Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 сентября 2013 г. N 09АП-29881/13

г. Москва

30 сентября 2013 г.

Дело N А40-23628/13

Резолютивная часть постановления объявлена 24 сентября 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 сентября 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Н.О. Окуловой

Судей Е.А. Солоповой, С.Н. Крекотнева

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.С. Абрамовым

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Московской области на решение Арбитражного суда г. Москвы от 26 июня 2013 года по делу N А40-23628/13, принятое судьей Ю.Ю. Лакоба по заявлению ЗАО "Ордена Трудового Красного Знамени и ордена труда ЧССР опытное конструкторское бюро "ГИДРОПРЕСС" (ОГРН: 1085074009503, 142103, Моск. обл. г. Подольск, ул. Орджоникидзе, д. 21) к Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Московской области (ИНН: 7702335321, 117149, г. Москва, ул. Сивашская, д. 3) о признании недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Пустовалов В.Ф. - по дов. N 117 от 23.09.2013, Савицкая И.И. - по дов. N 70 от 18.06.2013, Виноградова Н.Н. - по дов N 35 от 09.04.2013.

от заинтересованного лица - Ягло А.Г. - по дов. N 03-09/00169 от 05.04.2013.

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Ордена Трудового Красного Знамени и ордена труда ЧССР опытное конструкторское бюро "ГИДРОПРЕСС"" (далее - заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Московской области (далее - заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения N 09-23/36 от 07 сентября 2012 года о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на прибыль в сумме 121 594 руб., а также соответствующих штрафов и пени; в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 4 706 402 руб., а также соответствующих штрафов и пени (с учетом уточнения требований в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 09 июля 2013 года заявленные требования удовлетворены в части, решение инспекции признано недействительным в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 4 706 402 руб., а также соответствующих сумм пени и штрафов. В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, инспекция обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить в части удовлетворения требований заявителя, отказать в удовлетворении требований в полном объеме, указывая то, что судом нарушены нормы материального и процессуального права.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит отказать в удовлетворении апелляционной жалобы, а решение суда оставить без изменения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители сторон поддержали свои правовые позиции по спору.

Возражений по принятому решению в части отказа в удовлетворении заявленных требований заявитель не имеет, в связи с чем законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.266, ч. 5 ст.268 АПК РФ.

Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством РФ о налогах и сборах и обстоятельствами дела, и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, Межрайонной инспекцией ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Московской области была проведена выездная налоговая проверка ОАО ОКБ "ГИДРОПРЕСС" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) всех налогов и сборов за период с 01 января 2009 года по 31 декабря 2011 года, правильности исчисления и уплаты ЕСН и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в соответствии с ФЗ N 167-ФЗ от 15 декабря 2001 года "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" за период с 01 января 2009 года по 31 декабря 2009 года.

Инспекцией составлен акт выездной налоговой проверки N 09-21/32 от 10 августа 2012 года.

По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки и возражений заявителя на акт налоговой проверки инспекцией вынесено решение N 09-23/36 от 07 сентября 2012 года о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, согласно которому общество привлечено к ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 1 483 291 руб., начисленного за неполную уплату налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, за невыполнение налоговым агентом обязанностей по удержанию и перечислению НДФЛ, начислены пени на общую сумму 784 971 руб.; обществу предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль в размере 121 594 руб., налогу на добавленную стоимость 7 163 314 руб., всего налогов на сумму 7 284 908 руб.; уплатить пени и штраф; внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Заявитель обжаловал решение инспекции в вышестоящий налоговый орган в части доначисления налога на прибыль организаций в размере 121 594 руб., доначисления НДС в размере 4 706 402 руб.

Решением УФНС России по г. Москве по апелляционной жалобе от 27 ноября 2012 года, решение инспекции оставлено без изменения и утверждено.

Заявитель оспорил решение инспекции в судебном порядке.

Арбитражный апелляционный суд, исследовав и оценив представленные в деле доказательства в их совокупности и взаимной связи, считает, что судом первой инстанции полно и всесторонне установлены обстоятельства по делу и им дана надлежащая правовая оценка.

