Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 2 октября 2013 г. N 08АП-7180/13

город Омск

02 октября 2013 г.

Дело N А75-1445/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 25 сентября 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 октября 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шиндлер Н.А.

судей Лотова А.Н., Сидоренко О.А.

при ведении протокола судебного заседания: Зайцевой И.Ю.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-7180/2013) Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 28.06.2013 по делу N А75-1445/2013 (судья Истомина Л.С.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Газэнергосеть Сургут" (ИНН 8617028064, ОГРН 1098617000591)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре

3-е лицо: общество с ограниченной ответственностью "Лига"

о признании недействительными ненормативных правовых актов

при участии в судебном заседании представителей:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре - Силаев Максим Иванович (удостоверение, по доверенности N 12 от 09.01.2013 сроком действия до 31.12.2013); Третьяков Василий Васильевич (удостоверение, по доверенности N 09 от 09.01.2013 сроком действия до 31.12.2013);

от общества с ограниченной ответственностью "Газэнергосеть Сургут" - Чорокаев Кирилл Эдуардович (паспорт, по доверенности N 026/01.01-2013 от 05.03.2013 сроком действия до 31.12.2013); Жижома Сергей Анатольевич (паспорт, по доверенности б/н от 21.12.2012 сроком действия до 31.12.2014); Щапина Анна Анатольевна (паспорт, по доверенности N 032/01.03-2013 от 24.04.2013 сроком действия на один год); Волегов Дмитрий Анатольевич (паспорт, по доверенности N 019/01.03-2013 от 07.02.2013 сроком действия по 31.12.2013); Майорова Дина Маратовна (паспорт) к участию в судебном заседании не допущена, поскольку её полномочия в качестве представителя общества с ограниченной ответственностью "Газэнергосеть Сургут" судом не признаны (в обоснование полномочий представлена ксерокопия доверенности от 21.12.2012, находящаяся в материалах дела том 8 л.д. 143, подлинник данной доверенности не представлен);

от общества с ограниченной ответственностью "Лига" - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Газэнергосеть Сургут" (далее - ООО "ГЭС Сургут", Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее - Управление ФАС, антимонопольный орган) о признании недействительным решения и предписания N 148 по делу N 02-06-362/2012 от 03.12.2012, а также признании незаконным постановления о привлечении к административной ответственности по делу N 02-09-390/2012 от 01.02.2013.

Определением от 27.02.2013 суд выделил в отдельное производство требования ООО "ГЭС Сургут" к Управлению ФАС о признании незаконным постановления о привлечении к административной ответственности по делу N 02-09-390/2012 от 01.02.2013.

Определением арбитражного суда от 27.02.2013 в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Лига" (далее - ООО "Лига").

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 28.06.2013 по делу N А75-1445/2013 заявление ООО "Газэнергосеть Сургут" удовлетворено. Признаны недействительными решение и предписание N 148 Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу-Югре от 03.12.2012 по делу N 02-06-362/2012 о нарушении антимонопольного законодательства. С Управления в пользу ООО "Газэнергосеть Сургут" взысканы судебные расходы в виде уплаченной государственной пошлины в размере 2 000 рублей. ООО "Газэнергосеть Сургут" из федерального бюджета возвращена государственная пошлина в размере 2 000 рублей, излишне уплаченная по платежному поручению N 302 от 14.02.2013.

Судебный акт мотивирован неправильным определением в Аналитическом отчете продуктовых и географических границ товарного рынка, состава хозяйствующих субъектов, действующих на этом рынке, что повлекло за собой неверный расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на нем, в связи с чем содержащиеся в Аналитическом отчете данные признаны необоснованными.

Не согласившись с принятым судебным актом, Управление обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать.

В обоснование апелляционной жалобы указано, что вывод суда о содержании в Аналитическом отчете не достоверных сведений является неправильным. В материалы дела представлено письменное заключение ФАС России согласно которому анализ рынка оптовой реализации автомобильного топлива в границах Сургутского района, аналитический отчет по результатам анализа, соответствуют утвержденному порядку проведения анализа. Суд не указал, в чем конкретно выразилось недостоверность сведений, приведенных в отчете. Суд первой инстанции не учел то обстоятельство, что именно Общество не представило антимонопольному органу сведения об объемах реализации за период с 01.01.2011 по 01.10.2011. Утверждает, что Общество занимает долю в размере более 50 % соответствующего рынка. Информация Общества о том, что оно в анализируемый период реализовывало нефтепродукты за пределы г. Сургута и Сургутского района не имеет значения для целей проводимого анализа. При проведении анализа учитывалась информация организаций, входящих в вертикально интегрированные нефтяные компании об объемах оптовой реализации нефтепродуктов на территории г. Сургута и Сургутского района. Антимонопольным законодательством не установлены ограничения при определении географических границ товарного рынка и при определенных условиях возможно выделение локального рынка в географических границах территории, на которой производится или оказывается услуга. Судом не учтены представленные антимонопольным органом доказательства того, что все указанные хозяйствующие субъекты (ООО "Центр", ООО "Приобье", ООО "ЗапСибАвтоРесурс") не осуществляют деятельность на соответствующем рынке, в определенных географических границах. В решении суда отсутствуют выводы и рассмотрение вопроса о правильности или неправильности определения продуктовых границ товарного рынка.

В порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) судебное заседание проведено в отсутствие представителя ООО "Лига", надлежащим образом извещенного о времени и месте слушания по делу.

От ООО "Газэнергосеть Сургут" поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, который приобщен к материалам дела. К отзыву ООО "Газэнергосеть Сургут" приложены копии документов: договор поставки N НБ-006 от 21.10.2011(на 6 л.); спецификация N 1-11 от 21.10.2011 (на 1 л.).

