Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 сентября 2013 г. N 12АП-4047/13

г. Саратов

30 сентября 2013 г.

Дело N А12-444/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 23 сентября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 сентября 2013 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Дубровиной О.А.,

судей Камериловой В.А., Шалкина В.Б.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Краевой Ю.Н.,

при участии в судебном заседании представителей:

общества с ограниченной ответственностью "Радиан" - Лавриненко В.В., действующего на основании доверенности от 26 марта 2013 года, Лепендина А.А. - директора;

открытого акционерного общества "Биотех" - Карпенко Е.А., действующей на основании доверенности от 17 сентября 2013 года, Корнеенко Д.К., действующего на основании доверенности от 12 января 2013 года,

рассмотрев апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Радиан",

на решение арбитражного суда Волгоградской области от 21 марта 2013 года по делу N А12-444/2013, принятое судьёй Шутовым С.А.,

по исковому заявлению открытого акционерного общества "Биотех" (ИНН 3426000502, ОГРН 1023405965989),

к обществу с ограниченной ответственностью "Радиан" (ИНН 3445088735, ОГРН 1073460003055),

о взыскании убытков,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Биотех" (далее по тексту - истец, ОАО "Биотех") обратилось в арбитражный суд Волгоградской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Радиан" (далее по тексту - ответчик, ООО "Радиан) о взыскании: убытков в сумме 21566640 рублей 14 копеек, стоимости работ по дополнительному соглашению от 18.06.12 N 1 к договору от 26.07.11 N 595 в сумме 244310 рублей, судебные издержки на проведение исследований в сумме 51360 рублей и на оплату услуг представителя в сумме 35000 рублей.

Решением арбитражного суда первой инстанции от 21 марта 2013 года с ООО "Радиан" в пользу ОАО "Биотех" взысканы: убытки в сумме 21 810 950 рублей 14 копеек и расходы по оплате услуг представителя в сумме 35 000 рублей. Так же, с ответчика в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в сумме 132 054 рублей 75 копеек.

Ответчик с решением арбитражного суда первой инстанции не согласился и обратился с жалобой в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд, согласно доводам, которой просил его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований в полном объёме.

Истец, в соответствии со статьёй 262 АПК РФ и определением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 мая 2013 года представил отзыв на апелляционную жалобу, согласно доводам которого, просит оставить данное решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Проверив законность вынесенного судебного акта, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, оценив имеющиеся в них доказательства, на основании статьи 71 АПК РФ, арбитражный суд апелляционной инстанции пришёл к выводу, что она подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно материалам дела, 26 июля 2011 года, между ОАО "Биотех" (Заказчик) и ООО "Радиан" (Исполнитель) был заключён договор N 595 на выполнение инженерных изысканий, в соответствии с которым Исполнитель обязывался по заданию Заказчика разработать техническую документацию по объекту: "Техническое переоснащение завода керамического кирпича по ул. Вилянская, 15 в Красноармейском районе г. Волгограда", а Заказчик, в свою очередь, обязывался принять и оплатить результат данных работ.

В частности, ответчик должен был провести дополнительные инженерно-геологические изыскания, целью которых являлось выполнение статического зондирования грунтов в местах расположения фундаментов под колонны в соответствии со схемой, для уточнения залегания насыпных грунтов в плане и по глубине и подстилающих их хвалынских глин. В дальнейшем, согласно акту приёма-сдачи работ от 09 июля 2012 года, ответчиком сданы, а истцом приняты работы на сумму 244 310 рублей, оплаченные платёжными поручениями от 21 июня 2012 года N 778 и от 06 июля 2012 года N 844.

В период производства истцом строительных работ с 01 сентября 2012 года по 31 декабря 2012 года по разработке грунта, устройству железобетонных фундаментов и фундаментных плит железобетонных, монтажу колонн, было выявлено на участке работ расположение подземного тоннеля.

Для выяснения возможности дальнейшего выполнения работ истцом было привлечено общество с ограниченной ответственностью "Научно-производственное предприятие "Кермет". Из технического заключения, которого, следовало, что для обеспечения надежной и безопасной эксплуатации каркаса здания и технологического оборудования следует ликвидировать тоннель, для чего необходимо: демонтировать фундаменты под колонны по оси Д в осях 4-19; демонтировать участок железобетонного монолитного плитного фундамента под сушила в осях 4-16 и Д-Ж, так как этот участок попадает в зону земляных работ при откопке тоннеля и будет разрушен; выбрать грунт до верха железобетонной плиты перекрытия тоннеля; возвести заново фундаменты под колонны ряда Д; восстановить разрушенных участок фундаментной плиты сушила.

