к договору.

Согласно пунктам 3.1.1-3.1.2 приложения N 1 к договору подряда начало работ - 12 мая 2011 года, окончание - 12 сентября 2011 года.

Виды, объемы подлежащих выполнению работ, цена договора согласована сторонами в локальном сметном расчёте в размере 8 002 207 рублей 65 копеек.

В пункте 4.1. договора стороны согласовали, что цена договора подряда является ориентировочной, определяется сметой и включает в себя стоимость работ, материалов и механизмов. Стоимость работ является фиксированной и подлежит изменению только по письменному соглашению сторон, подписанному уполномоченными представителями сторон.

Пунктом 4.2.1 договора предусмотрено, что расчеты за выполненные работы осуществляются за фактически выполненный объем работ в течение пяти банковских дней после подписания акта о приемке выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3).

02.06.2011 стороны заключили дополнительное соглашение N 1 на выполнение в период с 10.06.2011 по 13.06.2011 работ стоимостью 312 211 рублей 93 копейки.

14.06.2011 стороны заключили дополнительное соглашение N 2 на изготовление и монтаж в период с 20.06.2011 по 05.07.2011 фахверковых стоек на сумму 244 191 рубль 54 копейки и дополнительное соглашение N 3 на устройство в период с 14.06.2011 по 15.07.2011 монолитных участков, монтаж утеплителя по оси 1/А-Г на сумму 264 529 рублей 58 копеек.

Таким образом, всего стоимость работ по договору подряда с дополнительными соглашениями к нему составила 8 823 140 рублей 70 копеек.

Пунктом 6.8 договора установлено, что при нарушении сроков выполнения работ подрядчиком генподрядчик вправе начислить пени в размере 0,1% за каждый день просрочки от общей стоимости работ по договору.

Пунктом 6.9 договора установлено, что за задержку генподрядчиком сроков оплаты подрядчик имеет право начислить неустойку пени в размере 0,1 % за каждый день просрочки от неоплаченной суммы.

Частичная оплата генподрядчиком выполненных субподрядчиком работ послужила основанием для подачи первоначального иска.

Полагая, что субподрядчик допустил нарушение сроков выполнения работ, генподрядчик обратился с встречным иском.

Кроме того, ссылаясь на некачественное выполнение работ субподрядчиком, генподрядчик в рамках дела N А45-497/2014 обратился с иском об уменьшении стоимости работ по актам КС-2 N 12, 13 от 30 сентября 2011 года на 153 064 рубля 81 копейку, взыскании 671 859 рублей 95 копеек убытков в виде расходов на устранение недостатков.

Апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции по существу заявленных требований.

В силу статьи 309, статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (часть 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно статье 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Частью 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В соответствии с пунктами 12, 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" заказчик не лишён права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту.

В материалы дела представлены акты формы N КС-2 о приёмке выполненных работ от 31.05.2011 на сумму 363 022 рубля 92 копейки, от 30.06.2011 N 2 на сумму 683 741 рубль 48 копеек, от 31.07.2011 N 3 на сумму 765 543 рубля 15 копеек, N 3 на сумму 307 371 рубль 77 копеек, N 5 на сумму 215 459 рублей 83 копейки, N 6 на сумму 213 079 рублей 54 копейки, от 31.08.2011 N 9 на сумму 1 569 757 рублей 76 копеек, от 30.09.2011 N 12 на сумму 664 311 рублей 20 копеек, N 13 на сумму 31 215 рублей 45 копеек, N 14 на сумму 337 550 рублей 72 копейки, а всего на сумму 5 151 053 рубля 82 копейки.

Из имеющейся в материалах дела переписки сторон следует, что у сторон возникли разногласия по качеству, объему, стоимости выполненных работ, подлежащих оплате.

Так, письмом от 14.10.2011 исх. N 306 ответчик пригласил истца 18.10.2011 для сдачи работ (получено истцом 14.10.2011).

Как следует из письма истца от 24.10.2011 исх. N 241001, его представитель на осмотре от 18.10.2011 присутствовал, однако от подписания акта от 18.10.2011 с перечнем выявленных недостатков отказался.

Письмом от 25.10.2011 исх. N 330 (на письмо истца от 24.10.2011 N 241001) ответчик заявил возражения о качестве выполненных работ по приложенным к письму актам и исполнительной документации.

Телеграммой от 20.10.2011 ответчик уведомил истца о производстве экспертизы по недостаткам работ, предложил явиться 24.10.2011 для производства экспертного осмотра, инвентаризации материалов.