Представитель общества с ограниченной ответственностью "Газэнергосеть Сургут" заявил ходатайство о приобщении указанных документов к материалам дела. Пояснил, что данные документы представлены для опровержения доводов апелляционной жалобы, которые в суде первой инстанции не заявлялись.

Представители Управления не возражали против удовлетворения заявленного ходатайства.

В соответствии с пунктом 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Суд апелляционной инстанции полагает возможным в целях объективного рассмотрения дела, что соответствует целям судебного разбирательства, оценить представленные Обществом доказательства в рамках рассмотрения апелляционной жалобы, при этом процессуальных нарушений прав других лиц приобщением дополнительных доказательств суд не усматривает.

Представители Управления поддержали требования, изложенные в апелляционной жалобе.

Представители ООО "Газэнергосеть Сургут" поддержали доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просили оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на неё, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Решением N 148 по делу N 02-06-362/2012 от 03.12.2012 ООО "ГЭС Сургут" признано нарушившим пункт 8 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Закон N 135-ФЗ), в виде совершения действий занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, результатом которых является ограничение конкуренции и ущемление интересов других лиц, выразившихся в установлении дискриминационных условий (т. 1 л.д. 130-142).

На основании решения от 03.12.2012 выдано предписание N 148 по делу N 02-06-362/2012 о нарушении антимонопольного законодательства (т. 1 л.д. 112-113), согласно которому Обществу предписано в срок до 30.01.2013:

- прекратить нарушение антимонопольного законодательства в части совершения действий (бездействия) занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, результатом которых являются создание дискриминационных условий, путем согласования с обществом с ограниченной ответственностью "Лига" протокола разногласий от 29.05.2012 к договору N Т-038 от 29.05.2012, в части исключения из договора поставки автомобильного топлива пунктов 6.2, 7.3, вводящих штрафные санкции за несвоевременную оплату и дающие возможность ООО "ГЭС Сургут" в одностороннем порядке расторгнуть договор поставки в случае неполучения от покупателя заявок на отгрузку товара в течение 2 (двух) и более месяцев;

- обеспечить конкурентные условия на рынке оптовой реализации автомобильного топлива, исключив создание дискриминационных условий из договоров поставки автомобильного топлива;

- при заключении договоров поставки автомобильного топлива на 2013 год не допускать создания дискриминационных условий для покупателей в части применения штрафных коэффициентов в отношении одних покупателей автомобильного топлива и не применения в отношении других;

- в срок до 30 декабря 2012 года разработать и согласовать с Управлением ФАС торговую политику ООО "ГЭС Сургут", определяющую общие требования к контрагентам, условия заключения договора, исключающие дискриминацию потребителей по географической принадлежности, навязыванию ассортимента и периодичности осуществления поставок, с указанием экономического обоснования, на основании фактически осуществляемых затрат, минимальной партии моторного топлива, а также различий в установлении цен при различных условиях реализации моторного топлива.

Не согласившись с решение и предписанием антимонопольного органа, Общество обжаловало их в суде первой инстанции.

28.06.2013 Арбитражным судом Ханты-Мансийского автономного округа-Югры принято решение, которое обжаловано Управлением в апелляционном порядке.

Проверив законность и обоснованность принятого судебного акта, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения.

Граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 1 статьи 198 АПК РФ).

Согласно статье 201 АПК РФ для признания недействительным ненормативного правового акта необходима совокупность двух условий: несоответствие ненормативного правового акта закону и иному нормативному правовому акту и нарушение указанным ненормативным правовым актом прав и законных интересов заявителя.

Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Закон N 135-ФЗ) установлены организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения: монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции; недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации. Целями настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (статья 1 Закона о защите конкуренции).

В силу части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе создание дискриминационных условий.

Под созданием дискриминационных условий Закон понимает условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами (статья 4 Федерального закона N 135-ФЗ).

Названные действия являются нарушением статьи 10 Закона о защите конкуренции при совершении их лицом, занимающим доминирующее положение.

Для целей применения положений статьи 10 Закона о защите конкуренции подлежат установлению следующие обстоятельства: занятие хозяйствующим субъектом доминирующего положения на товарном рынке; осуществление действий, как прямо установленных этой нормой, так и иных действий (поскольку приведенный этой нормой перечень таких последствий не является исчерпывающим); наступление (или угрозу наступления) последствий в виде недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц; причинно-следственная связь между действиями субъекта и указанными последствиями.

Как следует из статьи 5 Закона о защите конкуренции, Доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации):

1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим;

2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

В соответствии с пунктом 3.6.4 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденного приказом от 17.01.2007 N 5, определение признаков наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта осуществляется по результатам анализа состояния конкуренции, проведенного согласно соответствующему порядку проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта, и включает в себя идентификацию хозяйствующего субъекта, предварительное определение продуктовых и географических границ товарного рынка, выявление группы лиц, оценку положения хозяйствующего субъекта (группы лиц) на рынке.

Основным нормативным актом, регламентирующим порядок проведения анализа состояния конкуренции, определения границ рынка и расчет доли, занимаемой на нем хозяйствующим субъектом, является Порядок проведения анализа конкуренции на товарном рынке, утвержденный приказом Федеральной антимонопольной службы России от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок N 220).

Управление ФАС определило долю ООО "ГЭС Сургут" на рынке оптовой реализации автомобильного бензина и дизельного топлива в г. Сургуте и Сургутском районе в размере более 35%.

Выводы антимонопольного органа основаны на Аналитическом отчете по исследованию состояния конкурентной среды на оптовом рынке бензинов автомобильных и дизельного топлива в географических границах муниципальных образований Сургут и Сургутский район (далее - Аналитический отчет), т. 1 л.д. 79-89.