В оспариваемом решении инспекция установила, что предприятие ОАО ОКБ "ГИДРОПРЕСС" неправомерно применило льготу по налогу на добавленную стоимость по оказанию услуг по шефмонтажным работам, авторскому надзору, консультационными услугам, оказанным Инозаказчику за территорией РФ, согласно п. 4. ст. 148 НК РФ и предусмотренную пп. 4 п. 1.1 ст. 148 НК РФ, согласно которому местом реализации инжиниринговых и консультационных услуг не признается территория РФ, если: покупатель услуг не осуществляет деятельность на территории РФ, по следующим договорам:

- N 7717/07029-6528 от 01 июня 2007 года (Исполнитель ОАО ОКБ "ГИДРОПРЕСС", Заказчик ЗАО "Атомстройэкспорт"), предмет договора - авторское сопровождение монтажа оборудования и трубопроводов 1 контура блока N1 АЭС "Бушер" в Иране в пределах реакторной установки, дополнительное соглашение N 3 от 11 января 2009 года по контролю за выполнением работ и измерению и доработке посадочных поверхностей опор тепловыделяющих сборок в шахте внутрикорпусной реакторной установки блока N 1 АЭС "Бушер", дополнительное соглашение N 5 от 29 декабря 2009 года по авторскому сопровождению монтажа оборудования и трубопроводов 1 контура блока N1 АЭС "Бушер" в Иране в пределах реакторной установки, дополнительное соглашение N 6 от 29 июня 2010 года по авторскому сопровождению монтажа оборудования и трубопроводов 1 контура блока N1 АЭС "Бушер" в Иране в пределах реакторной установки, дополнительное соглашение N 7 от 21 июня 2011 года по авторскому сопровождению монтажа оборудования и трубопроводов 1 контура блока N1 АЭС "Бушер" в Иране в пределах реакторной установки;

- N 5511-7717/05110- от 14 октября 2008 года (Исполнитель ОАО ОКБ "ГИДРОПРЕСС", Заказчик ЗАО "Атомстройэкспорт"), предмет договора - осуществление авторского надзора в процессе пусконаладочных работ, ввода в эксплуатацию и пробной эксплуатации реакторной установки блока N 1 АЭС "Бушер " в Иране и дополнительное соглашение N 1 от 21 декабря 2009 года для участия в техническом руководстве работами при вводе АЭС "Бушер" в эксплуатацию, дополнительное соглашение N 2 от 21 июня 2011 года для участия в техническом руководстве работами при вводе АЭС "Бушер" в эксплуатацию;

- N 7717/051127-5414 от 31 июля 2006 года (Исполнитель ОАО ОКБ "ГИДРОПРЕСС", Заказчик ЗАО "Атомстройэкспорт"), предмет договора - техническое руководство работами по монтажу, пуску, регулированию и обкатке приводов СУЗ ШЭМ-3 реакторной установки блока N 1 АЭС "Бушер" в Иране, дополнительное соглашение N 2 от 04 августа 2008 года, N 3 от 04 апреля 2011 года по техническому руководству работами по монтажу, пуску, регулированию и обкатке приводов СУЗ ШЭМ-3 реакторной установки блока N 1 АЭС "Бушер" в Иране;

- N 7725/05164-3355 от 31 октября 2005 года (Исполнитель ОАО ОКБ "ГИДРОПРЕСС", Заказчик ЗАО "Атомстройэкспорт"), предмет договора - авторский надзор за монтажом и наладкой оборудования и трубопроводов реакторных установок типа ВВЭР-1000 для блоков 1 и 2 АЭС "Куданкулам" в Индии.

В обоснование апелляционной жалобы инспекция приводит доводы о том, что оказанные услуги по авторскому надзору по своей сути подпадают под понятие инжиниринговых услуг, приведенных в пп. 4, п. 1, ст. 148 НК РФ. Кроме того, заказчиком работ и услуг является организация ЗАО "Атомстройэкспорт", которая зарегистрирована на территории Российской Федерации. Налоговый орган ссылается на пп. 4 п. 1 ст. 148 НК РФ, согласно которому в целях исчисления НДС местом реализации работ (услуг) признается территория Российской Федерации, если покупатель работ (услуг) осуществляет деятельность на территории Российской Федерации. Таким образом, налоговый орган пришел к выводу, что в рассматриваемом случае место реализации должно определяться по месту нахождения заказчика (ЗАО "Атомстройэкспорт), и оказанные услуги по авторскому надзору подлежат обложению НДС.