Стоимость работ по подписанным в двустороннем порядке актам формы N КС-2 составила 4 117 976 рублей 45 копеек, по неподписанным ответчиком - 1 033 077 рублей 37 копеек.

Ответчиком не подписаны акты формы N КС-2 о приёмке выполненных работ от 30.09.2011 NN 12, 13 по мотиву некачественного выполнения работ по кирпичной кладке.

В силу части 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

В пунктах 12, 13 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" даны следующие разъяснения. Согласно положениям частей 4 и 5 статьи 71 АПК РФ заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами. Суд оценивает доказательства, в том числе заключение эксперта, исходя из требований частей 1 и 2 статьи 71 Кодекса. При этом по результатам оценки доказательств суду необходимо привести мотивы, по которым он принимает или отвергает имеющиеся в деле доказательства (часть 7 статьи 71, пункт 2 части 4 статьи 170 АПК РФ). Заключение эксперта по результатам проведения судебной экспертизы, назначенной при рассмотрении иного судебного дела, а равно заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не могут признаваться экспертными заключениями по рассматриваемому делу. Такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 АПК РФ.

Оценка всем имеющимся в деле доказательствам, в том числе письменным доказательствам, экспертным заключениям по результатам проведенных судебных экспертиз по настоящему делу, а также заключениям, полученным по результатам проведения внесудебных экспертиз в порядке части 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 4.9 приложения N 1 к договору, дана судом первой инстанции в соответствии с требованиями процессуального законодательства.

Стороны в акте от 16.08.2011 подтвердили наличие брака в выполненных истцом работах по кирпичной кладке по оси 1/В-Д на пятом этаже, по 1/А на четвёртом этаже фасада, указывали на необходимость выполнения штукатурки фасада на площади 12,22 кв.м, срубки кирпича и оштукатуривания фасада на площади 0,72 кв.м, срезания выступающей кладочной сетки по наружным стенам и фасаду на площади 351 кв.м.

Согласно заключению от 02.12.2011 N 377, выполненному ООО "Мидель", работы по устройству кирпичной кладки, выполненные истцом, не соответствуют требованиям строительных норм и правил (п.п. 7.17., 7.20., 7.90. СНиП 3.03.01-87 "Несущие и ограждающие конструкции", п.п. 6.3., 7.7. СНиП II-22-81 "Каменные и армокаменные конструкции"), а именно - выполнено недостаточное заполнение швов раствором, имеются неровности на вертикальной поверхности кладки, превышающие 10 мм, верхний ряд кладки уложен ложком, имеется совпадение вертикальных швов кирпичной кладки, не убраны излишки раствора с поверхности кладки, имеется отклонение поверхности кладки от вертикали на один этаж, превышающее 10 мм. Кроме того, установлено, что кирпичная кладка по оси 1/В-Д на пятом этаже, по 1/А на четвёртом этаже выполнена с браком, требуется штукатурка фасада толщиной от 0 до 20 мм, срубка кирпича и оштукатуривание фасада по 1/А на третьем, четвёртом этажах. При осмотре стены фасада по оси А/1-14 по направлению от улицы Орджоникидзе в сторону улицы Трудовой и по оси И/1/11-13 по направлению от улицы Трудовой в сторону улицы Орджоникидзе установлено, что со стороны улицы Орджоникидзе на уровне третьего-пятого этажей и со стороны улицы Трудовой на уровне третьего-четвёртого этажей видна кладочная сетка, выступающая от плоскости стены на расстояние более 2 см, что влияет на геометрические размеры готовой конструкции стены (п.п. 7.30., 7.88. СНиП 3.03.01-87 "Несущие и ограждающие конструкции").

Для устранения данных недостатков, по мнению эксперта, требуется: заполнение кладочных швов на площади 18,4 кв.м., расшивка швов; штукатурка стен по камню на площади 9,24 кв.м. и 10,8 кв.м; возведение недостающих участков кладки, ремонт кирпичной кладки стен отдельными местами в объёме 0,679 куб.м; по наружным стенам (акт от 16.08.2011) - штукатурка фасада толщиной от 0 до 20 мм на площади 12,22 кв.м., срубка кирпича и оштукатуривание фасада на площади 0,72 кв.м., срезать выступающую кладочную сетку на площади 351 кв.м.

Общая стоимость работ по устранению недостатков составила по расчёту эксперта 75 091 рубль 94 копейки.

За проведение экспертизы ответчик уплатил 15 000 рублей платёжным поручением от 16.11.2011 N 901.