Однако по убеждению суда апелляционной инстанции, Аналитический отчет не соответствует требованиям Порядка N 220, не содержит общие сведения и не содержит достоверных оценок. Указанный вывод следует из положений Порядка N 220.

Так, пунктом 1.3 Порядка N 220 установлены следующие этапы проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке: определение временного интервала исследования товарного рынка (подпункт "а"); определение продуктовых границ товарного рынка (подпункт "б"); определение географических границ товарного рынка (подпункт "в"); определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей (подпункт "г"); расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке (подпункт "д"); определение уровня концентрации товарного рынка (подпункт "е"); определение барьеров входа на товарный рынок (подпункт "ж"); оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке (подпункт "з"); составление аналитического отчета (подпункт "и").

При этом в разделе I Порядка N 220 отсутствуют нормы, позволяющие исключать какие-либо этапы анализа при рассмотрении дел о нарушениях антимонопольного законодательства. Следовательно, непроведение одного из этапов анализа противоречит норме, содержащейся в пункте 2 части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции.

Из представленного Аналитического отчета следует, что за временной период исследования товарного рынка взят период с 2011 года по первое полугодие 2012 года. Вместе с тем в Аналитическом отчете фактически отражены результаты исследования товарного рынка за период с 01.10.2011 по 30.06.2012 (за 9 месяцев).

Податель жалобы считает необоснованным вывод суда первой инстанции о неправильном определении временного интервала исследования товарного рынка (фактически за 9 месяцев, а не за 1,5 года).

При расчете объема товарного рынка г. Сургута и Сургутского района и долей хозяйствующих субъектов на нем Управление ФАС использовало информацию об объемах оптовой реализации, представленную заявителем в письме от 13.11.2012 N 951, в котором ООО "ГЭС Сургут" сообщило об отсутствии у него информации об объемах оптовой реализации автомобильных бензинов и дизельного топлива на территории г. Сургута и Сургутского района за период с 01.01.2011 по 01.10.2011, сославшись на то, что в данный отрезок времени общество осуществляло реализацию нефтепродуктов без доставки товара покупателям и не располагало информацией об объемах товара, вывезенного покупателями за пределы Сургутского района, в том числе в г. Сургут.

Как правильно указал суд первой инстанции, использовав только представленную обществом информацию, Управление ФАС не воспользовалось своими полномочиями для получения сведений от других хозяйствующих субъектов, не скорректировала временной интервал исследования товарного рынка и тем самым в нарушение подпункта 2 пункта 2.1 Порядка N 220 сократило минимально допустимый временной интервал анализа состояния конкуренции, который должен составлять не менее года.

Как следует из пунктов 2.1 и 2.2 Порядка N 220 временной интервал исследования товарного рынка определяется в зависимости от цели исследования, особенностей товарного рынка и доступности информации. В случае, если исследование ограничивается изучением характеристик рассматриваемого товарного рынка, которые сложились до момента проведения исследования, то проводится ретроспективный анализ состояния конкуренции на товарном рынке. В случае, если для целей исследования необходим учет условий, которые в будущем сложатся на рассматриваемом товарном рынке (например, после совершения действий, за которыми осуществляется антимонопольный контроль), то проводится перспективный анализ состояния конкуренции на товарном рынке, в ходе которого выявляется состояние конкуренции, существующее на момент проведения исследования, и анализируется воздействие, которое окажут подконтрольные действия на состояние конкуренции.

Таким образом, существует два вида анализа рынка по временному интервалу исследования: ретроспективный и перспективный. При первом исследуются характеристики, которые сложились до момента проведения анализа, при втором - существующие на момент проведения исследования с анализом последующего воздействия, и ни один из них не исключает исследование периода проведения анализа, а также периода, в котором совершено нарушение (если анализ проводится в ходе рассмотрения дела об антимонопольном правонарушении).

Кроме того, согласно абз.1 п.2.1. Порядка N 220 временной интервал исследования товарного рынка определяется в зависимости от цели исследования, особенностей товарного рынка и доступности информации. При этом согласно абз.2 п.2.1. Порядка N 220 наименьший временной интервал анализа состояния конкуренции должен составлять один год. Следовательно, независимо от цели исследования, которую ставил себе антимонопольный орган, временной интервал такого исследования не должен быть менее одного года.

Апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что в данном случае Управление ФАС не обосновало выбор исследуемого периода с учетом требований пункта 2.1 Порядка N 220 ни в отчете, ни в оспариваемом решении, с учетом того, что ООО "ГЭС Сургут" не смогло представить необходимую информацию за весь 2011 год.

При этом УФАС наделено полномочиями, позволяющими ему получить любую информацию о деятельности хозяйствующих субъектов.

В силу статьи 25 Закона о защите конкуренции, хозяйствующие субъекты, органы власти всех уровней, физические лица обязаны предоставлять в антимонопольный орган по его мотивированному требованию необходимые антимонопольному органу документы, объяснения, информацию. Пользуясь данным правом, антимонопольный орган вправе, например, направить запросы покупателям Заявителя в целях определения объемов автомобильных бензинов и дизельного топлива, которые в указанный период были ими реализованы на территории г. Сургута и Сургутского района. Однако антимонопольный орган указанными полномочиями не воспользовался.

В соответствии с пунктом 6.3 Порядка N 220 доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке рассчитывается как выраженное в процентах отношение показателя, характеризующего объем товарной массы, поставляемой данным хозяйствующим субъектом на рассматриваемый товарный рынок, к показателю, характеризующему объем рассматриваемого товарного рынка.

Поэтому при увеличении временного интервала исследования товарного рынка (с 01.01.2011 по 01.10.2011) для определения доли Заявителя на нем недостаточно лишь учесть дополнительные объемы нефтепродуктов, реализованные Заявителем в данный период. Необходимо также исследовать совокупный объем товарного рынка, определяемый с учетом деятельности всех хозяйствующих субъектов, поставляющих нефтепродукты на данный рынок. Между тем, УФАС этого не сделано.

