Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 1 октября 2013 г. N 08АП-5717/13

город Омск

01 октября 2013 г.

Дело N А70-2490/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 24 сентября 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 октября 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе судьи Смольниковой М.В.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Лепехиной М.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-5717/2013) общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Новострой" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 17 мая 2013 года по делу N А70-2490/2013 (судья Курындина А.Н.), рассмотренному в порядке упрощенного производства, по иску общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Новострой" (ОГРН 1045501014558, ИНН 5501079226) к обществу с ограниченной ответственностью "ПромСтрой" (ОГРН 1105543007195, ИНН 5501224040) о взыскании 151 609 руб.,

при участии в деле в качестве третьего лица, общества с ограниченной ответственностью "Научно-производственное объединение "Мостовик",

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Новострой" - Винокурова Н.В. по доверенности б/н от 15.06.2013 сроком действия три года, паспорт;

от общества с ограниченной ответственностью "ПромСтрой" - не явился, извещено;

от общества с ограниченной ответственностью "Научно-производственное объединение "Мостовик" - не явился, извещено;

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Новострой" (далее - ООО "СК "Новострой", истец, податель жалобы) обратилось в арбитражный суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью "ПромСтрой" (далее - ООО "ПромСтрой", ответчик) о взыскании 151 609 руб. 00 коп.

Исковые требования со ссылкой на статьи 309, 310, 723, 725, 725, 737 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по договору N 07-11 строительного подряда от 20.06.2011.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 227 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ) дело рассмотрено в порядке упрощенного производства.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 17.05.2013 по делу N А70-2490/2013 в удовлетворении исковых требований ООО "СК "Новострой" отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "СК "Новострой" обратилось в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

По мнению подателя жалобы, вывод суда первой инстанции о том, что у ответчика отсутствовала возможность заявить свои возражения и замечания до момента устранения истцом спорных недостатков работ, является ошибочным. В материалах дела имеется письмо N 29 от 08.08.2012 об устранении некачественно выполненных работ. Кроме того, со ссылкой на статью 70 АПК РФ, указывает, что ответчик не оспорил обстоятельства, на которых ООО "СК "Новострой" основывало исковые требования, в связи с чем такие обстоятельства считаются признанными ответчиком.

ООО "ПромСтрой" отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 30.07.2013 по делу N А70-2490/2013 указанная жалоба принята к производству суда и назначена к рассмотрению в судебном заседании на 19.09.2013.

До начала судебного заседания от общества с ограниченной ответственностью "Научно-производственное объединение "Мостовик" (далее - ООО "НПО "Мостовик"), участвующего в деле в качестве третьего лица, поступили письменные пояснения по апелляционной жалобе.

ООО "ПромСтрой", ООО "НПО "Мостовик", надлежащим образом извещенные о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили. На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие неявившихся лиц.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "СК "Новострой" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

В заседании суда апелляционной инстанции, открытом 19.09.2013, объявлялся перерыв в порядке статьи 163 АПК РФ до 24.09.2013. Информация о перерыве размещена на официальном сайте суда в сети Интернет.

После перерыва рассмотрение апелляционной жалобы продолжено в прежнем составе суда.

В судебном заседании, продолженном после перерыва, представитель ООО "СК "Новострой" заявил отказ от части исковых требований в сумме 14 989 руб. 00 коп. Указанная сумма представляет собой стоимость работ по силикатной окраске водными составами внутри помещений по штукатурке и кирпичу, включенных в акт о приемке выполненных работ N 1 от 06.08.2012 (раздел 3).

Право истца отказаться от иска полностью или частично предусмотрено частью 2 статьи 49 АПК РФ, согласно которой истец вправе до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу в арбитражном суде первой инстанции или в арбитражном суде апелляционной инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

Согласно части 5 статьи 49 АПК РФ арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, если это противоречит закону или нарушает права других лиц.

Суд апелляционной инстанции считает возможным принять частичный отказ ООО "СК "Новострой" от иска, поскольку это не противоречит закону и не нарушает права других лиц.

Суд апелляционной инстанции проверил полномочия представителя ООО "СК "Новострой" Винокуровой Н.В. на частичный отказ от исковых требований по данному делу.

В части 2 статьи 62 АПК РФ установлено, что в доверенности, выданной представляемым лицом, или ином документе должно быть специально оговорено право представителя, в частности, на полный или частичный отказ от исковых требований.

