Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 1 октября 2013 г. N 08АП-6907/13

город Омск

01 октября 2013 г.

Дело N А75-10685/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 24 сентября 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 октября 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Еникеевой Л.И.,

судей Веревкина А.В., Зиновьевой Т.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Кундос Ю.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6907/2013) общества с ограниченной ответственностью "Инстант" на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 13 мая 2013 года по делу N А75-10685/2012 (судья Агеев А.Х.)

по иску Нефтеюганского городского муниципального казенного учреждения коммунального хозяйства "Служба единого заказчика" (ОГРН: 1028601263503) к обществу с ограниченной ответственностью "Инстант" (ОГРН: 1025900909980) о взыскании неустойки,

судебное заседание проведено в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного разбирательства,

установил:

Нефтеюганское городское муниципальное казенное учреждение коммунального хозяйства "Служба единого заказчика" (далее - МКУ КХ "СЕЗ", Предприятие, истец) обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Инстант" (далее - ООО "Инстант", ответчик) о взыскании нестойки по контракту от 09.08.2011 N 0187300012811000365-0240522-01 в размере 106 909 руб. 67 коп.

На основании статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) истец уточнил исковые требования, просил взыскать с ответчика штраф за нарушение срока окончания выполнения работ в размере 217 218 руб. 03 коп., штраф за нарушение срока предоставления акта о приемке выполненных работ в размере 214 740 руб. 26 коп. (л.д.72-73).

Исковые требования рассмотрены судом первой инстанции с учетом данных уточнений.

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 13 мая 2013 года по делу N А75-10685/2012 исковые требования удовлетворены частично, с ООО "Инстант" в пользу МКУ КХ "СЕЗ" взыскана неустойка (пеня) в размере 127 669 руб. 98 коп., а также расходы по оплате государственной пошлины в сумме 8 106 руб. 85 коп. В удовлетворении иска в остальной части отказано.

Не соглашаясь с решением суда, ООО "Инстант" в апелляционной жалобе просит его отменить, принять по делу новый судебный акт, уменьшить размер неустойки.

Податель жалобы считает размер взысканной неустойки завышенным и не несоразмерным последствиям нарушения обязательств. Указывает, что при расчете применена ставка в размере 0,1 % за период с 01.10.2011 по 18.06.2012, в то время как на по состоянию на 08.11.2011 работы по контракту были выполнены на сумму - 743 450 руб. 74 коп., в период с 08.11.2011 по 18.06.2012 выполнены работы на сумму 231 139 руб. 68 коп. Полному своевременному выполнению работ помешало наступление отрицательных температур, а также задержка со стороны заказчика в предоставлении эскиза ограждения 21 сентября 2011 года, а именно за 9 дней до окончания контракта (при общей продолжительности контракта с 09.08.2011 по 30.09.2011 - 52 дня). Первоначальный эскиз, предложенный заказчиком, содержал ошибки, работа по нему была невозможна.

По мнению ответчика, неустойка должна быть уменьшена до размера, определенного с учетом ставки рефинансирования, так как в просрочке исполнения обязательства присутствует вина заказчика. Неустойка на период с 08.11.2011 по 18.06.2012 должна начисляться только на остаток суммы, которая была закрыта актом от 18.06.2012, а именно, должна быть начислена на сумму 231 139 руб. 68 коп. Большая часть работ из акта 18.06.2012 выполнено за счет экономии по контракту. Окраска ограждения выполнена ранее и в актах от 18.06.2012 присутствует окраска, имеющая отношение к другой части ограждения (не являющегося частью технического задания контракта).

МКУ КХ "СЕЗ" в поступившем в дело отзыве просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представители лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в судебное заседание не явились. На основании части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в их отсутствие.

При рассмотрении жалобы суд апелляционной инстанции руководствуется пунктом 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", согласно которому, если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведённых в части 4 статьи 270 АПК РФ.

Возражений против проверки решения в части от сторон не поступило.

Поэтому в порядке, предусмотренном частью 5 статьи 268 АПК РФ, с учетом вышеуказанных разъяснений обжалуемое решение проверено в обжалуемой части - в части удовлетворения исковых требований МКУ КХ "СЕЗ" о взыскании с ООО "Инстант" договорной неустойки в размере 127 669 руб. 98 коп.

Рассмотрев материалы дела, оценив доводы жалобы, проверив в соответствии со статьями 266, 270 АПК РФ законность обжалуемого судебного акта, а также правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения в обжалуемой части.

Фактические обстоятельства по делу установлены судом первой инстанции полно и правильно.

Между Предприятием (заказчик) и ООО "Инстант" (подрядчик) на основании протокола подведения итогов открытого аукциона в электронной форме N 0187300012811000365-3 от 04.08.2011 (л.д. 10-11) заключен контракт на выполнение работ по устройству ограждения МДОУ "Детский сад N10" города Нефтеюганска N 0187300012811000365-0240522-01 от 09.08.2011 (далее - контракт, л.д.12-18), в соответствии с условиями которого подрядчик обязался выполнить работы по устройству ограждения МДОУ "Детский сад N10" города Нефтеюганска, сиреневого цвета, согласно эскизов заказчика (пункт 1.1 контракта).