Следовательно, довод антимонопольного органа о том, что увеличение временного интервала исследования товарного рынка повысит долю Заявителя на нем, не соответствует требованиям пункта 6.3. Порядка N 220 и носит предположительный характер.

Как следует из Аналитического отчета, географические границы локального рынка оптовой реализации бензинов автомобильных и дизельного топлива определены в границах Сургута и Сургутского района.

На основании пункта 4.2 Порядка N 220 определение географических границ товарного рынка проводится на основе информации:

а) о регионе, в котором действует хозяйствующий субъект, являющийся объектом антимонопольного контроля, и (или) о регионе, в котором выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства;

б) о ценообразовании на рынке рассматриваемого товара или о различиях в уровнях цен на данный товар на территории Российской Федерации;

в) о структуре товаропотоков (о границах территории, за пределы которой вывозится и на которую ввозится не более 10 процентов от общего объема рассматриваемой товарной массы).

Из буквального толкования указанной нормы следует, что для определения географических границ рынка вышеуказанные источники информации должны использоваться антимонопольным органом в совокупности.

Из анализа пп. "в" п. 4.2 Порядка N 220 следует, что без его использования невозможно достоверно установить географические границы товарного рынка, в связи с чем определить долю хозяйствующего субъекта в границах такого товарного рынка.

При этом Порядок N 220 является нормативным правовым актом, изданным федеральным антимонопольным органом - ФАС России - в пределах своей компетенции на основании пункта 4 части 2 статьи 23 Закона. Дача разъяснений по вопросам применения антимонопольного законодательства также относится к исключительной компетенции федерального антимонопольного органа на основании пункта 5 части 2 статьи 23 Закона. УФАС-территориальный антимонопольный орган - не обладает полномочиями ни по изданию Порядка N220, ни по даче разъяснений по вопросам применения антимонопольного законодательства. Поэтому довод УФАС о том, что при определении географических границ рынка пп. "в" п. 4.2 Порядка N220 можно не применять, несостоятелен.

Управление ФАС при принятии оспариваемого решения располагало сведениями о том, что ООО "ГЭС Сургут" действует на рынке оптовой реализации бензинов и дизельного топлива не только на территории г. Сургута и Сургутского района, но и на территории Ханты-Мансийского автономного округа - Югры, Ямало-Ненецкого автономного округа и других регионов России.

Однако в нарушение подпунктов "б" и "в" пункта 4.2 Порядка N 220 при определении географических границ товарного рынка антимонопольный орган неправомерно не учел информацию о ценообразовании на рынке рассматриваемого товара или о различиях в уровнях цен на данный товар на территории Российской Федерации и не дал оценки информации о структуре товаропотоков, согласно которой заявитель в период с 01.10.2011 по 31.09.2012 реализовывал автомобильным транспортом бензин и дизельное топливо производства ООО "Газпром переработка" (Сургутский ЗСК) в общем размере 455 958 тонн, в том числе:

- на территории г. Сургута и Сургутского района - 183 486 тонн;

- на прочей территории Ханты-Мансийского автономного округа - Югры - 210 810 тонн;

- на территории Ямало-Ненецкого автономного округа - 4 030 тонн;

- на территории Тюменской области (за исключением автономных округов) - 32 948 тонн;

- на территории Владимирской области - 24 684 тонн.

Согласно приведенной информации в указанный период ООО "ГЭС Сургут" реализовало за пределы г. Сургута и Сургутского района 272 472 тонн нефтепродуктов, что на 150 % больше объема, реализованного обществом на территории г. Сургута и Сургутского района.

Как указано заявителем и не опровергнуто антимонопольным органом, в исследуемый период времени на территорию г. Сургута и Сургутского района организациями, входящими в вертикально интегрированные нефтяные компании (ВИНКи), осуществлялся ввоз бензина и автомобильного топлива. В период с 01.10.2011 по 31.09.2012 только железнодорожным транспортом на товарный рынок было ввезено в общей сложности 337 400 тонн бензина и дизельного топлива, что на 180% больше объема нефтепродуктов, реализованного заявителем в данный период на территории г. Сургута и Сургутского района.

Антимонопольный орган не отрицает тот факт, что ВИНКи ввозили в рассматриваемый период нефтепродукты на территорию г. Сургута и Сургутского района. Однако суд первой инстанции указал, что ввозимые ВИНКами объемы не учитывались в общем объеме товарного рынка, а, по мнению антимонопольного органа - учитывались. При этом, заявляя о противоречии данного вывода суда фактическим обстоятельствам дела, УФАС, в нарушение пункта 4 части 2 статьи 260 АПК РФ, не сделало ссылок на имеющиеся в деле доказательства, которые бы обосновывали данный довод.

Вместе с тем, из анализа материалов дела следует, что при определении общего объема товарного рынка г. Сургута и Сургутского района УФАС не учитывало объем нефтепродуктов, ввезенных ВИНКами.

Так, в запросах, направленных в ВИНКи в рамках сбора информации (письмо от 16.11.2012 N 02/АЧ-5048, от 16.11.2012 N 02/АЧ-5047, от 16.11.2012 N 02/АЧ-5031, от 12.11.2012 N 02/МС-4931), УФАС не задавало вопросы о производителе нефтепродуктов, первом продавце, цели ввоза (для собственных нужд или для реализации (на оптовом или розничном рынке)). Соответственно запросам УФАС ВИНКи, реализующие нефтепродукты на территории ХМАО-Югры, включая г. Сургут и Сургутский район дали ответы (письмо от 14.11.2012 N 1252-12, от 16.11.2012 N25/4699), из которых, невозможно сделать вывод о том, были ли ввезены ими нефтепродукты и в каком объеме, какой объем из ввезенных нефтепродуктов был реализован ими на оптовом рынке нефтепродуктов, то есть на том же рынке, на котором действует Заявитель. Не определив данные показатели, невозможно определить общий объем товарного рынка оптовой реализации и, соответственно, доли хозяйствующих субъектов на нем.