В представленной в материалы дела доверенности от 15.06.2013, выданной Винокуровой Н.В., представитель имеет право на отказ полностью или частично от исковых требований.

По форме указанная доверенность соответствует требованиям статьям 185, 186 ГК РФ.

Указанное свидетельствует о том, что полномочия представителя ООО "СК "Новострой" Винокуровой Н.В. на частичный отказ от исковых требований оформлены надлежащим образом.

Производство по делу в части принятого судом отказа от иска подлежит прекращению на основании пункта 4 части 1 статьи 150 АПК РФ.

При рассмотрении апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции руководствуется пунктом 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", согласно которому, если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ, а отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, заслушав пояснения представителя истца, проверив законность и обоснованность обжалуемого решения суда в порядке статьи 272.1 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает апелляционную жалобу подлежащей удовлетворению, решение суда - отмене.

Как следует из материалов дела, 20.06.2011 между ООО "ПромСтрой" (субподрядчик) и ООО "СК "Новострой" (генподрядчик) подписан договор N 07-11 строительного подряда, по условиям которого субподрядчик принимает на себя обязательство произвести общестроительные работы согласно проектно-сметной документации, а генподрядчик обязуется создать субподрядчику необходимые условия для выполнения работы, принять надлежаще выполненные работы и оплатить их в соответствии с условиями договора.

Конкретный перечень выполняемых работ, объем и стоимость определяются проектно-сметной документацией, выданной генподрядчиком и согласованной сторонами (пункт 1.2. договора).

Пунктом 3.3. договора предусмотрено, что сдача результата работ субподрядчиком и приемка их генподрядчиком производится ежемесячно. Результат приемки работ оформляется актом приемки работ выполненных работ, подписываемым обеими сторонами.

В соответствии с пунктом 4.2. договора оплата выполненных работ или отдельных её этапов производится после подписания обеими сторонами акта сдачи-приемки работ при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок.

Правоотношения сторон, связанные с исполнением договора N 07-11 строительного подряда от 20.06.2011, являлись предметом рассмотрения Арбитражного суда Омской области в рамках дела N А46-14385/2012 по иску ООО "ПромСтрой" к ООО "СК "Новострой" о взыскании задолженности за выполненные работы в размере 1 541 411 руб. 33 коп.

В рамках указанного спора судом установлено, что согласно подписанным сторонами актам о приемке выполненных работ и справкам о стоимости выполненных работ и затрат от 29.07.2011 N 1, от 01.08.2011 N 1 и от 30.09.2011 N 2/2 ООО "ПромСтрой" выполнены работы по договору на сумму 2 417 925 руб. 34 коп.

При этом суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для применения положений части 2 статьи 69 АПК РФ для целей установления обстоятельств выполнения работ с недостатками.

При рассмотрении дела N А46-14385/2012 обстоятельства выполнения работ субподрядчиком с недостатками не рассматривались, так как заказчик ООО "НПО "Мостовик" не принял некачественно выполненные работы только в августе 2012 года, после вынесения решения по делу А46-14385/2012. Устранение недостатков генподрядчиком принято заказчиком в сентябре 2012 года.

ООО "СК "Новострой" вправе на основании статьи 720, 723 ГК РФ заявить о возмещении убытков, связанных с устранением некачественно выполненных работ субподрядчиком.

Как указывает ООО "СК "Новострой", в августе 2012 года при сдаче работ, выполненных ответчиком, генеральному подрядчику - ООО "НПО "Мостовик", было установлено, что работы на объекте "строительство комплекса ПП мощностью 500 тыс.тн./год Объект ОЗХ" титул 565 "Склад хранения химреагентов" были выполнены некачественно, в связи с чем ООО "Научно-производственное объединение "Мостовик" отказалось принимать некачественно выполненные работы на сумму 151 609 руб. 00 коп.

Письмом от 08.08.2012 исх. N 29 ООО "СК "Новострой" обратилось к ООО "ПромСтрой" с требованием в кратчайшие сроки устранить некачественно выполненные работы и предоставить акт приемки выполненных работ N 1 на сумму 151 609 руб. 00 коп. (л.д. 58).

Указанное письмо возвращено истцу с отметкой органа почтовой связи "истек срок хранения" (л.д. 59, 60).

