Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 октября 2013 г. N 11АП-15297/13

г. Самара

02 октября 2013 г.

Дело N А65-10242/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 25 сентября 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 02 октября 2013 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Захаровой Е.И., судей Поповой Е.Г., Драгоценновой И.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Санниковой К.В.,

с участием в судебном заседании:

представителя федерального казенного учреждения "Федеральное управление автомобильных дорог Волго-Вятского региона Федерального дорожного агентства" - Павловой Я.А. (доверенность от 16.07.2013 N 105),

представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан - не явился, извещено,

рассмотрев в открытом судебном заседании 25.09.2013 в помещении суда апелляционную жалобу федерального казенного учреждения "Федеральное управление автомобильных дорог Волго-Вятского региона Федерального дорожного агентства"

на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 08.07.2013 по делу N А65-10242/2013 (судья Бредихина Н.Ю.), принятое по заявлению федерального казенного учреждения "Федеральное управление автомобильных дорог Волго-Вятского региона Федерального дорожного агентства", г.Казань,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, г.Казань, об оспаривании акта и предписания,

УСТАНОВИЛ:

Федеральное казенное учреждение "Федеральное управление автомобильных дорог Волго-Вятского региона Федерального дорожного агентства" (далее - ФКУ "Волго-Вятскуправтодор", заявитель) обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (далее - антимонопольный орган, ответчик) о признании незаконными акта о нарушении законодательства Российской Федерации о размещении заказов от 19.04.2013 и предписания от 19.04.2013 (л.д.3-6).

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 08.07.2013 в части требования о признании незаконным акта о нарушении законодательства Российской Федерации о размещении заказов от 19.04.2013 производство по делу прекращено, в остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано (л.д.88-92).

Заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда от 08.07.2013, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме (л.д.101-107).

Ответчик представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда от 08.07.2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал апелляционную жалобу по основаниям, изложенным в ней.

Представитель ответчика в судебное заседание не явился, извещен.

От ответчика поступило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие его представителя.

На основании статей 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) суд апелляционной инстанции рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие представителя ответчика, который был надлежаще извещен о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы.

Рассмотрев дело в порядке апелляционного производства, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, отзыве на нее, заслушав в судебном заседании представителя заявителя, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, ответчиком проведена внеплановая документарная проверка соблюдения заявителем законодательства РФ о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, а именно: при проведении открытого аукциона в электронной форме на предмет: "Выполнение работ по объекту: Ремонт моста через реку Цильна на км 135+800 автомобильной дороги Казань Буинск Ульяновск, Республика Татарстан" (идентификационный номер извещения0311100007213000053).

В ходе проведения проверки антимонопольным органом было установлено, что согласно протоколу рассмотрения заявок N А-81-13 от 03.04.2013 на участие в данном аукционе было подано 5 заявок, заявки участников с порядковыми номерами 1,2,5 были отклонены аукционной комиссией государственного заказчика.

Заявки 1 и 5 были отклонены ввиду несоответствия требованиям документации об аукционе в части требований к предоставлению заявки.

В заявке N 1 указаны значения 0, 5% и 2% усадки пленки в течение 10 мин. и 24 часов в виде конкретных показателей, что не соответствует требованиям ГОСТ 52289-2004, а также требованиям документации.

В заявке N 5, указаны неконкретные показатели по позициям, которые требовалось предоставлять в виде конкретных показателей, а именно: "марка по прочности песка, по дробимости, морозостойкости щебня фракции 5-10 и фракции 10-15", что не соответствует требованиям документации об аукционе.

Антимонопольным органом был сделан вывод о том, что перечисленные заявки были отклонены аукционной комиссией правомерно.

Заявка N 2 была отклонена ввиду непредставления конкретных показателей товара, по которым установлены требования о предоставлении конкретных показателей.

Вместе с тем, антимонопольным органом было установлено, что в представленной заявке N 2 в столбце "Минимальные или максимальные значения показателей_" были указаны конкретные показатели по всем позициям, по которым требовалось в документации об аукционе, а именно: в заявке указано: "Смеси щебеночно-мастичные асфальтобетонные ЩМА-15: Материалы из отсевов дробления изверженных горных пород для строительных работ : Марка по дробимости 1200, Марка по морозостойкости F 100; Смеси асфальтобетонные дорожные, аэродромные и асфальтобетон (горячие, щебеночные, мелкозернистые для пористого асфальтобетона), марка I: Щебень из природного камня для строительных работ: Марка по дробимости 1000, Марка по морозостойкости F25" и т.п.