Однако отсутствие информации о ввозе нефтепродуктов привело УФАС к ошибочному выводу о географических границах рынка, и, как следствие, неправильному определению объема товарного рынка и доли хозяйствующих субъектов на нем.

Структура товаропотоков свидетельствует о том, что за пределы географических границ, определенных Управлением ФАС, вывозилось и ввозилось в исследуемый период времени более 10 процентов от общего объема рассматриваемой товарной массы, в связи с чем Управлением ФАС неверно определены и неправомерно сужены географические границы товарного рынка.

В силу пункта 4.4 Порядка N 220, если цена товара, поставляемого с каких-либо территорий, оказывается более чем на 10 % выше средневзвешенной цены товара, доступного приобретателям в пределах предварительно определенных географических границ товарного рынка, то такие территории должны относиться к другим товарным рынкам.

То есть, при разнице в ценах менее 10% территории, с которых поставляются нефтепродукты, и территория, на которой реализуются нефтепродукты, относятся к одному товарному рынку. Следовательно, для верного определения географических границ товарного рынка антимонопольный орган должен был проанализировать цены на автомобильный бензин и дизельное топливо, поставляемых с других территорий, и сравнить с ценами, действующим в границах г. Сургута и Сургутского района.

Если цена товара, поставляемого с каких-либо территорий, оказывается менее чем на 10 процентов выше средневзвешенной цены товара, доступного приобретателю в пределах предварительно определенных географических границ рассматриваемого товарного рынка, то такие территории не должны относиться к другим товарным рынкам (т.е. должны относиться к одному товарному рынку).

Таким образом, применяя данные нормы, антимонопольный орган обязан был выяснить цены на нефтепродукты, поставляемые с иных территорий, и сравнить их с ценами, действующими в границах г. Сургута и Сургутского района, и с учетом результата анализа цен определить географические границы рынка в границах территорий, где расхождение между ценами составляло менее 10 %.

Однако УФАС анализ цен не проводило (что не оспаривается самим антимонопольным органом), а географические границы товарного рынка определило по результатам выборочного опроса покупателей. Такой подход антимонопольного органа является нарушением подпункта "б" пункта 4.2 Порядка N 220, в связи с чем не позволяет считать географические границы товарного рынка, установленные УФАС, верными.

Согласно пункту 4.5 Порядка N 220 определение географических границ товарного рынка осуществляется следующими методами:

- методом "тест гипотетического монополиста", который проводится в соответствии с пунктом 4.6 Порядка;

- методом установления фактических районов продаж (местоположения приобретателей), хозяйствующих субъектов (продавцов), осуществляющих продажи на рассматриваемом товарном рынке (в предварительно определенных географических границах);

- сочетанием указанных методов либо иным методом, который позволит выявить продавцов товара (исходя из предварительно определенных продавцов), однозначно установить географическое расположение районов продаж, в которых продавцы конкурируют друг с другом при осуществлении продаж товара предварительно определенным приобретателям.

Из Аналитического отчета усматривается, что при определении географических границ товарного рынка использовалось сочетание методов "тест гипотетического монополиста" и установление фактических районов продаж. В рамках реализации данных методов Управлением ФАС проведен опрос трех приобретателей товара: ИП Разбойниковой Е.В., ИП Апанасовой О.В., ООО "Иртышнефтепродукт".

В силу пункта 4.6 Порядка N 220 в результате проведения "теста гипотетического монополиста" (для определения географических границ товарного рынка) выясняется мнение приобретателей товара о географических границах товарного рынка. Для этого приобретатели отвечают на вопрос: "У каких продавцов (расположенных за пределами предварительно определенных географических границ товарного рынка) и в каком количестве приобретатели предпочтут покупать товар, если цена на товар (в пределах предварительно определенных географических границ товарного рынка) долговременно (дольше 1 года) повысится на 5 - 10 процентов, а цена за пределами таких границ останется прежней?".

Ответы приобретателей товара обобщаются, и с помощью обобщенной информации определяется, выполняются ли следующие два условия:

- в результате указанного в вопросе повышения цены приобретатели будут приобретать рассматриваемый товар на других территориях (у продавцов, расположенных на других территориях);

- произойдет снижение объема продаж товара в пределах предварительно определенных географических границ товарного рынка, делающее такое повышение цены невыгодным для продавца (продавцов), расположенных в пределах таких границ товарного рынка.

Если указанные условия выполняются, то географические границы товарного рынка расширяются таким образом, чтобы включить в себя территории, на которых приобретатели будут приобретать рассматриваемый товар при указанном в вопросе повышении цены.

Указанная процедура (вопрос, обобщение ответов, расширение географических границ товарного рынка, вопрос в отношении расширенных границ товарного рынка) осуществляется до тех пор, пока не будет выявлена территория, в географических границах которой выполняется хотя бы одно из приведенных ниже условий:

- гипотетическое увеличение цены на обращающийся в пределах такой территории товар не ведет к тому, что приобретатели будут приобретать рассматриваемый товар на других территориях (у продавцов, расположенных на других территориях);

- гипотетическое увеличение цены на обращающийся в пределах такой территории товар не обусловливает утрату продавцом (продавцами) выгоды от продажи таких товаров по увеличенной цене.

Границы выявленной территории признаются географическими границами рассматриваемого товарного рынка.