Впоследствии, указанные недостатки работ истец устранил, о чем 05.09.2012 представителями ООО "СК "Новострой" и ООО "НПО "Мостовик" в составлен соответствующий акт (л.д. 22).

Ссылаясь на ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств по договору N 07-11 строительного подряда от 20.06.2011, ООО "СК "Новострой" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Отказ в удовлетворении исковых требований послужил основанием для обращения ООО "СК "Новострой" с апелляционной жалобой, при оценке доводов которой суд апелляционной инстанции учел следующее.

Статьей 8 ГК РФ в качестве оснований возникновения гражданских прав и обязанностей указаны основания, предусмотренные законом и иными правовыми актами, а также действия граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

В соответствии со статьей 307 ГК РФ обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.

Проанализировав содержание договора N 07-11 от 20.06.2011, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что между сторонами возникли обязательства из договора подряда, которые подлежат регулированию нормами подраздела 1 раздела 3 части 1, главы 37 ГК РФ (общие положения об обязательствах, подряд) и условиями заключенного договора.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (часть 1 статьи 702 ГК РФ).

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания, сооружения или иного объекта (часть 1 статьи 740 ГК РФ).

В соответствии с частью 1 статьи 711 ГК РФ если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В статье 309 ГК РФ закреплено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (статья 310 ГК РФ).

Пунктом 1 статьи 723 ГК РФ предусмотрено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Право генподрядчика на устранение недостатков в работе и требование от субподрядчика возмещения убытков предусмотрено пунктом 3.2. договора.

Статья 397 ГК РФ, к которой отсылает пункт 1 статьи 723 ГК РФ, предусматривает, что в случае неисполнения должником обязательства изготовить и передать вещь в собственность, в хозяйственное ведение или в оперативное управление, либо передать вещь в пользование кредитору, либо выполнить для него определенную работу или оказать ему услугу кредитор вправе в разумный срок поручить выполнение обязательства третьим лицам за разумную цену либо выполнить его своими силами, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов, договора или существа обязательства, и потребовать от должника возмещения понесенных необходимых расходов и других убытков.

Таким образом, по смыслу названных положений закона заказчик в случае некачественного выполнения подрядчиком работ вправе выполнить эту работу своими силами или поручить третьим лицам, получив при этом право на взыскание с подрядчика своих убытков.

Положения общей части ГК РФ также предусматривают, что в силу статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, определяемые согласно статье 15 ГК РФ.

По правилам статьи 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Следовательно, применение заказчиком указанного в пункте 1 статьи 723 ГК РФ способа защиты не исключает право заказчика таких убытков, которые связаны с предметом подрядного обязательства и возникли вследствие его ненадлежащего исполнения (расходы генподрядчика на устранение недостатков выполненной исполнителем работы).

Для возмещения убытков лицо, требующее их возмещения в судебном порядке, должно в силу части 1 статьи 65 АПК РФ доказать факт нарушения стороной обязательств по договору, наличие причинной связи между понесенными истцом убытками и ненадлежащим исполнением ответчиком обязательства по договору, документально подтвердить размер убытков.

В Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права (пункт 2 статьи 15 ГК РФ). Необходимость таких расходов и их предполагаемый размер должны быть подтверждены обоснованным расчетом, доказательствами, в качестве которых могут быть представлены: смета (калькуляция) затрат на устранение недостатков товаров, работ, услуг; договор, определяющий размер ответственности за нарушение обязательств, и т.п.

Поэтому истец может требовать не только те расходы, которые он уже фактически понес в связи с устранением недостатков в выполненных подрядчиком работах, но и расходы, которые он вынужден будет понести в будущем на устранение недостатков.

В подтверждение размера убытков, связанных с устранением недостатков выполненных работ в материалы дела представлены акт от 05.09.2012, подписанный между ООО "СК "Новострой" и ООО "НПО "Мостовик" о принятии работ после устранения недостатков, акт от 06.08.2012 на сумму некачественно выполненных работ 151 609 рублей, акт N 1 от 07.08.2012.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных ООО "СК "Новострой" требований, сослался на отсутствие в материалах дела доказательств, свидетельствующих об уведомлении ответчика о необходимости явиться для освидетельствования некачественно выполненных работ на спорном объекте. В связи с чем суд первой инстанции пришел к выводу о том, что у ответчика отсутствовала возможность заявить свои возражения и замечания до момента устранения истцом спорных недостатков работ.