Согласно заключению от 21.02.2012 N 006, выполненному ООО "Мидель", кирпичная кладка, выполненная истцом, не соответствует требованиям п.п. 7.17., 7.90. СНиП 3.03.01-87 "Несущие и ограждающие конструкции", п. 6.3. СНиП II-22-81 "Каменные и армокаменные конструкции", а именно: сплошная кладка из полнотелого кирпича толщиной 65 мм выполнена таким образом, что перевязка одним тычковым рядом осуществляется более чем на шесть рядов кладки; имеются неровности на вертикальной поверхности кладки, превышающие 10 мм; верхний ряд кладки уложен ложком; имеется отклонение поверхности кладки от вертикали на один этаж, превышающее 10 мм. Для приведения перевязки в соответствие требованиям СНиП, по мнению эксперта, требуется произвести демонтаж кирпичной кладки и восстановление кладки в полном объёме.

По расчёту, выполненному экспертом, стоимость устранения недостатков (демонтаж и монтаж) составит 490 883 рубля 79 копеек.

Согласно заключению от 27.02.2012 N 009, выполненному ООО "Мидель", экспертом уточнен способ устранения недостатков - демонтаж кирпичной кладки, не соответствующей требованиям строительных норм и правил, и восстановление кладки после демонтажа в полном объёме, уточнен объём кладки, подлежащей демонтажу с последующим восстановлением, уточнена общая стоимость восстановительных работ в размере 544 518 рублей 96 копеек (490 883 рубля 79 копеек восстановление кирпичной кладки и 53 635 рублей 17 копеек устранение недостатков фасада).

По результатам назначенной судом строительно-технической экспертизы представлено заключение N 82/2с от 03.08.2012, которым установлено, что фактически выполненные работы, включённые в акты выполненных работ по форме N КС-2 от 31.05.2011 N 1, от 30.06.2011 N 2, от 31.07.2011 NN 3, 4, 5, 6, 7, 9, от 30.09.2011 NN 12, 13, 14, строительным нормам и правилам не соответствуют, а именно:

- при допустимой толщине горизонтальных и вертикальных швов в 12 мм и 10 мм, установленной п. 7.6. СНиП 3.03.01-87, фактическая величина швов составляет до 20 мм;

- при допустимом отклонении по вертикали до 10 мм на 2 м, установленном п. 7.90. СНиП 3.03.01-87, фактическое отклонение составляет до 23 мм;

- при требовании п. 7.17. СНиП 3.03.01-87 укладывать тычковые ряды в нижнем (первом) и верхнем (последнем) рядах, фактически есть стены, где верхние и (или) нижние ряды не являются тычковыми;

- при требовании п. 6.3* СНиП II-22-81: "для кладки из полнотелого кирпича толщиной 65 мм - один тычковый ряд на шесть рядов кладки, а из кирпича толщиной 88 мм и пустотелого кирпича толщиной 65 мм - один тычковый ряд на четыре ряда кладки", фактически есть стены, где тычковый ряд делается более, чем на 6 рядов.

Со ссылкой на п.п. 7.78.-7.84. СНиП 3.03.01-87 эксперты указали, какими способами может производиться усиление или (и) замена кирпичной кладки (каменной конструкции) - усиление разными способами или замена новой кладкой в строгом соответствии с рабочими чертежами и проектом производства работ.

Кроме того, эксперты указали на то, что по фасадам здания в нарушение п. 7.30. СНиП 3.03.01-87 выступает кладочная сетка 1,5-2 см, что данное выступание кладочной сетки необходимо устранить и организовать защиту от коррозии (оштукатуривание стен фасада), использованный в производстве работ кирпич соответствует требованиям строительных норм и правил.

При этом расписка экспертов Хищенко В.С., Мальцевой А.С. об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения имеется на первом листе заключения.

По результатам назначенной судом повторной и дополнительной судебных экспертиз в заключении от 04.08.2014 N 444/9-3 эксперты указали, что определить соответствие либо несоответствие фактически выполненных работ, указанных в актах формы N КС-2 NN1-14, требованиям строительных норм и правил невозможно по той причине, что данные работы на момент осмотра скрыты декоративной отделкой как снаружи, так и внутри здания. По той же причине эксперты не смогли проверить выступание кладочной сетки, соответствие применённого при выполнении кирпича нормативным требованиям, провисание консоли.

С учетом того обстоятельства, что в соответствии с разрешением N Ru 54303000-196 здание гостиницы 30.09.2013 введено в эксплуатацию, суд первой инстанции обоснованно не принял во внимание вероятностные выводы дополнительной и повторной экспертизы.

При этом установлено, что стоимость подлежащих выполнению работ для восстановления способности принимать расчётные нагрузки консольной части здания, составит 671 859 рублей 95 копеек (150 000 рублей - проектные работы, 308 902 рубля 76 копеек - стоимость работ, 212 957 рублей 19 копеек - стоимость материалов).