Согласно пункту 1.2 контракта подрядчик обязуется выполнить работы, указанные в пункте 1.1 контракта, с использованием своих сертифицированных материалов, на своем оборудовании, собственными силами и (или) привлеченных субподрядных организаций, в соответствии с дефектным актом (приложение N 1, л.д. 19) и сметной документацией, а заказчик - принять и оплатить надлежаще выполненные работы в соответствии с условиями контракта.

Цена контракта составляет 974 590 руб. 42 коп. (пункт 2.1 контракта).

Оплата выполненных подрядчиком и принятых заказчиком работ производится заказчиком в течение 30 банковских дней после полного окончания работ, включая устранение выявленных в процессе приемки недостатков и подписания сторонами актов о приемке выполненных работ (фактически выполненных работ), на основании счет - фактуры, путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика (пункт 2.3 контракта).

Пунктом 3.1 контракта установлены следующие сроки выполнения работ: начало работ - в течение 1 рабочего дня с момента подписания контракта сторонами, окончание работ - 30 сентября 2011 года.

На момент подписания контракта дата начала и окончания работ является исходной для начисления имущественных санкций в случаях нарушения сроков выполнения работ (пункт 3.2 контракта).

За нарушение сроков начала и окончания выполнения работ, предусмотренных пунктом 3.1 контракта, а также сроков устранения недостатков, определенных в двухстороннем акте, по вине подрядчик, подрядчик уплачивает заказчику штраф в размере 0,1% от цены контракта за каждый день просрочки (пункт 8.2 контракта).

Ссылаясь на то, что подрядчиком работы в нарушение условий контракта в полном объеме завершены только 19.06.2012, на основании пункта 8.2 контракта МКУ КХ "СЕЗ" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

В соответствии со статьей 309 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются (статья 310 ГК РФ).

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (часть 1 статья 330 ГК РФ).

Частью 10 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ) прямо оговорена необходимость включения в контракт обязательного условия об ответственности поставщика (исполнителя, подрядчика) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом.

В соответствии со статьей 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Пунктом 8.2 контракта установлена ответственность за нарушение сроков начала и окончания выполнения работ, предусмотренных пунктом 3.1 контракта, сроков устранения недостатков, определенных в двухстороннем акте, по вине подрядчика.

Факт нарушения условий контракта, а именно, нарушения предусмотренных контрактом сроков выполнения работ, установлен в ходе судебного разбирательства и не оспаривается ответчиком по существу.

Как указано выше, работы должны были быть завершены к 30 сентября 2011 года. Фактически работы были завершены и переданы окончательно в июне 2012 года.

В связи с чем суд полагает, что требование о взыскании неустойки в порядке, предусмотренном пунктом 8.2. контракта, заявлено истцом правомерно и обоснованно удовлетворено судом первой инстанции на основании статьи 330 ГК РФ.

Доводы ООО "Инстант" сводятся к отсутствию его вины в нарушении сроков работ. Полагает, что просрочка исполнения составила 38 календарных дней с 01.10.2011 по 08.11.2011 в связи с изменением эскиза ограждения и несвоевременным его согласованием заказчиком.

В соответствии с пунктом 1 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несёт ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признаётся невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 ГК РФ).

Как указано выше, в силу пункта 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

При этом согласно пункту 2 статьи 716 ГК РФ подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Согласно условиям контракта основанием его заключения стал протокол подведения итогов открытого аукциона в электронной форме N 0187300012811000365-3 от 04.08.2011.

В соответствии с пунктом 2 статьи 34 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара и прочие показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Подрядчик имел возможность ознакомиться с документацией об аукционе и в случае претензий по её оформлению или содержанию отказаться от участия в аукционе. Однако ответчик принял участие в аукционе, был признан победителем и с ним заключён контракт, к выполнению которого он фактически приступил.

Согласно пояснениям истца, которые не оспорены ответчиком, к аукционной документации был приложен эскизный вариант ограждения с применением трубы диаметром 25*20, однако после проведения аукциона подрядчик предложил пересогласовать эскиз ограждения на эскиз с применением трубы диаметром 20*20. Поскольку такие изменения не привели к увеличению стоимости работ, предложенный подрядчиком эскиз был согласован и направлен обществу.

Таким образом, изменение эскиза было инициировано самим подрядчиком, при этом надлежащих доказательств того, что эскиз не мог быть реализован, не представлено.

В частности, не представлено доказательство того, что эскиз содержал элементы, которые не производятся промышленностью. При этом указанные ответчиком неточности с размером изделия, по мнению суда, не препятствовали выполнению работ.

О приостановлении работ подрядчиком в связи с согласованием эскиза в порядке статьи 716 ГК РФ не заявлено. В связи с чем, оснований для продления срока работ на период времени, в течение которых эскиз проходил согласование и отсутствовал у подрядчика, не имеется.

Суд соглашается с тем, что акт от 08.11.2011, не может, вопреки мнению ответчика, свидетельствовать о выполнении работ, предусмотренных контрактом, в полном объеме.