Между тем, судом первой инстанции не учтено следующее.

В соответствии с частью 1 статьи 9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

Согласно части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Из положений части 3.1 статьи 70 АПК РФ следует, что обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

Часть 5 статьи 70 АПК РФ предусматривает, что обстоятельства, признанные и удостоверенные сторонами в порядке, установленном настоящей статьей, в случае их принятия арбитражным судом не проверяются им в ходе дальнейшего производства по делу.

Следовательно, положения части 5 статьи 70 АПК РФ распространяются на обстоятельства, которые считаются признанными стороной в порядке части 3.1 статьи 70 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, ответчик, будучи надлежащим образом извещенным при рассмотрении дела судом первой инстанции, не оспорил факта некачественно выполненных работ на объекте "строительство комплекса ПП мощностью 500 тыс.тн./год Объект ОЗХ" титул 565 "Склад хранения химреагентов", не заявил возражений относительно предъявленного иска, не представил доказательств, подтверждающих свои возражения.

Отклоняя при таких обстоятельствах представленные истцом в обоснование своего иска доказательства, суд первой инстанции фактически исполнил обязанность ответчика по опровержению доказательств, представленных другой стороной, тем самым нарушив такие фундаментальные принципы арбитражного процесса, как состязательность и равноправие сторон (определение Высшего Арбитражного суда Российской Федерации N ВАС-8127/13 от 07.08.2013).

Более того, при рассмотрении апелляционной жалобы в заседание суда апелляционной инстанции ответчик своего представителя также не направил. Отзыв на апелляционную жалобу от ответчика не поступил.

В соответствии с частью 1 статьи 64, статьями 71, 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

Отсутствие со стороны ООО "СК "Новострой" обоснованных возражений в силу части 3.1 статьи 70 АПК РФ расценивается как признание ответчиком обстоятельств, на которые ссылается истец в обоснование заявленных требований.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами (часть 4 статьи 753 ГК РФ).

Как указано выше, в материалы дела представлен минусовой акт N 1 от 07.08.2012 на сумму 151 609 руб. 00 коп. Акт от 05.09.2012 года об устранении допущенных ранее некачественно выполненных работ, составленный ООО НПО "Мостовик" и ООО СК "Новострой".

Истец отказался от части требования, в отношении работ по силикатной окраске водными составами внутри помещений по штукатурке и кирпичу на сумму 14 989 рублей. Представителем истца приведено соответствующее разъяснение суммы уменьшения требования с учетом применяемого коэффициента.

Таким образом, сумма требования об устранении некачественно выполненных работ составляет 136 620 рублей (151 609 - 14 989).

Проверив расчет истца, суд апелляционной инстанции признал его верным.

В соответствии со статьей 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Учитывая вышеизложенное, суд апелляционной инстанции считает доказанным причинение убытков ответчиком и размер денежных средств, необходимых для восстановления нарушенного права, наличие причинно-следственной связи между действиями ответчика и причинением вреда вследствие некачественного выполнения работ.

При таких обстоятельствах исковые требования ООО "СК "Новострой" суд апелляционной инстанции считает правомерными, в связи с чем с ответчика в пользу истца подлежат взысканию 136 620 руб. 00 коп.

Таким образом, решение Арбитражного суда Тюменской области от 17.05.2013 по делу N А70-2490/2013 подлежит отмене, апелляционная жалоба - удовлетворению.

Расходы по уплате государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на ответчика - ООО "ПромСтрой".

Обществу с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Новострой" следует возвратить из федерального бюджета государственную пошлину в размере 548 рублей 54 копейки в связи с отказом от части требования.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 4 части 1, частью 3 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Принять отказ общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Новострой" от части исковых требований в размере 14 989 рублей.

Апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Новострой" удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 17 мая 2013 года по делу N А70-2490/2013 отменить.

Принять по делу новый судебный акт.

Прекратить производство по делу в части требования в размере 14 989 рублей в связи с отказом истца от иска.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ПромСтрой" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Новострой" 136 620 рублей.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Новострой" из федерального бюджета государственную пошлину в размере 548 рублей 54 копейки.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ПромСтрой" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Новострой" в возмещение расходов по уплате государственной пошлины по иску в размере 4 999 рублей 74 копейки, в возмещение расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе 1 802 рубля.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судья

М.В. Смольникова