Данные доводы рассмотрены судом апелляционной инстанции и отклоняются в связи со следующим.

Организация ЗАО "Атомстройэкспорт" в составе Министерства РФ по атомной энергии уполномочена Государственным органом выступать в качестве организации Генерального Подрядчика, ответственного за сооружение атомных станций в Иране и Индии.

По указанным выше договорам речь идет об услугах, оказанных ОКБ "ГИДРОПРЕСС" за пределами территории Российской Федерации. Авторский надзор является услугой по надзору автора проекта в целях обеспечения соответствия решений при строительных, строительно-монтажных и пусконаладочных работах за рубежом.

ОАО ОКБ "ГИДРОПРЕСС", применяя льготу по НДС руководствовалось пп. 1 п.1.1 ст.148 НК РФ, согласно которому местом реализации работ (услуг) не признается территория Российской Федерации, если работы (услуги) связаны непосредственно с недвижимым имуществом, находящимся за пределами территории Российской Федерации. К таким работам (услугам), в частности, относятся строительные, монтажные, строительно-монтажные, ремонтные, реставрационные работы, работы по озеленению, услуги по аренде.

В соответствии с Контрактом, заключенном между Корпорацией по атомной энергии Индии и ЗАО "Атомстройэкспорт" подотчетному Министерству РФ по атомной энергии и Контрактом, заключенном между Организацией по атомной энергии Ирана и ВПО "Зарубежатомэнергострой" (правопреемник договоров ЗАО "Атомстройэкспорт") и на основании Приказа Министерства Российской Федерации по атомной энергии от 28 мая 1997 года N 357 "Об организации работ по разработке проектов АЭС с РУ предназначенных для сооружения за рубежом при техническом содействии России" и Приказа от 04 июля 1997 года N 453 "О реализации Контракта на завершение строительства блока N 1 атомной электростанции "Бушер" в Иране", на ВПО "Зарубежатомэнергострой" (ОАО "Атомстройэкспорт") была возложена обязанность Генерального поставщика и Генерального Подрядчика по контрактам АЭС "Бушер" в Иране и "Куданкулам" в Индии, а на ОАО ОКБ "ГИДРОПРЕСС" - выполнение обязанностей Генерального конструктора реакторной установки для АЭС "Бушер" (п.3 Приказа.N 453) и АЭС "Куданкулам", в соответствии с требованиями контрактов с Индией и Ираном (разработка документации и разработка техпроекта спецсистем) (п.2 Приказа N 357)

В соответствии с Контрактом и приказом был заключен договор N 8330 от 10 июня 1999 года "Разработка документации технического проекта реакторной установки для АЭС "Куданкулам" в Индии" и рамочный договор N 7505 от 26 декабря 1997 года "Выполнение научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ (НИОКР) и разработка техпроекта реакторной установки для блока 1 АЭС " Бушер" в Иране".

ОАО ОКБ "ГИДРОПРЕСС" является организацией "Госкорпорации Росатом" на основании Федерального закона "О Государственной Корпорации по атомной энергии Росатом" от 1 декабря 2007 года N 317- ФЗ.

В соответствии с п. 1 ст. 14 указанного закона Корпорация обеспечивает в пределах своей компетенции выполнение обязательств Российской Федерации по международным договорам РФ и осуществляет права Российской Федерации, вытекающие из этих договоров.

В соответствии с п.п. 8 и п.п. 12 п. 1 ст. 15 указанного закона к видам деятельности Корпорации относится: разработка, производство и реализация тепловыделяющих сборок ядерных реакторов, соответствующих технологий, оборудования и установок; экспорт и импорт товаров (работ и услуг), связанных с использованием атомной энергии.

В соответствии с контрактами между Корпорацией по атомной энергии Индии и ЗАО "Атомстройэкспорт", а также Организацией по Атомной энергии Ирана и ВПО "Зарубежатомэнергострой" (ЗАО "Атомстройэкспорт") - ОКБ "ГИДРОПРЕСС" как организация субподрядчик, в период монтажа, установки и пуске в эксплуатацию блока на АЭС, исходя из его квалификации, представляет персонал на строительной площадке за рубежом.

