Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 октября 2013 г. N 15АП-13550/13

город Ростов-на-Дону

02 октября 2013 г.

дело N А53-9788/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 25 сентября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 октября 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ковалевой Н.В.,

судей Ереминой О.А., Чотчаева Б.Т.,

при ведении протокола судебного заседания

секретарем судебного заседания Малуха К.К.,

при участии:

от истца: представитель Вицинская Л.С., паспорт, по доверенности N 54/740-12 от 06.09.2013,

от ответчика: представитель не явился, извещен надлежащим образом;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "ЮгЭнергоПроект"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 22.07.2013 по делу N А53-9788/2013 по иску открытого акционерного общества "Федеральная сетевая компания Единой энергетической системы"

(ИНН 1716016979, ОГРН 1024701893336)

к закрытому акционерному обществу "ЮгЭнергоПроект"

(ИНН 616401001, ОГРН 1066164205140)

о взыскании 2 321 360 руб. 07 коп.,

принятое в составе судьи Меленчука И.С.,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Федеральная сетевая компания Единой энергетической системы" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с исковым заявлением к закрытому акционерному обществу "ЮгЭнергоПроект" (далее - ответчик) о взыскании 2 321 360,07 руб. пени.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 15.07.2013 исковые требования удовлетворены, с ЗАО "ЮгЭнергоПроект" в пользу ОАО "Федеральная сетевая компания Единой энергетической системы" взыскано 2 355 966,87 руб., из них 2 321 360,07 руб. пени, 34 606,80 руб. судебные расходы по оплате государственной пошлины.

Не согласившись с принятым судебным актом, ЗАО "ЮгЭнергоПроект" обжаловало его в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просило изменить решение в соответствии с расчетом ответчика.

Доводы апелляционной жалобы сводятся к тому, что суд первой инстанции не принял во внимание контррасчет ответчика.

В отзыве на апелляционную жалобу ОАО "Федеральная сетевая компания Единой энергетической системы" просило оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании 25.09.2013 представитель истца поддержал позиции, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

Ответчик участие представителя в судебном заседании не обеспечил, извещен надлежащим образом. Суд апелляционной инстанции рассмотрел дело в порядке, определенном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса российской Федерации, без участия ответчика, надлежащим образом извещенного о месте, дате и времени судебного заседания.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на апелляционную жалобу, выслушав представителя истца, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отказе в удовлетворении апелляционной жалобы по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между ОАО "ФСК ЕЭС" (заказчик) и ЗАО "ЮгЭнергоПроект" (подрядчик) заключен договор подряда от 13.12.2007 N 12/07 на разработку проекта по титулу "Реконструкция и техническое перевооружение ПС 500 кВ Тихорецкая" (далее - Договор).

В соответствии с п. 1.1 договора Заказчик поручает и оплачивает, а Исполнитель принимает на себя обязательства по разработке проекта.

06.09.2012 сторонами подписано дополнительное соглашение 1/1 к договору.

Согласно п.п.13.1.1 и 13.1.2 договора (в редакции дополнительного соглашения от 06.09.2012 N 1/1) надлежащее исполнение подрядчиком своих обязательств по договору должно обеспечиваться банковской гарантией на возврат авансовых платежей и банковской гарантией на исполнение подрядчиком обязательств по договору.

В соответствии с п. 13.3 Договора в случае заключения дополнительного соглашения к договору, по которому происходит увеличение цены или увеличение планируемого срока подписания "Акта о приемке выполненных работ и передаче прав", Подрядчик обязан представить на согласование Заказчику в сроки, установленные п. 13.7 Договора, копию банковской гарантии на исполнение Подрядчиком обязательств по Договору. Оригинал банковской гарантии на исполнение Подрядчиком обязательств по Договору (приложение 6 к Договору), согласованной Заказчиком, должен быть представлен не позднее 25 дней с даты заключения дополнительного соглашения, при этом срок действия банковской гарантии на исполнение Подрядчиком обязательств по Договору должен начинаться не позднее 20 рабочего дня с даты подписания дополнительного соглашения и заканчиваться не ранее, чем через 60 дней после новой даты подписания "Акта о приемке выполненных работ и передаче прав". Сумма действующих принятых Заказчиком банковских гарантий надлежащего исполнения обязательств Подрядчиком должна составлять не менее 10 % от цены Договора с учетом дополнительного соглашения.

Согласно пп. 1.1,1.2 дополнительного соглашения от 06.09.2012 N 1/1 произошло увеличение цены Договора на 10 097 260,00 руб. с учетом НДС -18%, в связи с чем, цена Договора составила 111 069 860,00 руб. с учетом НДС - 18 %.