Наличие тоннеля также было зафиксировано актом осмотра строительной площадки от 29 ноября 2012 года с участием представителя ответчика, из которого следует, что при производстве земляных работ под устройство фундаментов каркаса здания (производственного корпуса) был обнаружен тоннель со следующими характеристиками: ширина 3.7 м, высота 2.4 м, абсолютная отметка низа тоннеля - 19.1 м, абсолютная отметка верха тоннеля - 21.69 м. Данный тоннель проходит по оси Д, от оси 4 до оси 27, на геологических разрезах не указан.

Согласно акту к схемчертежу выноса в натуру осей производственного корпуса объекта "Техническое перевооружение (расширение) линии по производству кирпича по ул. Вилянская, 15 в Красноармейском районе г. Волгограда" от 21 ноября 2012 года, выполненному обществом с ограниченной ответственностью "Терра-Строй", установлено совпадение точек зондирования, выполненных ООО "Радиан" и точек расположения фундаментов строящегося корпуса, границ бетонного проходного канала.

Истец, посчитав, что ответчиком предоставлено ему недостоверное заключение, чем причинены убытки в виде стоимости работ по демонтажу столбчатых железобетонных фундаментов здания, монолитных железобетонных плитных фундаментов сушки, разбору железобетонных конструкций подземного тоннеля, засыпке грунтом бетонного тоннеля, уплотнение грунта, возведению вновь фундаментов 4-19 здания и сушки, в размере 21 566 640 рублей 14 копеек, а также в виде стоимости некачественно выполненных работ в размере 244 310 рублей, обратился за их взысканием в судебном порядке.

Удовлетворяя заявленные требования, арбитражный суд первой инстанции, исходил из доказанности обстоятельств и размера возникших убытков.

При этом суд не принял довод ответчика о том, что обнаружение подземных тоннелей не входило в задачи выполнения статического зондирования грунтов. Суд указал, что при надлежащем выполнении статического зондирования ответчик не мог определить наличие грунта в месте нахождения бетонного проходного канала.

В части взыскания убытков решение суда мотивировано ссылкой на акты выполненных работ от 20 декабря 2012 года N 13/1, от 31 декабря 2012 года N 15/1 и от 15 января 2013 года N 1 на общую сумму 21 566 640 рублей 14 копеек.

Апелляционная коллегия считает данные выводы не основанными на нормах права и материалах дела, исходя из следующего.

В суде апелляционной инстанции определением от 10 июня 2013 года была назначена судебная экспертиза, порученная к проведению обществу с ограниченной ответственностью "Центр судебных и негосударственных экспертиз "ИНДЕКС" в лице филиала в г. Волгограде - "ИНДЕКС-ВОЛГОГРАД".

На разрешение экспертам были поставлены следующие вопросы:

1. Установлены ли техническим заданием (приложение N 1) к дополнительному соглашению от 18 июня 2012 года N 1 к договору от 26 июля 2012 года N 595 конкретные координаты точек по оси "Д", в которых общество с ограниченной ответственностью "Радиан" должно было выполнить статическое зондирование? 2. В границах какого коридора по ширине вдоль оси "Д" общество с ограниченной ответственностью "Радиан" могло выполнить статическое зондирование, не нарушая условий технического задания (приложение N1) к дополнительному соглашению от 18 июня 201 2 года N1к договору от 26 июля 2012 года N595?

3. Каково взаимное расположение подземного тоннеля и коридора, в границах которого по ширине вдоль оси "Д", общество с ограниченной ответственностью "Радиан" могло выполнить статическое зондирование, не нарушая условий технического задания (приложение N 1) к дополнительному соглашению от 18 июня 2012 года N 1 к договору от 26 июля 2012 года N 595?

4. Соответствует ли схемчертеж от 21 ноября 2012 года "Вынос в натуру осей производственного корпуса по производству кирпича ул. Вилянская, 15 Красноармейского района г. Волгограда", выполненный обществом с ограниченной ответственностью "Терра-Строй" требованиям нормативно-правовых актов в сфере строительства, предъявляемым к топографическим документам?

5. Исходя из установленного взаимного расположения подземного тоннеля и коридора, в границах которого по ширине вдоль оси "Д", общество с ограниченной ответственностью "Радиан" могло выполнить статическое зондирование, обязано ли было содержать заключение о результатах статического зондирования, составленное обществом с ограниченной ответственностью "Радиан", сведения о наличии каких-либо пустот в местах предполагаемого размещения столбчатых фундаментов?

6. Соответствуют ли действительности результаты инженерно-геологических изысканий, отраженных обществом с ограниченной ответственностью "Радиан" в заключении о результатах статического зондирования, выполненного на основании технического задания (приложение N 1) к дополнительному соглашению от 18 июня 2012 года N 1к договору от 26 июля 2012 года N 595?