В соответствии с Положением "Об организации - научном руководителе проектов АЭС реакторной установки", утвержденным приказом Федерального Агентства по Атомной энергии от 13 июля 2007 года N 369 "Об организации работ по Проекту АЭС 2006" полномочия, права и ответственность организации научного руководства проектов АЭС и реакторной установки сохраняется за ней на всех этапах жизненного цикла АЭС (размещение, проектирование, сооружение, пуско-наладка, ввод в эксплуатацию) (пункт 1 Положения). В соответствии с п. 5 Положения организация - научный руководитель проектов АЭС и реакторной установки осуществляет авторский надзор за выполнением проектных решений, связанных с безопасностью АЭС и реакторной установки, в пределах своих полномочий.

В соответствии с п. 8 Положения "Об организации Главного конструктора реакторных установок (для атомных станций)", утвержденным Министром РФ по атомной энергии от 27 марта 2001 года (приложение N 15) основные функции главного конструктора РУ - участие в техническом обосновании безопасности АЭС на всех этапах ее жизненного цикла.

В соответствии с п.1 ст. 130 Гражданского кодекса РФ к недвижимым вещам (недвижимое имущество, недвижимость) относятся земельные участки, участки недр и все, что прочно связано с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе здания, сооружения, объекты незавершенного строительств

В соответствии с пп.10, ст. 1 Градостроительного кодекса РФ объектом капитального строительства является - здание, строение, сооружение, объекты, строительство которых не завершено, а в соответствии с пп. 13 строительство - это создание зданий, строений, сооружений.

Договоры N 7717/07029-6528 от 01 июня 2007 года; N5511-7717/05110 от 14 октября 2008 года; N 7717/05127-5414 от 31 июля 2006 года; N7725/05164-3355 от 31 октября 2005 года, были заключены между ОАО ОКБ "ГИДРОПРЕСС" и ЗАО "Атомстройэкспорт" в лице начальника Управления по строительству АЭС в Иране и по строительству АЭС в Индии.

В соответствии с предметом договора исполнитель (ОАО ОКБ "ГИДРОПРЕСС") принимает на себя обязательства по выполнению работ. В разделе "Обязательства исполнителя" всех договоров обозначено, что командирование сотрудников исполнителя производится на "площадку АЭС", что означает понятие "Строительная площадка" - это территория в пределах ограждения и любые другие зоны строительства и монтажа, как записано в определениях основного контракта между организацией по атомной энергии Иран и ЗАО "Атомстройэкспорт" и между Корпорацией по Атомной энергии Индии и ЗАО "Атомстройэкспорт".

Разрешение вопроса о том, подлежит ли та или иная операция по реализации товара, работы или услуги включению в объект обложения налогом на добавленную стоимость или же она должна быть освобождена от обложения, зависит от определения места реализации товара, работы или услуги, что предполагает оценку фактических обстоятельств конкретного дела.

В соответствии с п. 5 ст. 38 НК РФ услугой для целей налогообложения признается деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности.

В соответствии с пп. 1 п. 1.1 ст. 148 НК РФ в целях главы 21 НК РФ местом реализации работ (услуг) не признается территория Российской Федерации, если работы (услуги) связаны непосредственно с недвижимым имуществом (за исключением воздушных, морских судов и судов внутреннего плавания, а также космических объектов), находящимся за пределами территории Российской Федерации.

Как предусмотрено п. 3 ст. 148 НК РФ, если реализация работ (услуг) носит вспомогательный характер по отношению к реализации основных работ (услуг), местом такой вспомогательной реализации признается место реализации основных работ (услуг).

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что ОАО ОКБ "ГИДРОПРЕСС" проводились работы и оказывались услуги, являющиеся вспомогательными к строительным, монтажным и строительно-монтажным, связанные с недвижимым имуществом, находящимся за пределами территории Российской Федерации, в связи со следующим.

В апелляционной жалобе налоговый орган ссылается на Постановление Федеральной службы государственной статистики РФ от 08 ноября 2006 года N 64 "Об утверждении порядка заполнения и представления формы федерального государственного статистического наблюдения N 1- лицензия "Сведения о коммерческом обмене технологиями с зарубежными странами (партнерами)" и Постановление Федеральной службы государственной статистики РФ от 20 декабря 2007 года N 104 "Об утверждении статистического инструментария для организации Минобрнауки России статистического наблюдения за организациями научно-технического комплекса, где даются разъяснения, что понимается под "Инжиниринговыми услугами".