При проведении "теста гипотетического монополиста" в качестве географических границ товарного рынка следует рассматривать границы наименьшей территории, на которой продавец (продавцы) может осуществить повышение цены товара без сопутствующей такому повышению цены утраты своей выгоды от продажи товара.

Таким образом, согласно пунктам 4.5, 4.6 Порядка N 220 при проведении метода "тест гипотетического монополиста" приобретателям должен быть задан следующий вопрос: "У каких продавцов (расположенных за пределами предварительно определенных географических грангщ товарного рынка) и в каком количестве приобретатели предпочтут покупать товар, если цена на товар в пределах предварительно определенных географических границ товарного рынка) долговременно (дольше 1 года) повысится на 5-10 процентов, а цена за переделами таких границ останется прежней?".

Между тем, из представленных УФАС писем ИП Разбойниковой Е.Н., ИП Апанасовой О.В., ЗАО "Иртышнефтепродукт" следует, что УФАС задавало приобретателям иной, не предусмотренный пунктом 4.6 Порядка N 220 вопрос, а именно: "Подтверждаете ли Вы то, что географическими гратщами бензинов автомобильных и дизельного топлива для Вас, с точки зрения экономической, технической, транспортной целесообразности являются границы "Сургут - Сургутский район", по месту нахождения оптового поставщика ООО "Газэнергосеть - Сургут"?".

Однако, УФАС не вправе было изменить содержание вопроса, предусмотренного пунктом 4.6. Порядка N 220, а сделав это, нарушило порядок проведения "теста гипотетического монополиста".

Кроме того, исходя из содержания заданного УФАС вопроса и ответов на него, УФАС не получило и не могло получить информацию о том, при каких условиях приобретатели готовы приобретать товар у Заявителя или, напротив, станут приобретать товар у других продавцов, расположенных за пределами г. Сургута и Сургутского района. Однако, исходя из содержания пункта 4.6. Порядка N 220, именно эта информация необходима для определения географических границ товарного рынка.

Из Аналитического отчета (т. 1 л.д. 66) следует, что приобретателям бензинов автомобильных и дизельного топлива был задан вопрос: "Какими товарами и в каком объеме они предпочтут заменить бензины автомобильные и дизельное топливо, если цены на них долговременно (дольше одного года) повысятся на 5-10 процентов, а цены на остальные товары (нефтепродукты, топливо) останутся неизменными?".

При опросе антимонопольный орган установил, что приобретатели товара ИП Разбойникова Е.В., ИП Апанасова О.В., ООО "Иртышнефтепродукт" не предпочтут заменить бензины автомобильные и дизельное топливо остальными товарами, даже если цена на бензины автомобильные и дизельное топливо повысится на 5-10 процентов, а цены на остальные нефтепродукты останутся неизмененными.

Как было отмечено ранее, Управление ФАС в нарушение пункта 4.6 Порядка N 220 не выяснило мнение приобретателей товара о географических границах товарного рынка. Вопрос: "У каких продавцов (расположенных за пределами предварительно определенных географических границ товарного рынка) и в каком количестве приобретатели предпочтут покупать товар, если цена на товар (в пределах предварительно определенных географических границ товарного рынка) долговременно (дольше 1 года) повысится на 5 - 10 процентов, а цена за пределами таких границ останется прежней?" приобретателям товара не задавался.

Кроме того, ИП Разбойникова Е.В., ИП Апанасова О.В., ООО "Иртышнефтепродукт" осуществляют деятельность в г. Ханты-Мансийске. При этом антимонопольным органом не представлено доказательств того, что данные лица закупают нефтепродукты в г. Сургуте и Сургутском районе и состоят в договорных отношениях с ООО "ГЭС Сургут".

Между тем, для целей определения региона, в котором действует хозяйствующий субъект, согласно пунктам 4.2., 4.6. Порядка N 220, правовое значение имеет место получения товаров таким хозяйствующим субъектом, а не место заключения договора.

В связи с чем ссылка подателя жалобы на договор поставки нефтепродуктов с нефтебазы от 21.10.2011 N НБ-006, заключенный между ЗАО "Иртышнефтепродукт" и Заявителем, как на основание для признания ЗАО "Иртышнефтепродукт" субъектом, действующим на территории Сургута и Сургутского района, несостоятельна, поскольку по условиям данного договора передача нефтепродуктов производилась ЗАО "Иртышнефтепродукт" на нефтебазе (г. Ханты-Мансийск, ул. Привольная, 11), т.е. за пределами предварительно определенных УФАС границ товарного рынка (договор и спецификация к нему прилагаются).

При этом ни в Аналитическом отчете, ни в материалах исследования, ни в судебном заседании УФАС не представило доказательств, подтверждающих, что опрошенные покупатели, будучи зарегистрированными в г. Ханты-Мансийске, получали нефтепродукты у кого-либо из хозяйствующих субъектов, включая Общество, на территории г. Сургута и Сургутского района.

Как правильно сделал вывод суд первой инстанции, использование метода "тест гипотетического монополиста" будет обоснованным только в том случае, если приобретатели находятся (осуществляют деятельность) в определенных Управлением ФАС географических границах исследуемого товарного рынка.

Более того, ответы от опрашиваемых лиц поступили в антимонопольный орган после составления Аналитического отчета.

В Аналитическом отчете отсутствует информация о том, как проводилось исследование фактических районов продаж, под которыми пунктом 4.5 Порядка N 220 понимаются: местоположение приобретателей, районы продаж продавцов, реализующих товар на анализируемом рынке.

По данным общества о районе продаж продавцов, реализующих оптом нефтепродукты на территории г. Сургута и Сургутского района, заявитель на данной территории не является единственным продавцом. Помимо него на территории г. Сургута и Сургутского района оптом реализуют ОАО "Газпромнефть Тюмень", ООО "Центр", ЗАО "Эталон", ООО "СибТрансПромСтрой", ООО "Сургутская нефтебаза".