Перечисленные обстоятельства нашли свое отражение в акте проверки от 19.04.2013, которым сделано заключение о том, что государственным заказчиком были нарушены требования части 5 статьи 41.9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд (далее - Закон о размещении заказов, Закон N 94).

По результатам проведенной проверки антимонопольный орган пришел к выводу о необходимости передачи материалов проверки для рассмотрения вопроса о выдаче предписания о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

19.04.2013 рассмотрев материалы проверки, антимонопольный орган выдал заявителю предписание об устранении нарушений законодательства о размещении заказов, согласно которому аукционной комиссии ФКУ "Волго-Вятскуправтодор" необходимо устранить выявленные по результатам проведенной внеплановой документарной проверки нарушения требований части 5 статьи 41.9 Закона о размещении заказов, допущенные при проведении открытого аукциона в электронной форме, предметом которого является: "Выполнение работ по объекту: Ремонт моста через реку Цильна на км 135+800 автомобильной дороги Казань-Буинск-Ульяновск, Республика Татарстан" (идентификационный номер извещения 0311100007213000053) для чего:

- отменить все протоколы, составленные в ходе проведения вышеуказанного открытого аукциона в электронной форме;

- рассмотреть повторно заявки, поданные на участие в вышеуказанном открытом аукционе в электронной форме.

- в течение одного дня со дня принятия решения о внесении изменений в протоколы разместить такие изменения на официальном сайте (электронной торговой площадке);

- в течение двух рабочих дней со дня принятия решения о внесении изменений в протоколы направить информацию о таких изменениях через оператора электронной площадки всем участникам размещения заказа, подавшим заявки на участие в вышеуказанном открытом аукционе в электронной форме;

- провести процедуру размещения заказа в соответствии с требованиями действующего законодательства Российской Федерации о размещении заказов.

Не согласившись с актом проверки и выданным предписанием, ФКУ "Волго-Вятскуправтодор" обратился в арбитражный суд с рассматриваемым в рамках настоящего дела заявлением.

Прекращая производство по делу в части требований заявителя и отказывая в удовлетворении заявленных требований в остальной части, арбитражный суд обоснованно исходил из следующих обстоятельств.

Согласно части 1 статьи 27 АПК РФ арбитражному суду подведомственны дела по экономическим спорам и другие дела, связанные с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности.

Арбитражные суды рассматривают в порядке административного судопроизводства возникающие из административных и иных публичных правоотношений экономические споры и иные дела, связанные с осуществлением организациями и гражданами предпринимательской и иной экономической деятельности, и в частности, об оспаривании затрагивающих права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, наделенных федеральным законом отдельными государственными или иными публичными полномочиями, должностных лиц (часть 2 статьи 29 АПК РФ).

При этом под ненормативным правовым актом понимается документ субъекта государственного управления, принятый в рамках его полномочий, в отношении определенного лица (группы лиц) и содержащий обязательные для исполнения предписания (решение по делу о нарушении антимонопольного законодательства, постановление по делу об административном правонарушении, предписание об устранении нарушений).

Акт по результатам проверочных мероприятий не носит властно-распорядительного характера и не является ненормативным правовым актом, поскольку не устанавливает факта нарушения антимонопольного законодательства, не содержит обязательного для исполнения требования, а лишь фиксирует признаки выявленных нарушений.

Акт проверки сам по себе также не является основанием для привлечения к административной ответственности, а может быть рассмотрен в качестве одного из доказательств, которое подлежит оценке в соответствии с требованиями КоАП РФ.

Доказательств того, что данный акт нарушает или каким-либо иным образом затрагивает права и законные интересы заявителя, заявителем в ходе судебного разбирательства представлено не было.

Таким образом, поскольку акт сам по себе не влечет правовых последствий, следовательно, не затрагивает права и законные интересы заявителя, то суд первой инстанции правомерно прекратил производство по делу в этой части на основании пункта 1 части 1 статьи 150 АПК РФ.