Вместе с тем, указанные документы являются подзаконными актами и не дают широкого понятия и трактовки "Авторского надзора" при строительстве атомных станций. Документы, регламентирующие порядок осуществления авторского надзора в деятельности использования атомной энергии - это руководящие документы, определяющие правила на работы, непосредственно связанные с авторским надзором.

Разъяснение понятия "авторский надзор" в указанных постановлениях не содержит правовых норм и не направлено на установление, изменение или отмену правовых норм, не является нормативно - правовым актом, обязательным для исполнения налоговыми органами, налогоплательщиками, плательщиками сборов и налоговыми агентам, не является нормативно-правовым актом вне зависимости от того, дано ли разъяснение конкретному заявителю или неопределенному кругу лиц.

Постановление Федеральной службы государственной статистики РФ от 08 ноября 2006 года N 64 носит рекомендательный характер и содержит только понятия, используемые при заполнении статистической формы, и не может применяться при определении такого вида деятельности как авторский надзор.

Налоговое законодательство оперирует терминами, изложенными в гражданском законодательстве, которое, в свою очередь, регулирует градостроительную деятельность и определяет состав тех или иных понятий.

В ч. 3 ст. 8 Закона от 21 июля 1997 года N 116-ФЗ "О промышленной безопасности опасных производственных объектов" определено, что в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта, технического перевооружения, консервации и ликвидации опасного производственного объекта организации, разработавшие соответствующую документацию, в установленном порядке осуществляют авторский надзор.

В ст. 2 Федерального Закона от 30 декабря 2009 года N 384-ФЗ "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений" содержится определение авторского надзора, под которым понимается контроль лица, осуществившего подготовку проектной документации, за соблюдением в процессе строительства требований проектной документации.

Указанные законы оперируют базовыми (определяющими) понятиями, содержащимися в нормативно-правовых актах по градостроительству. Одним из таких нормативно-правовых актов является Федеральный Закон от 17 ноября 1995 года N 169-ФЗ "Об архитектурной деятельности в РФ". В соответствии со ст. 2 указанного закона под архитектурной деятельностью понимается профессиональная деятельность граждан (архитекторов), имеющая целью создание архитектурного объекта (здание, сооружение, комплекс зданий и сооружений) и включающая в себя творческий процесс создания архитектурного проекта, координацию разработки всех разделов проектной документации для строительства или для реконструкции (далее - документация для строительства), авторский надзор за строительством архитектурного объекта, а также деятельность юридических лиц по организации профессиональной деятельности архитекторов.

Ст. 53 Градостроительного кодекса РФ установлено, что в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства проводится строительный контроль в целях проверки соответствия выполняемых работ проектной документации, требованиям технических регламентов, результатам инженерных изысканий, требованиям градостроительного плана земельного участка.

Порядок проведения строительного контроля определен постановлением Правительства РФ от 21 июня 2010 года N 468 "О порядке проведения строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства".

П. 2 Положения, утвержденного указанным Постановлением, устанавливает, что предметом строительного контроля является проверка выполнения работ при строительстве объектов капитального строительства на соответствие требованиям проектной и подготовленной на ее основе рабочей документации, результатам инженерных изысканий, требованиям градостроительного плана земельного участка, требованиям технических регламентов в целях обеспечения безопасности зданий и сооружений. П. 5-6 Положения среди прочих контрольных мероприятий поименовывают также проверку совместно с заказчиком соответствия законченного строительством объекта требованиям проектной и подготовленной на ее основе рабочей документации, результатам инженерных изысканий, требованиям градостроительного плана земельного участка, технических регламентов.

СДОС-03-2009 "Положение по проведению строительного контроля при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства" (принято решением Наблюдательного совета Единой системы оценки соответствия в области промышленной, экологической безопасности, безопасности в энергетике и строительстве от 20 июля 2009 года N 30-БНС) определяет, что строительный контроль состоит из строительного контроля застройщика (заказчика), лабораторного контроля, геодезического контроля, производственного контроля, авторского надзора, контроля по вопросам инженерных изысканий.