7. В связи с обнаружением подземного тоннеля, какие обязательные дополнительные, не предусмотренные ранее работы, и какой стоимостью необходимо было выполнить?

8. В связи с обнаружением подземного тоннеля, наличие каких обстоятельств привело к возникновению необходимости обязательного выполнения дополнительных, не предусмотренных ранее, работ?

9. Соответствует ли глубина заложения столбчатых железобетонных фундаментов здания в осях 1-19 по оси "Д" требованиям действующего законодательства с учётом результатов инженерно-геологических изысканий, отраженных обществом с ограниченной ответственностью "Радиан" в техническом отчёте по инженерно-геологическим изысканиям на объекте: "Техническое перевооружение (расширение) линии по производству кирпича по ул. Вилянская, 15 в Красноармейском районе г. Волгограда" и заключении о результатах статического зондирования?

10. Должен ли был быть выявлен до начала строительства фундаментов подземный тоннель организацией, проводившей инженерно-геодезические изыскания, и отображен ли он фактически на документах, составленных в результате проведения инженерно-геодезических изысканий?

11. Какие работы и какой стоимостью, из перечисленных в актах о приемке выполненных работ от 30.09.2012 N 7, от 31.10.2012 N 11, от 20.12.2012 N 13/1, от 31.12.2012 N 15/1, от 15.01.2013 N 1, действительно выполнены?

12. Исходя из установленного взаимного расположения подземного тоннеля и коридора, в границах которого по ширине вдоль оси "Д" общество с ограниченной ответственностью "Радиан" могло выполнить статическое зондирование, обязано ли было общество с ограниченной ответственностью "Радиан" обнаружить подземный тоннель и показать его расположение на геологических разрезах?

Эксперты: Ханов Александр Евгеньевич, Пятибратова Тамара Петровна, Столярчук Валентина Макаровна и Краев Александр Федорович предупреждены об уголовной ответственности за отказ от дачи заключения, дачу заведомо ложного заключения.

При производстве экспертизы были даны ответы на вопросы с 1 по 6 и с 8 по 10. Ответ на вопрос N 7 не был дан в связи с необходимостью разработки проектной документации в составе требований Градостроительного кодекса Российской Федерации, постановления от 16 февраля 2008 года N 87, что невозможно выполнить в рамках данной экспертизы. Ответ на вопрос N 11 не был дан в связи с необходимостью выполнить строительно-техническую экспертизу, с выездом на место, вскрытия подземных конструкций и другие работы, которые регламентированы действующим законодательством ГОСТ р 53778-2010 (14).

Ответ на 12 вопрос суда не был дан в полном объёме.

Истцом в возражениях на экспертное заключение указано на нарушение требований законодательства при производстве экспертизы, в частности, на разные даты подписания экспертами заключения, на нарушение положений статей 16, 41 Федерального закона от 31 мая 2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", в нарушение которой, по мнению истца, государственный эксперт Ханов А.С. осуществил деятельность в качестве негосударственного эксперта.

Также ООО "Биотех" указало на недостоверность выводов экспертов, на нарушение порядка проведение экспертизы, на отсутствие в составе экспертов Пятибратовой Т.П., что экспертами, по сути проводилась комплексная экспертиза и что представитель истца не приглашался для участия в экспертных исследованиях.

С данными доводами апелляционная инстанция не может согласиться поскольку, нарушений положений статей 16, 41 Федерального закона от 31 мая 2001 года N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" не выявлено, а данный довод приведён при ошибочном толковании данной нормы права. Пятибратова Т.П. не участвовала при производстве экспертизы, подписку об уголовной ответственности не давала, следовательно, не могла подписать экспертное заключение. Комплексная экспертиза апелляционным судом не назначалась, участие специалистов разных специальностей при производстве экспертизы не противоречит действующему законодательству - подпункту 2 пункта 1 статьи 83 АПК РФ.

Подписание экспертами заключения в различный временной период не делают его незаконным. Согласно пункту 2 статьи 83 АПК РФ, лица, участвующие в деле могут присутствовать при проведении экспертизы, при этом, в обязанности экспертной организации не входит обязательное извещение сторон о времени производства экспертизы.

Вместе с тем, оценив экспертное заключение на его соответствие требованиям статей 64, 83, 86 АПК РФ, руководствуясь положениями статьи 71 АПК РФ, апелляционная инстанция исключает его из числа доказательств по делу.

При этом апелляционный суд учитывает, что экспертами не даны ответы на вопросы N 7 и N 11, и не учтён при производстве экспертизы вопрос N 12, поставленный апелляционным судом, несмотря на то, что экспертным учреждением было дано согласие суду о возможности проведения такой экспертизы. В соответствии со статьёй 82 АПК РФ, назначение экспертизы является правом, но не обязанностью суда, сторонами в судебном заседании апелляционной инстанции ходатайств о проведении повторной экспертизы заявлено не было.