Принимая во внимание, что антимонопольным органом некорректно определены географические границы товарного рынка - оптовой реализации автомобильного бензина и дизельного топлива, суд первой инстанции обоснованно посчитал, что количество выявленных антимонопольным органом хозяйствующих субъектов не является достоверным и не соответствует фактическому перечню хозяйствующих субъектов, которые могут осуществлять деятельность на товарном рынке.

В силу пункта 5.2 порядка N 220 количество выявленных хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, является достаточным, если выполняется любое (хотя бы одно) из следующих условий:

- выявленных хозяйствующих субъектов достаточно, чтобы подтвердить или опровергнуть гипотезу о доминирующем положении любого из них, а также для установления влияния любого из них на состояние конкуренции;

- количество выявленных хозяйствующих субъектов основано на всей доступной информации и не может быть расширено за счет информации о хозяйствующих субъектах, которой обладают покупатели и продавцы на рассматриваемом товарном рынке.

В соответствии с пунктом 5.5 Порядка N 220 если на рынке действует небольшое количество приобретателей (менее 15), то выявляются хозяйственные связи этих приобретателей с продавцами. В свою очередь антимонопольный орган данные обстоятельства не устанавливал и не анализировал.

В ходе исследования антимонопольным органом установлено, что в состав хозяйствующих субъектов, действующих на исследуемом рынке, входят: ООО "ГЭС Сургут" и ОАО "Газпромнефть-Тюмень". Вместе с тем хозяйственные связи каждого из них не выявлялись.

В качестве причины исключения ООО "Центр" из состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в г. Сургуте и Сургутском районе, Управление ФАС указало, что данное лицо приобретает нефтепродукты у заявителя. Однако данное обстоятельство антимонопольным органом не доказано, ООО "ГЭС Сургут" отрицает, что осуществляет поставку нефтепродуктов ООО "Центр". Из трех поставщиков данного общества - ООО "Транстэкинвест", ООО "Приобье", ООО "ЗапСибАвтоРесурс" заявитель имеет договорные отношения только с одним - ООО "Транстэкинвест". Следовательно, ООО "Центр" должно было войти в состав хозяйствующих субъектов, действующих на рынке, в части объемов нефтепродуктов, приобретенных им у ООО "Приобье", ООО "ЗапСибАвтоРесурс".

Пунктом 6.1 Порядка N 220 предусмотрено, что расчет общего объема товарной массы в обороте за определенный период времени в продуктовых и географических границах рассматриваемого рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке осуществляется на основании одного из следующих показателей: объем продаж; объем поставок (отгрузок); объем выручки; объем перевозок; объем производства; объем производственных мощностей; объем запасов ресурсов; объем товара в соответствии с заключенными договорами.

Основным показателем для расчета объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке является объем продаж (поставок) на рассматриваемом товарном рынке. Иные показатели используются в тех случаях, когда из-за отраслевых особенностей они позволяют более точно охарактеризовать положение хозяйствующих субъектов на рассматриваемом товарном рынке с точки зрения конкуренции.

Указанные выше показатели могут использоваться в натуральном или стоимостном выражении, а также в условных расчетных единицах, обеспечивающих сопоставимость данных по различным товарам из группы взаимозаменяемых товаров, сопоставимость данных по различным продавцам и приобретателям.

В пункте 6.2 Порядка указаны способы, которыми определяется объем товарного рынка.

Доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке рассчитывается как выраженное в процентах отношение показателя, характеризующего объем товарной массы, поставляемой данным хозяйствующим субъектом на рассматриваемый товарный рынок, к показателю, характеризующему объем рассматриваемого товарного рынка (пункт 6.3 Порядка). Доля хозяйствующего субъекта (группы лиц) на товарном рынке определяется применительно к установленному временному интервалу, к продуктовым границам и к географическим границам рассматриваемого товарного рынка, а также к составу хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.

Неправильное определение в Аналитическом отчете продуктовых и географических границ товарного рынка, состава хозяйствующих субъектов, действующих на этом рынке, повлекли за собой неверный расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на нем, в связи с чем содержащиеся в Аналитическом отчете данные не могут быть признаны обоснованными.

Таким образом, допущенные нарушения Порядка N 220 являются существенными и свидетельствуют о правовой несостоятельности Аналитического отчета, в связи с чем он не может являться основанием для признания ООО "ГЭС Сургут" лицом, занимающим доминирующее положение на рынке определенного товара.

По мнению Управления, Порядок N 220 не устанавливает обязанность антимонопольных органов указывать в Аналитическом отчете сведения о проведенных исследованиях/оценках, на основании которых получены результаты анализа.

Отклоняя указанный довод, апелляционный суд исходит из следующего.

Как указано ранее, пунктом 1.3 Порядка N 220 установлены этапы проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке: определение временного интервала исследования товарного рынка (подпункт "а"); определение продуктовых границ товарного рынка (подпункт "б"); и другие.

При прохождении каждого из этапов антимонопольным органом должны использоваться только те способы (методы) и правила сбора сведений и их оценки, которые предусмотренные Порядком N 220.

То есть УФАС не свободен в выборе средств и методов исследования товарного рынка и порядке их применения. В свою очередь, качество использования антимонопольным органом средств и методов исследования напрямую влияет на итоговый результат - установление доли хозяйствующего субъекта на рынке. Без отражения в Аналитическом отчете порядка использования средств и методов оценки невозможно проверить законность и обоснованность принятого УФАС решения. Предлагаемый УФАС подход в составлении Аналитического отчета даст возможность антимонопольному органу произвольно, не основываясь на законе, принимать решения о доле хозяйствующего субъекта на товарном рынке, а хозяйствующего субъекта лишит права на защиту путем обжалования незаконного акта антимонопольного органа.

