Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 30 сентября 2013 г. N 08АП-7535/13

город Омск

30 сентября 2013 г.

Дело N А75-3015/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 25 сентября 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 сентября 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сидоренко О.А.,

судей Лотова А.Н., Шиндлер Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Зайцевой И.Ю.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-7535/2013) индивидуального предпринимателя Дарневой Елены Юрьевны на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 18.06.2013 по делу N А75-3015/2013 (судья Зубакина О.В.), принятое по заявлению индивидуального предпринимателя Дарневой Елены Юрьевны (ОГРНИП 304861035600085, ИНН 861005023980) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре о признании частично незаконным решения от 21.09.2012 N 09-18/196 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения,

при участии в судебном заседании представителей:

от индивидуального предпринимателя Дарневой Елены Юрьевны - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещена надлежащим образом;

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре - Щептлова Анастасия Васильевна по доверенности б/н от 18.03.2013 (личность представителя установлена на основании служебного удостоверения);

установил:

индивидуальный предприниматель Дарнева Елена Юрьевна (далее - предприниматель, ИП Дарнева Е.Ю., заявитель, налогоплательщик) обратилась в арбитражный суд с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее - Межрайонная ИФНС России N 3 по ХМАО - Югре, инспекция, налоговый орган) о признании незаконным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 21.09.2012 N 09-18/196 в части необоснованного начисления налога на добавленную стоимость в сумме 229 523 руб. 30 коп., налога на доходы физических лиц в сумме 148 680 руб. 19 коп. и соответствующих им сумм штрафов и пени.

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 18.06.2013 по делу N А75-3015/2013 заявленные требования удовлетворены частично, спорный ненормативный правовой акт признан недействительным в части штрафа по статье 119 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в размере, превышающем 10 000 руб., по статье 122 НК РФ в размере, превышающем 35 000 руб., по статье 123 НК РФ в размере, превышающем 8 000 руб. В удовлетворении остальной части требований отказано.

С решением суда первой инстанции предприниматель не согласился, в связи с чем обжаловал его в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, установил следующие обстоятельства.

В отношении предпринимателя проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налога на доходы физических лиц (налоговый агент), единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее - ЕНВД), за период с 01.01.2009 по 31.12.2011, по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2009 по 31.12.2009.

По результатам выездной налоговой проверки составлен акт от 20.08.2012 N 19 (том 2 л.д. 1-48) и вынесено решение от 21.09.2012 N 09-18/196, согласно которому: предприниматель привлечен к ответственности, предусмотренной статьями 119, 122, 123 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в виде штрафа в общем размере 201 686 руб. 10 коп.; начислены пени по состоянию на 21.09.2012 в общей сумме 108 923 руб. 11 коп., а также предложено уплатить недоимку по налогам - ЕНВД на 1 квартал 2009 г., НДФЛ (налоговый агент) на 2010-2011 гг., налог на добавленную стоимость за 2010 - 2011 гг., НДФЛ, уплачиваемый предпринимателем, за 2010-2011 гг. в общей сумме 475 910 руб.50 коп.(том 2 л.д. 49-84).

Основанием для принятия данного решения послужили выводы проверяющих о неправомерном применении предпринимателем системы налогообложения в виде ЕНВД в отношении деятельности по изготовлению и реализации готовых блюд на основании контрактов с Отделом внутренних по городу Нягани на организацию мероприятий по питанию лиц, содержащихся в изоляторе временного содержания.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре от 23.10.2012 N 07/438 решение инспекции от 21.09.2012 N 09-18/196 оставлено без изменения.

Арбитражным судом первой инстанции при рассмотрении дела было установлено, что отношения между предпринимателем и Отделом внутренних дел по городу Нягани фактически содержат существенные условия договора поставки, а не розничной купли-продажи и не общественного питания, в связи с чем такая продажа товаров не является розничной торговлей и не подлежит обложению единым налогом на вмененный доход.

Вместе с тем, суд посчитал, что в настоящем случае имеются обстоятельства, смягчающие ответственность предпринимателя и снизил размер примененных к налогоплательщику финансовых санкций

В апелляционной жалобе ИП Дарнева Е.Ю. просит отменить принятое судом решение и вынести новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Считает, что осуществляемая ею деятельность по приготовлению готовых блюд для изолятора временного содержания является розничной торговлей, которая подлежит обложению ЕНВД.

Межрайонная ИФНС России N 3 по ХМАО - Югре представила отзыв на апелляционную жалобу, в котором возразила против судебного решения. Настаивает на выводах об отсутствии оснований отнесения спорного вида деятельности к системе налогообложения в виде ЕНВД, так как условия контрактов на изготовление готовых блюд, а также фактические отношения по реализации готовых блюд свидетельствуют о том, что рассматриваемые отношения не могут быть признаны услугами по оказанию общественного питания, равно как отношениями по розничной торговле.