С учётом изложенного, судебная коллегия рассматривает доводы жалобы по имеющимся материалам дела.

В силу пунктов 1, 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено: произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение имущества (реальный ущерб), а также недополученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

При этом обязанность доказывания факта неисполнения или ненадлежащего исполнения договорного обязательства (противоправности), наличия убытков (вреда), причинной связи между неисполнением или ненадлежащим исполнением договорного обязательства и убытками возложена законом на истца.

Согласно части 1 статьи 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Истцом в качестве доказательств несения убытков в материалы дела представлены: сметный расчёт на работы по демонтажу и восстановлению ж/б фундамента на сумму 21 566 640 рублей 14 копеек, составленный 05 декабря 2012 года ООО "СтройТехИнвест", акты выполненных работ, техническое заключение ООО " НПП Кермет".

Апелляционная инстанция считает, что данные документы не подтверждают наличие убытков истца, причинённых по вине ответчика и наличие причинно-следственной связи между действиями ответчика и возникшими убытками.

Техническое заключение, выполненное ООО "НПП Кермет" касалось заключения в отношении способности плит перекрытия обнаруженного подземного тоннеля на строительной площадке выдерживать производственную нагрузку (листы дела 103-109 тома 1). При этом заключение не содержит в себе выводов в отношении ранее проведённых работ ответчиком, кроме того, заключение проводилось по новым обстоятельствам, без указания на конкретные обстоятельства.

Истец не представил доказательств тому факту, что работы, на необходимость проведения которых указано в данном заключении, вызваны ненадлежащими действиями ответчика при проведении инженерных изысканий по уточнению залегания насыпных грунтов в плане и по глубине и подстилающих их хвалынских глин.

Сам факт проведения ООО "СтройТехИнвест" строительно-монтажных работ на объекте истца также не находится в причинно-следственной связи с действиями ответчика, поскольку доказательств этому, в нарушение положений статьи 65 АПК РФ, в материалы дела истцом не представлено. Также отсутствуют договор, заключённый между истцом и ООО "СтроТехИнвест", на производство указанных работ, справки формы КС 2, КС-3, платёжные документы, свидетельствующие о реальности понесённых истцом затрат.

Апелляционная инстанция отмечает, что аналогичные документы, которые могли бы подтвердить понесённые расходы истцом, также не представлены в отношении ООО "НПП "Кермет" и ООО "Терр-Строй".

Кроме того, техническое задание, данное истцом ответчику, не содержало в себе требований по выявлению подземных инженерных сооружений. Ответчику в соответствии с заданием надлежало провести статическое зондирование грунта, что последним было выполнено в полном объёме и работы приняты истцом без возражений.

Не соответствующим материалам дела является и вывод суда об оставлении ответчиком без внимания претензии истца, которая, кроме того, была заявлена на сумму 42 564 378 рублей 62 копейки (оборот листа 116 тома 1).

Ответчик 18 декабря 2012 года в своём ответе на претензию выразил готовность вести переговоры по данному вопросу (лист дела 55 тома 2), однако, истцом было подано исковое заявление, невзирая на возможность переговоров.

С учётом изложенного, апелляционный суд приходит к выводу о недоказанности истцом размера убытков, причинной - следственной связи между действиями ответчика и их наступлением.

Основанием к отмене или изменению судебного акт, согласно статье 270 АПК РФ являются.

1) неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела;

2) недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными;

3) несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела;

4) нарушение или неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.

Апелляционная инстанция приходит к выводу, что обжалуемый судебный акт не основан на материалах дела, противоречит нормам материального права, вследствие чего подлежит отмене, а апелляционная жалоба - удовлетворению.

Руководствуясь статьями 110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Волгоградской области от 21 марта 2013 года по делу N А12-444/2013 отменить, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Радиан" - удовлетворить.

Принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении исковых требований открытого акционерного общества "Биотех" к обществу с ограниченной ответственностью "Радиан" о взыскании убытков в сумме 21 862 310 рублей 14 копеек, расходов по оплате услуг представителя в сумме 35 000 рублей - отказать в полном объёме.

Взыскать с открытого акционерного общества "Биотех" в доход федерального бюджета государственную пошлину за рассмотрение дела в суде первой инстанции в размере 132 054 рублей 75 копеек.

Взыскать с открытого акционерного общества "Биотех" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Радиан" расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 2 000 рублей.

Арбитражному суду Волгоградской области выдать исполнительные листы.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объёме, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

О.А. Дубровина

Судьи

В.А. Камерилова В.Б. Шалкин