В письме исх. N 1999-3 от 14.11.2011 (л.д.113) заказчик сообщил подрядчику о невыполнении работ по выравниванию, железнению, устройству бетонного пояса, окраске цокольной части ограждения, по окраске ограждения, а ООО "Инстант" в письме исх. N 22/11 от 21.11.2011 (л.д.114) указало на невозможность выполнения работ в связи с погодными условиями, согласилось на выполнение необходимых работ весной.

Окончательно работы приняты в полном объеме заказчиком по акту от 18.06.2012.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает необоснованным довод ответчика о том, что просрочка выполнения обязательств составила только 38 дней с 01.10.2011 по 08.11.2011.

При таких обстоятельствах, начисление истцом штрафа на основании пункта 8.2 с 01.10.2011 является правомерным.

Пунктом 8.2. контракта размер неустойки определен, исходя из стоимости работ по контракту.

Стоимость контракта согласована в пункт 2.1. контракта, в связи с чем, данная сумма является исходной для определения размера имущественных санкций, и, не имеется оснований для исчисления размера неустойки, исходи из стоимости частично невыполненных работ, о чем указывает ответчик в апелляционной жалобе. Также, ввиду изложенного, не имеет значение то обстоятельство, что стоимость работ по контакту фактически уменьшилась за счет экономии подрядчика.

ООО "Инстант" в апелляционной жалобе заявлено ходатайство о проведении экспертизы и сравнения актов выполненных работ от 08.11.2011, 18.06.2012 и сметы (приложения по контракту), разрешении следующего вопроса: Какой объем работ в акте от 18.06.2012 предусмотрен основным контрактом и ранее не отображен в акте от 08.11.2011, а какие работы выполнены дополнительно за счет экономии? При необходимости ходатайствует о проведении экспертизы первоначального и согласованного позднее эскиза на предмет отличий и возможности выполнения работ по первоначальному эскизу.

В соответствии со статьей 82 АПК РФ для разрешения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных познаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Заключение эксперта по результатам проведенной судебной экспертизы является доказательством, подлежащим оценке судом при рассмотрении конкретного дела, на основании которого суд устанавливается фактические обстоятельства по делу (статья 64 АПК РФ).

Суд апелляционной инстанции повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам (статья 268 АПК РФ).

При решении вопроса о возможности принятия новых доказательств суд должен определить, была ли у лица, представившего доказательство, возможность их представления в суд первой инстанции, или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам. К числу уважительности, в частности, относится необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайства о назначении экспертизы. Поэтому признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции (пункт 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде апелляционной инстанции").

Из материалов дела следует, что с ходатайством о проведении экспертизы в суд первой инстанции ответчик не обращался, невозможность заявления такого ходатайства им не обоснована.

При таких обстоятельствах удовлетворение заявленного в суде апелляционной инстанции ходатайства о назначении экспертизы не соответствует требованиям части 3 статьи 268 АПК РФ.

Истцом неустойка за нарушение ответчиком срока окончания работ определена в размере 217 218 руб. 03 коп. за период с 01.10.2011 по 19.06.2012 из расчета 0,1 % от цены контракта без НДС за каждый день просрочки (л.д.73).

Однако с учетом вышеизложенного, расчет необходимо производить за период с 01.10.2011 по 18.06.2012 (262 календарных дня): 974 590 руб. 42 коп. * 0,1 % * 262 = 255 342 руб. 58 коп.

В соответствии со статьей 333 ГК РФ в случае, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, определив ее компенсационную природу, в связи с чем, право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств. Реализация предоставленного законом права суда на уменьшение размера взыскиваемой неустойки не противоречит принципу свободы договора.

В соответствии с пунктом 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств, длительность неисполнения обязательства и др.

Принимая во внимание заявление ответчика о несоразмерности неустойки (штрафа) последствиям нарушенного обязательства, а также то обстоятельство, что основная часть работ выполнена с незначительной просрочкой в ноябре 2011 года, отсутствие доказательств причинения истцу иных убытков, суд первой инстанции счел возможным в соответствии со статьей 333 ГК РФ снизить размер подлежащей взысканию неустойки за период с 01.10.2011 по 18.06.2012 до 127 669 руб. 98 коп.

Суд апелляционной инстанции считает, что уменьшение размера неустойки, исходя из 0,05 % от цены контракта за каждый день просрочки, не является произвольным и соответствует конкретным обстоятельствам по делу.

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства Кодекс предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

В связи с чем не усматривает оснований для уменьшения размера неустойки до ставки рефинансирования согласно доводам жалобы.

При таких обстоятельствах оснований для отмены решения Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 13 мая 2013 года по делу N А75-10685/2012 в обжалуемой части суд апелляционной инстанции не усматривает. Решение принято при правильном применении норм материального и процессуального права, отмене или изменению не подлежит.

Апелляционная жалоба ООО "Инстант" удовлетворению не подлежит.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на подателя жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 13 мая 2013 года по делу N А75-10685/2012 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.И. Еникеева

Судьи

А.В. Веревкин Т.А. Зиновьева