Кроме того, в соответствии с п. 1.3.1 дополнительного соглашения от 06.09.2012 N 1/1 к Договору авансовые платежи выплачиваются Заказчиком на основании выставленного Подрядчиком счета и при условии предоставления банковской гарантии на возврат авансовых платежей: по разработке проектной документации в размере 20 % от стоимости соответствующих работ, указанной в Календарном графике выполнения работ и стоимости (Приложение 2 к Дополнительному соглашению) в течение 30 календарных дней со дня представления последнего из документов, подтверждающих обеспечение исполнения обязательств Подрядчика, в соответствии с условиями раздела 13 Договора.

Таким образом, подрядчик принял на себя обязательства по предоставлению Заказчику банковской гарантии на возврат аванса в сумме 2 019 452,00 руб. и банковской гарантии на исполнение обязательств в сумме 11 106 986,00 руб. со сроком действия до 02.03.2013 не позднее 20.09.2012.

В нарушение условий Договора Ответчиком не было исполнено обязательство по представлению банковских гарантий.

В связи с нарушением условий, предусмотренных п.п.13.3 Договора, 1.3.1 дополнительного соглашения от 06.09.2012 N 1/1 к Договору, в адрес Подрядчика было направлено письмо от 26.10.2012 N Ц5/1/3719, в котором ОАО "ЦИУС ЕЭС" сообщил ЗАО "ЮгЭнергоПроект" о необходимости исполнения обязательств по Договору и представления банковских гарантий в срок не позднее 31.10.2012.

Письмом от 15.11.2012 N 3296 Подрядчик гарантировал предоставление банковских гарантий в срок до 30.11.2012.

В нарушение условий, изложенных в письме от 15.11.2012 N 3296, банковские гарантии не были представлены Подрядчиком в срок до 30.11.2012. Письмом от 09.01.2013 N 0010 ЗАО "ЮгЭнергоПроект" сообщил о переносе срока представления банковских гарантий на 31.01.2013.

В соответствии с п.1.11 дополнительного соглашения от 06.09.2012 N 1/1 к Договору Подрядчик обязуется представить Заказчику банковскую гарантию на возврат авансовых платежей и банковскую гарантию надлежащего исполнения обязательств Подрядчиком в соответствии с разделом 13 Договора в следующие сроки:

- копии банковских гарантий для согласования их с Заказчиком - в течение 10 рабочих дней с даты заключения дополнительного соглашения от 06.09.2012 N 1/1 (20.09.2012);

- оригиналы предварительно согласованных Заказчиком банковских гарантий - не позднее 25 рабочих дней с даты заключения дополнительного соглашения от 06.09.2012 N 1/1 (11.10.2012).

В связи с нарушением Подрядчиком сроков представления банковской гарантии на возврат аванса в сумме 2 019 452,00 руб. и банковской гарантии на исполнение обязательств в сумме 11 106 986,00 руб. со сроком действия до 02.03.2013, в адрес ответчика была направлена претензия от 29.01.2013 N Ц5/1/307 об уплате пени в размере 1 399 480.24 руб. по состоянию на 24.01.2013 и ежедневно по 11 106,98 руб.

Претензия от 29.01.2013 N Ц5/1/307 получена Подрядчиком факсимильной связью 29.01.2013, почтовой связью - 05.02.2013.

Однако до настоящего времени ответ на претензию от 29.01.2013 N Ц5/1/307 Заказчиком не получен.

В связи с отсутствием ответа на претензию в адрес Подрядчика направлено предарбитражное уведомление от 11.04.2013 N Ц5/1/961 с предложением повторного рассмотрения вопроса о добровольной уплате суммы пени по претензии от 29.01.2013 в срок до 16.04.2013.

Пунктом 5.6 Договора (в редакции дополнительного соглашения от 06.09.2012 N 1/1) предусмотрено, что за непредставление либо несвоевременное представление/переоформление Подрядчиком банковских гарантий, предусмотренных Договором, Подрядчик уплачивает Заказчику пени в размере 0,01 % от цены Договора за каждый день просрочки.

В соответствии с п.3.1 Договора (в редакции дополнительного соглашения от 06.09.2012 N 1/1) его цена составляет 111 069 860,00 руб. с учетом НДС - 18 %.

Учитывая то, что претензия от 29.01.2013 N Ц5/1/307 Ответчиком не урегулирована, а также то, что на 17.04.2013 Подрядчиком нарушены сроки представления банковской гарантии на возврат аванса в сумме 2 019 452,00 руб. и банковской гарантии на исполнение обязательств в сумме 11 106 986,00 руб. со сроком действия до 02.03.2013, просрочка в их представлении составляет 209 дней (с 21.09.2012 по 17.04.2013).

На основании п. 5.6 Договора Подрядчику за нарушение сроков представления банковских гарантий начислена пеня в сумме 2 321 360,07 руб. по формуле: цена Договора с НДС х 0,01% х каждый день просрочки, согласно расчету: 111 069 860,00 руб. х 0,01 % х 209 дней = 2 321 360,07 руб.

В соответствии с п. 14.2 Договора в случае, если в течение одного месяца не будет достигнуто соглашение, либо сторона, получившая претензию, игнорирует ее рассмотрение, возникший спор направляется для разрешения в суд.