РД 95 10544-99 "Системы физической защиты ядерных материалов и установок инструкция по организации проектирования" (утв. Первым заместителем Министра РФ по атомной энергии 05 апреля 1999)года определяет авторский надзор как контроль со стороны проектной организации (автора проекта) соблюдения подрядными строительно-монтажными организациями принятых и утвержденных технологических, архитектурно-строительных и иных решений, реализуемых в проектах, указывая в пп.7.1-7.2, что авторский надзор за строительством ядерно-опасного объекта, его зданий и сооружений осуществляется на завершающем этапе инвестиционной деятельности в период строительства в соответствии с требованиями СНиП 1.06.05-85 "Положение об авторском надзоре проектных организаций за строительством предприятий, зданий и сооружений"; Авторский надзор за созданием СФЗ должен проводиться разработчиком раздела проекта СФЗ в составе основных работ по осуществлению авторского надзора за строительством ядерно-опасного объекта.

В соответствии с п. 3.4 раздела 3 стандарта РД 34.70.110-92 "Правила организации пусконаладочных работ на тепловых электрических станциях", утвержденного Министерством энергетики и электрификации СССР 28 ноября 1991 года, соисполнители пусконаладочных работ по координационному плану осуществляют в составе бригад контроль за монтажом и индивидуальными испытаниями оборудования: составляют ведомости дефектов оборудования, монтажа, проекта и разрабатывают предложения по их устранению: осуществляют технический надзор за монтажом; наладку схемы экспериментального контроля на оборудовании, определенного протоколом распределения работ.

Согласно стандарту ОСТ 108.002.128-80 "Отраслевой стандарт. Шефмонтаж и шефналадка энергетического тепло- и гидромеханического оборудования. Основные положения и типовые договоры", утвержденному Минэнергомаша СССР 03 марта 1980 года N ЮК-002/1654, шефмонтаж определяется как техническое руководство и авторский надзор, осуществляемые на всех стадиях монтажных работ, контроль за соблюдением требований предприятия - изготовителя, а также решение всех технических вопросов, возникающих в процессе ведения работ на оборудовании в объеме поставки предприятия - изготовителя, с оформлением соответствующей технической документации.

В свою очередь авторский надзор - это контроль, осуществляемый разработчиком или предприятием - изготовителем, за правильностью выполнения работ, регламентированных технической документацией, а также выдача необходимых разъяснений организациям (предприятиям), которые осуществляют указанные работы, решение технических вопросов на месте ведения работ, внесение необходимых корректировок в техническую документацию".

Подтверждением выполнения ОАО ОКБ "ГИДРОПРЕСС" вышеперечисленных работ (оказания услуг) являются отчетные документы, конкретизирующие перечень проводимых работ (оказанных услуг), подтверждающим факт выполнения работ (оказания услуг) работниками ОАО ОКБ "ГИДРОПРЕСС" в составе рабочих групп.

Кроме того, обществом представлены в материалы дела акты технической приемки в эксплуатацию зданий и сооружений, подписанные представителем ОАО ОКБ "ГИДРОПРЕСС" на площадке АЭС "Бушер" в Иране, в качестве члена приемной комиссии по сдаче объекта в эксплуатацию.

Таким образом, выполненные работы (оказанные услуги) по сути и содержанию полностью соответствуют понятиям "авторского надзора" и "шефмонтажа", приведенным в вышеназванных нормативно-правовых актах. Следовательно, авторский надзор и монтаж являются взаимозависимыми и отдельно производиться в деятельности общества не могут.

Также общество в отзыве на апелляционную жалобу ссылается на то, что организация ЗАО "Атомстройэкспорт" разместила на сайте публичный годовой отчет за 2011 год, и в пункте 1.2.1. "Описание основной деятельности" отсутствует вид деятельности "инжиниринговые услуги".

В качестве, подтверждения оказания услуг за пределами территории Российской Федерации обществом представлены следующие документы: договоры N 7717/07029-6528 от 01 июня 2007 года, N 5511-7717/05110- от 14 октября 2008 года, N 7717/051127-5414 от 31 июля 2006 года, N 7717/051127-5414 от 31 июля 2006 года; и приложения к ним: акты сдачи-приемки услуг на авторское сопровождение; технические акты сдачи-приемки услуг, подписанные на площадке АЭС "Бушер" и АЭС "Куданкулам"; справки о нахождении в командировке специалистов ОАО ОКБ "ГИДРОПРЕСС" на площадке АЭС "Бушер" и АЭС "Куданкулам"; приказы ОАО ОКБ "ГИДРОПРЕСС" о направлении работника в командировку; служебное задание для направления в командировку и отчет о его выполнении; - оправдательные первичные документы по командировочным расходам.