Стоимость выполненных истцом по актам формы N КС-2 от 30.09.2011 NN 12, 13 подлежит уменьшению на 153 064 рубля 81 копейку (15 000 рублей - стоимость проведённой истцом в порядке п. 4.9. приложения N 1 к договору экспертизы, 56 391 рубль 81 копейка - стоимость работ по устранению недостатков по выступающей кладочной сетке - выполнение штукатурки стен цементно-известковым раствором по камню, 81 673 рубля - стоимость работ по устранению недостатков в кирпичной кладке - устранение неровностей путём дополнительного намёта штукатурки).

Обстоятельство устранения ответчиком данных недостатков подтверждено дополнительным соглашением N 11 от 12.07.2012 к договору N 81 на выполнение проектных работ от 24.10.2007 на выполнение работ по проектированию усиления консольного участка ж/б перекрытия; актом от 13.08.2012; проектной документацией; платёжным поручением N 260 от 12.07.2012; актами освидетельствования скрытых работ; актом о приёмке выполненных работ N 6 от 31.07.2012; накладной N 228 от 18.06.2012; журналом по монтажу строительных конструкций N 1; журналом сварочных работ; платёжным поручением N 1435 от 09.08.2012.

Таким образом, требования ОАО "ТРАНССЕРВИС" к ООО "СибСтройКомплект" о взыскании 671 859 рублей 95 копеек стоимости работ по устранению недостатков и уменьшении стоимости работ на 153 064 рубля 81 копейку законно и обоснованно удовлетворены судом первой инстанции.

Довод ООО "СибСтройКомплект" о том, что оно не было своевременно надлежащим образом уведомлено обществом "ТРАНССЕРВИС" о выявленных недостатках в работах, в связи с чем последнее утратило возможность доказывания того, что недостатки являются следствием некачественного выполнения работ по договору подряда, апелляционным судом отклоняется. Имеющимися в деле доказательствами, в том числе двусторонними, подтверждается факт неоднократного указания на ненадлежащее качество выполненных истцом работ. Выводы о некачественном выполнении работ, их объеме и стоимости не опровергнуты.

Статьей 329 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что исполнение обязательств может быть обеспечено неустойкой, предусмотренной законом или договором.

В соответствии со статьей 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признаётся определённая законом или договором сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Стороны в п. 6.8. договора подряда установили, что при нарушении сроков выполнения работ подрядчиком генподрядчик вправе начислить пени в размере 0,1 % за каждый день просрочки от общей стоимости работ по договору.

ОАО "ТРАНССЕРВИС" начислило неустойку в размере 550 813 рублей 03 копеек, исходя из стоимости невыполненных работ в размере 3 672 086 рублей 88 копеек, за период с 13.09.2011 (со дня нарушения срока выполнения работ) по 13.02.2012 года (день начала выполнения работ другим подрядчиком).

Суд первой инстанции, проверив расчет пени, обоснованно установил, что период просрочки следует исчислять с 21.09.2011 по 12.10.2011 (дата отказа сторон от исполнения договора подряда), неустойка составит 80 785 рублей 91 копейки.

Судом на основании имеющихся в деле доказательств установлено, что стороны отказались от исполнения договора подряда с 13.10.2011.

Указанный вывод суда стороны в апелляционных жалобах не оспорили.

Согласно части 3 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

В пункте 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 06.06.2014 N 35 "О последствиях расторжения договора" указано, что при расторжении договора прекращается обязанность должника совершать в будущем действия, которые являются предметом договора (например, отгружать товары по договору поставки, выполнять работы по договору подряда, выдавать денежные средства по договору кредита и т.п.). Поэтому неустойка, установленная на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения указанной обязанности, начисляется до даты прекращения этого обязательства, то есть до даты расторжения договора.

Следовательно, утверждение ОАО "ТРАНССЕРВИС" о том, что отказ от исполнения договора не влечет расторжения договора, между сторонами продолжают действовать договоренности о начислении пени, не основано на законе.

Иных доводов стороны в апелляционных жалобах не заявили.

С учетом изложенного, арбитражный суд апелляционной инстанции признает решение в обжалуемой части соответствующим нормам материального и процессуального права и фактическим обстоятельствам дела и не подлежащим отмене, а апелляционные жалобы - не подлежащими удовлетворению.

По правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине по апелляционным жалобам относятся на стороны.

Руководствуясь статьями 110, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 30 октября 2014 года по делу N А45-19573/2011 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

В.М. Сухотина

Судьи

Т.Е. Стасюк Д.Г. Ярцев