Судебное заседание апелляционного суда проведено при участии представителя налогового органа, поддержавшего возражения отзыва на апелляционную жалобу. Предприниматель, надлежащим образом уведомленный о времени и месте рассмотрения дела, явку своего представителя не обеспечил, ходатайства об отложении не заявил, в связи с чем дело рассмотрено в его отсутствие по правилам части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителя налогового органа, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

В соответствии с подпунктами 8 и 9 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга, том числе и в отношении таких видов предпринимательской деятельности, как:

- оказания услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания (за исключением оказания услуг общественного питания учреждениями образования, здравоохранения и социального обеспечения) с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания (пункт 8);

- оказания услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания, не имеющие зала обслуживания посетителей;

Согласно разъяснениям, изложенным статье 346.27 НК РФ, услуги общественного питания - услуги по изготовлению кулинарной продукции и (или) кондитерских изделий, созданию условий для потребления и (или) реализации готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также по проведению досуга. К услугам общественного питания не относятся услуги по производству и реализации подакцизных товаров, указанных в подпунктах 3 и 4 пункта 1 статьи 181 настоящего Кодекса;

объект организации общественного питания, имеющий зал обслуживания посетителей, - здание (его часть) или строение, предназначенное для оказания услуг общественного питания, имеющее специально оборудованное помещение (открытую площадку) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга. К данной категории объектов организации общественного питания относятся рестораны, бары, кафе, столовые, закусочные;

объект организации общественного питания, не имеющий зала обслуживания посетителей, - объект организации общественного питания, не имеющий специально оборудованного помещения (открытой площадки) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров. К данной категории объектов организации общественного питания относятся киоски, палатки, магазины (секции, отделы) кулинарии и другие аналогичные точки общественного питания.

Таким образом, указанная терминология для организации общественного питания в качестве обязательного требования предъявляет условие о потреблении готовой продукции непосредственно в объекте организации общественного питания и проведения досуга в помещении столовой, закусочной, и т.д.

Судом первой инстанции установлено и предпринимателем самостоятельно указывается, что на основании запроса котировок между предпринимателем и Отделом внутренних дел по городу Нягани (заказчик) заключались государственные контракты на организацию мероприятий по питанию лиц, содержащихся в ИВС, от 18.03.2010 N 1, от 07.07.2011 N 4, от 09.07.2010 N 2 (том 1 л.д. 66-83). По условиям контрактов заявитель обязался изготовить, поставить и передать в собственность заказчику готовые блюда, указанные в пункте 1.2 контракта, в установленные сроки, а заказчик в свою очередь принять указанный товар и своевременно произвести его оплату.

Согласно пункту 1.2 контракта, предметом поставки является товар в виде готовых блюд, изготовленных в соответствии с техническим заданием.

В контрактах предусмотрена ответственность сторон за нарушение сроков изготовления и поставок. На оплату реализованного товара предпринимателем выставлялись счета, оплата производилась в безналичном порядке путем перечисления денежных средств на расчетный счет налогоплательщика.

Отпуск готовой продукции производился без ее потребления в арендуемом помещении самовывозом заказчиком.

Потребление изготовленной предпринимателем продукции (готовых блюд) производилось в изоляторе временного содержания (ИВС) при ОВД по городу Нягани.

Иными словами, предприниматель реализовывал изготовленную им продукцию, потребление которой производилось не на объекте организации общественного питания, имеющий зал обслуживания посетителей (объекте организации общественного питания, не имеющий зала обслуживания посетителей).

При таких обстоятельствах арбитражный апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что у предпринимателя при взаимоотношениях с ОВД по г. Нягани отсутствовал объект организации общественного питания, подпадающий под понятие такого объекта, изложенное в статье 346.27 НК РФ.

Кроме того, суд апелляционной инстанции не может воспринять как обоснованную позицию предпринимателя, согласно которой указанный вид деятельности является розничной торговлей.

В соответствии с определением розничной торговли (статья 346.27 НК РФ), последняя является предпринимательской деятельностью, связанной с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

При этом, к розничной торговле не относится реализация продуктов питания и напитков, в том числе алкогольных, как в упаковке и расфасовке изготовителя, так и без такой упаковки и расфасовки, в барах, ресторанах, кафе и других объектах организации общественного питания, а также продукции собственного производства (изготовления).

Так как в данном случае по договорам с ОВД по г. Нягани реализовывалась продукция, в том числе произведенная самим налогоплательщиком, реализация производилась непосредственно на объекте организации общественного питания, такая деятельность не является розничной торговлей и также не может быть отнесена к облагаемой единым налогом на вмененный доход.

По таким основаниям, апелляционная коллегия признает обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что реализация продукции собственного изготовления по спорным договорам правомерно признана налоговым органом не соответствующей признакам оказания услуг общественного питания и розничной купли-продажи в целях налогообложения ЕНВД, в связи с чем является правомерным доначисление ИП Дарневой Е.Ю. налогов по общераспространенной системе налогообложения, соответствующих пеней и привлечение к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ, пункту 2 статьи 119 НК РФ.

При таких обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

В силу части 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

С учетом положений указанной статьи АПК РФ, а также, принимая во внимание, что от налогового органа не поступило возражений в связи с рассмотрением решения арбитражного суда в части, суд апелляционной инстанции проверил законность вынесенного судом первой инстанции акта только в вышеизложенной части. В остальной части (в части снижения штрафов в связи с применением смягчающих ответственность обстоятельств) законность и обоснованность выводов суда первой инстанции не рассматривалась.

ИП Дарневой Е.Ю. при подаче апелляционной жалобы уплачена по по чеку- ордеру N 4328 от 11.07.2013 государственная пошлина в размере 2000 руб., то есть в большем размере, чем это предусмотрено подпунктами 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ, поэтому в соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.40 НК РФ излишне уплаченная государственная пошлина в размере 1900 руб. подлежит возврату предпринимателю из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Дарневой Елены Юрьевны оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 18.06.2013 по делу N А75-3015/2013 - без изменения.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Дарневой Елене Юрьевне (ОГРНИП 304861035600085, ИНН 861005023980) из федерального бюджета 1 900 руб. 00 коп. государственной пошлины, излишне уплаченной по чеку- ордеру N 4328 от 11.07.2013.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.А. Сидоренко

Судьи

А.Н. Лотов Н.А. Шиндлер