На настоящий момент пени ответчиком не оплачены.

Данные обстоятельства явились основанием для обращения истца в суд иском.

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

К отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих договорах.

Статьей 329 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (ст. 309,310 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В соответствии с п.1.11 дополнительного соглашения от 06.09.2012 N 1/1 к Договору Подрядчик принял на себя обязательство представить Заказчику банковскую гарантию на возврат авансовых платежей и банковскую гарантию надлежащего исполнения обязательств Подрядчиком в соответствии с разделом 13 Договора в следующие сроки:

- копии банковских гарантий (как на возврат авансовых платежей, так и надлежащего исполнения обязательств) для согласования их с Заказчиком - в течение 10 рабочих дней с даты заключения дополнительного соглашения от 06.09.2012 N 1/1.

Так как течение срока начинается с 06.09.2012 (с момента заключения дополнительного соглашения) и исчисляется в рабочих днях, то в период просрочки входят следующие рабочие дни: 06.09.2012, 07.09.2012, 10.09.2012, 11.09.2012, 12.09.2012, 13.09.2012, 14.09.2012, 17.09.2012, 18.09.2012, 19.09.2012 (поскольку 08.09.2012, 09.09.2012, 15.09.2012, 16.09.2012 -выходные дни), таким образом, срок представления банковских гарантий -20.09.2012.

В силу статьи 191 Гражданского кодекса РФ течение срока, определенного периодом времени, начинается на следующий день после календарной, которой определено его начало, соответственно, днем начала исчисления срока просрочки Подрядчика является следующий день после предусмотренного п.1.11 дополнительного соглашения от 06.09.2012 N 1/1 к Договору срока представления банковских гарантий - 21.09.2012.

Пунктом 5.6 Договора (в редакции дополнительного соглашения от 06.09.2012 N 1/1) предусмотрено, что за непредставление либо несвоевременное представление/переоформление Подрядчиком банковских гарантий, предусмотренных Договором, Подрядчик уплачивает Заказчику пени в размере 0,01 % от цены Договора за каждый день просрочки.

Исковые требования были рассчитаны по состоянию на 17.04.2013 (на дату подготовки искового заявления). Таким образом, учитывая, что срок представления банковских гарантий - 20.09.2012, то расчет был произведен за период с 21.09.2012 по 17.04.2013.

Ответственность, предусмотренная п. 5.6 Договора (в редакции дополнительного соглашения от 06.09.2012 N 1/1), предполагает расчет суммы пени за каждый день просрочки.

Таким образом, просрочка Подрядчика за период с 21.09.2012 по 17.04.2013 в представлении банковских гарантий составляет 209 дней (сентябрь 2012 года - 10 дней; октябрь 2012 года - 31 день; ноябрь 2012 года - 30 дней; декабрь 2012 года - 31 день; январь 2013 года - 31 день; февраль 2013 года - 28 дней; март 2013 года - 31 день; апрель 2013 года - 17 дней).

Согласно п.3.1 Договора (в редакции дополнительного соглашения от 06.09.2012 N 1/1) его цена составляет 111 069 860,00 руб. с учетом НДС - 18 %.

В соответствии с п. 5.6 Договора (в редакции дополнительного соглашения от 06.09.2012 N 1/1) Подрядчику за нарушение сроков представления банковских гарантий начислена пеня в сумме 2 321 360,07 руб. по формуле: цена Договора с НДС х 0,01% х каждый день просрочки, согласно расчету:

111 069 860,00 руб. х 0,01 % х 209 дней = 2 321 360,07 руб.

Довод апелляционной жалобы о неприменении судом первой инстанции контррасчета ответчика отклоняется судом апелляционной инстанции.

Ответчик в суде первой инстанции заявил о неправомерности расчета истца в части периода взыскания из расчета фактического количества дней. Ответчик полагает, что необходимо произвести расчет из количества дней в каждом месяце равном 30 и представил контррасчет суммы пени в размере 2 299 146,10 руб.

Данный довод апелляционной жалобы признается судом апелляционной инстанции необоснованным, поскольку расчет из количества дней в каждом месяце равном 30 применим только ко взысканию процентов за пользование чужими денежными средствами по статье 395 Гражданского кодекса Российской Федерации согласно совместному Постановлению Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и Верховного Суда Российской Федерации от 08.10.1998 N 13/14 "О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами".

Доказательств погашения указанной суммы пени ответчиком не представлено.

Таким образом, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод об удовлетворении исковых требований.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, являлись предметом исследования арбитражного суда первой инстанции, который дал им надлежащую правовую оценку. Арбитражный суд апелляционной инстанции не находит оснований для переоценки выводов суда первой инстанции.

Судом первой инстанции верно установлены фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, дана правильная оценка доказательствам и доводам участвующих в деле лиц.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

Расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 22.07.2013 по делу N А53-9788/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.В. Ковалева

Судьи

О.А. Еремина Б.Т. Чотчаев