Из представленных договоров следует, что при их заключении волеизъявление сторон было направлено на возникновение правоотношений по оказанию услуг авторского надзора: по сопровождению монтажа оборудования и трубопроводов, техническому руководству, надзором за работами по монтажу, пуску, регулированию и обкатке приводов СУЗ ШЭМ-3, участию в техническом руководстве работами при вводе АЭС "Бушер" в эксплуатацию на территории Ирана и АЭС "Куданкулам" в Индии, что не является территорией Российской Федерации, поскольку оказанные по этим договорам услуги связаны непосредственно с недвижимым имуществом - атомными электростанциями, расположенными на территории Исламской Республики Иран и Республики Индии.

Сводом правил СП 11-110-99 "Авторский надзор за строительством зданий и сооружений", утвержденных Постановлением Госстроя от 10 июня 1999 года N 44 определено, что авторским надзором считается один из видов услуг по надзору автора проекта и других разработчиков проектной документации (физических и юридических лиц) за строительством, осуществляемый в целях обеспечения соответствия решений, содержащихся в рабочей документации, выполняемым строительно-монтажным работам объекте; авторский надзор осуществляется на основании договора (распорядительного документа) и проводится, как правило, в течение всего периода строительства и ввода в эксплуатацию объекта, а в случае необходимости и начального периода его эксплуатации; специалисты, осуществляющие авторский надзор, выезжают на строительную площадку для приемки ответственных конструкций и освидетельствования скрытых работ в сроки, предусмотренные графиком, а также по специальному вызову заказчика или подрядчика, в соответствии с договором.

В соответствии с пп.3 п. 2 ст.2 Федерального закона N 384-ФЗ от 30 декабря 2009 года "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений", авторский надзор определяется, как контроль лица осуществившего подготовку проектной документации, за соблюдением в процессе строительства проектной документации.

Данный вид деятельности не может производиться без выезда автора проекта на строящийся (реконструируемый, ремонтируемый) объект, поскольку автор проекта не имеет иной возможности проверки соответствия реализации авторского замысла, нежели непосредственное присутствие в месте производства работ (на строительной площадке). Таким местом в рассматриваемом случае является территория иностранного государства - Исламская Республика Иран и Республика Индия.

Анализ вышеназванных нормативно-правовых актов позволяет установить, что термин "авторский надзор" подразумевает под собой именно контроль за строительством зданий и сооружений с их инженерными сетями и сооружениями и не относится к порядку подготовки проектной документации.

Судом первой инстанции правильно установлено, что авторский надзор, осуществлявшийся заявителем, касался именно надзора за строительством объекта недвижимого имущества, что подтверждается условиями самого договора и актами выполненных работ (оказанных услуг).

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Согласно п. 3 ст. 189 АПК РФ, обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, законности оспариваемых решений и действий (бездействий) государственных органов лежит на органах, которые приняли оспариваемый акт, решение, совершили оспариваемые действия (бездействие).

В соответствии с п. 5 ст. 200 АПК РФ, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение.

Доказательств необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды инспекцией не представлено.

С учетом изложенных обстоятельств, решение инспекции N 09-23/36 от 07 сентября 2012 года о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 4 706 402 руб., соответствующих штрафов и пени правомерно признано судом первой инстанции незаконным, противоречащим НК РФ.

Таким образом, обжалуемое решение суда первой инстанции соответствует нормам материального и процессуального права, судом первой инстанции правильно установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, полно, всесторонне и объективно исследованы представленные доказательства в их совокупности и взаимной связи, и сделаны правильные выводы, соответствующие фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, основанные на правильном применении норм материального права. Нарушений норм процессуального права проверкой не установлено.

Апелляционной инстанцией рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 110, 266 - 269, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.06.2013 года по делу N А40-23628/13 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Н.О. Окулова

Судьи

Е.А. Солопова С.Н. Крекотнев