Кроме того, в соответствии со статьей 65 АПК РФ при рассмотрении споров о признании недействительными актов государственных органов, органов местного самоуправления и иных органов обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия указанных актов, возлагается на орган, принявший акт.

Аналогичный вывод содержится в пункте 9 Информационного письма ВАС РФ от 30.03.1998 N 32, согласно которому представление доказательств, подтверждающих долю хозяйствующего субъекта на рынке, является обязанностью антимонопольного органа.

Иными словами, и на законодательном, и на правоприменительном уровнях поддерживается позиция о том, что антимонопольный орган обязан обосновывать свое решение или акт (в том числе, подтверждать достоверность оценок, изложенных в Аналитическом отчете).

Поскольку факт доминирующего положения ООО "ГЭС Сургут" не доказан, то необходимое условие для оценки действий общества на предмет их соответствия пункту 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции отсутствует.

Действия хозяйствующего субъекта, не занимающего доминирующего положения на рынке, по созданию дискриминационных условий не попадают в сферу регулирования Закона о защите конкуренции.

При этом Управление ФАС не представило в арбитражный суд доказательств, подтверждающих создание ООО "ГЭС Сургут" дискриминационных условий на рынке, под которыми статья 4 Федерального закона N 135-ФЗ понимает условия доступа на товарный рынок (условия продажи, иной передачи товара), когда хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами.

Как следует из материалов дела, при заключении договоров на поставку нефтепродуктов заявитель предоставлял покупателям договор, на основании разработанной типовой формы, в связи с чем при заключении договоров с ООО "ГЭС Сургут" контрагенты общества были поставлены в равные условия.

При заключении договоров поставки все покупатели общества имели равные права выражать свое согласие/несогласие с условиями, в том числе условием об установлении неустойки. Наличие в договоре условий о выплате неустойки (ООО "РосНефтепродукт") и отсутствие данных условий в других договорах (ООО "Лига") является результатом реализации сторонами договора прав (на внесение изменений в договор, направление протокола разногласий при заключении договора, урегулирование преддоговорного спора в суде и т.д.).

Как указывает ООО "ГЭС Сургут" только два покупателя направили ему протоколы разногласий. ООО "РосНефтепродукт" направило заявителю протокол разногласий об исключении пункта 6.2 договора (об установлении неустойки). Заявитель принял предложение ООО "РосНефтепродукт" и исключил данный пункт из договора.

В то же время следует заметить, протокол разногласий от 29.05.2012 к договору N Т-38 от 29.05.2012 содержал возражения ООО "Лига" в отношении пунктов 3.6.6, 4.5, 7.3, не содержащих условия о неустойке. Разногласия не приняты ООО "ГЭС Сургут".

Таким образом, доводы Управления ФАС о том, что ООО "РосНефтепродукт" и ООО "Лига" обращались к заявителю с одинаковым предложением об исключении пункта 6.2 договора, а заявитель принял предложение одного контрагента и не принял предложения другого, не соответствует фактическим обстоятельствам и материалам дела.

По мнению подателю жалобы, в материалы дела представлены доказательства того, что ООО "ГЭС Сургут" неоднократно злоупотребило своим положением, отказав в согласовании протокола разногласий ООО "Эллиа". Предложенный ООО "Эллиа" протокол разногласий от 25.01.2010 к договору поставки N П-051 от 21.01.2010, прямо касался исключением изменения условий договора поставки нефтепродуктов, согласованных для ООО "РОСНефтеПродукт". При этом суд первой инстанции, доводы Ханты-Мансийского УФАС России относительно отказа в согласовании протокола ООО "ЭЛЛИА" не отразил.

Отклоняя указанный довод, суд апелляционной инстанции, исходит из того, что в Акте проверки и в Решении УФАС какая-либо информация об отказе Общества от подписания протокола разногласий к договору поставки с ООО "Эллиа" отсутствует, в связи с чем данный довод заявлен УФАС вне рамок рассматриваемого дела о нарушении Заявителем антимонопольного законодательства.

Податель жалобы считает, что при вынесении судом решения не учтено мнение ФАС России, изложенное в письменном заключении.

В соответствии с пунктом 1 статьи 64 АПК РФ доказательствами по делу являются сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле.

Согласно статье 71 АПК РФ каждое доказательство подлежит оценке судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для суда заранее установленной силы.

По убеждению апелляционного суда, заключение ФАС России - вышестоящего по отношению к УФАС органа - не содержит сведения о фактах, имеющих значение для рассмотрения дела (наличие/отсутствие доминирующего положения Заявителя или вменяемых ему нарушений), а содержит лишь оценку деятельности УФАС по проведению анализа рынка и составлению Аналитического отчета.

Суд первой инстанции, удовлетворив ходатайство УФАС о приобщении к материалам дела заключения ФАС России, включил его в число доказательств по делу, оценил согласно нормам статьи 71 АПК РФ и сделал обоснованный вывод о том, что УФАС допустило нарушения Порядка N 220 при проведении анализа состояния товарного рынка.

В связи с изложенным решение антимонопольного органа и вынесенное на его основании предписание подлежат признанию недействительными.

При данных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что удовлетворив заявленные требования в полном объеме, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение. Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Таким образом, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда и удовлетворения апелляционной жалобы антимонопольного органа не имеется.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре в соответствии с частью 3 статьи 110 АПК РФ государственная пошлина, подлежащая уплате антимонопольным органом, но от уплаты которой он в силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации освобожден, не подлежит распределению.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 28.06.2013 по делу N А75-1445/2013 - без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шиндлер

Судьи

А.Н. Лотов О.А. Сидоренко