Пунктом 9 статьи 17 Закона N 94-ФЗ установлено, что при выявлении в результате проведения плановых и внеплановых проверок, а также в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, нарушений законодательства Российской Федерации и (или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов, указанными в части 1 настоящей статьи лицами, уполномоченные на осуществление контроля в сфере размещения заказов, федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации или орган местного самоуправления вправе: 1) выдать заказчику, уполномоченному органу, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, в результате действий (бездействия) которых были нарушены права и законные интересы участников размещения заказа, обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе об аннулировании торгов; 2) выдать указанным в части 1 настоящей статьи лицам обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно статье 36 Закона N 94-ФЗ органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации (их должностные лица), иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации (их должностные лица) обязаны исполнять решения и предписания антимонопольного органа в установленный такими решениями и предписаниями срок.

Федеральной антимонопольной службой утверждены Методические рекомендации по проведению плановых и внеплановых проверок при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд Федеральной антимонопольной службой и ее территориальными органами (письмо от 25.05.2001 N АЦ/8325, далее - Методические рекомендации).

Согласно пунктам 5.1, 5.3 Методических рекомендаций по результатам проведенной проверки составляется акт и в случае, если в результате проведения проверки, в действиях (бездействии) заказчика выявлены нарушения законодательства о размещении заказов, в соответствии с пунктами 1, 2 части 10 статьи 17 Закона N 94-ФЗ выдается предложение либо, в соответствии с пунктами 3, 4 части 10 статьи 17 указанного Закона, предписание об устранении таких нарушений. Предписание (предложение) обязательно выдается в случаях выявления нарушений законодательства о размещении заказов, если такие нарушения повлияли или могут повлиять на результаты размещения заказа.

Изложенное позволяет сделать вывод о наличии у антимонопольного органа полномочий по вынесению соответствующего предписания.

Выданное предписание является конкретным, отвечает принципам адресности и исполнимости.

Доводы заявителя о том, что заявка участника N 2 была отклонена правомерно, судом признаются несостоятельными, исходя из следующего.

Как следует из части 1 статьи 41.8 Закона о размещении заказов для участия в открытом аукционе в электронной форме участник размещения заказа, получивший аккредитацию на электронной площадке, подает заявку на участие в открытом аукционе в электронной форме (часть 1).

В силу части 1 статьи 41.9 Закона о размещении заказов аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме, содержащие предусмотренные частью 4 статьи 41.8 настоящего Федерального закона сведения, на соответствие требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме в отношении товаров, работ, услуг, на поставки, выполнение, оказание которых размещается заказ.

В соответствии с частью 5 статьи 41.9 Закона о размещении заказов, отказ в допуске к участию в открытом аукционе в электронной форме по основаниям, не предусмотренным частью 4 настоящей статьи, не допускается.

Как указано в протоколе N А-81-13 рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме от 03.04.2013 участнику размещения заказа (порядковый номер заявки - N2) отказано на основании пункта 1 части 4 статьи 41.9 Закона N 94-ФЗ в связи с тем, что не представлены конкретные показатели предлагаемых к использованию товаров, соответствующие значениям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме по всем товарам, по которым установлены требования к показателям. В составе первой части заявки содержатся лишь иные требования к показателям товаров, которыми установлены минимальные и ( или) максимальные значения показателей и показатели, значения которых не могут изменяться.

В соответствии с частью 4 статьи 41.9 Закона о размещении заказов участник размещения заказа не допускается к участию в открытом аукционе в электронной форме в случае:

1) непредоставления сведений, предусмотренных частью 4 статьи 41.8 настоящего Федерального закона, или предоставления недостоверных сведений;

2) несоответствия сведений, предусмотренных частью 4 статьи 41.8 настоящего Федерального закона, требованиям документации об открытом аукционе в электронной форме.

Пунктом 4 статьи 41.8 Закона N 94-ФЗ предусмотрено, что первая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме должна содержать указанные в одном из следующих подпунктов сведения, в частности: при размещении заказа на выполнение работ, оказание услуг, для выполнения, оказания которых используется товар:

а) согласие, предусмотренное пунктом 2 настоящей части, в том числе означающее согласие на использование товара, указание на товарный знак которого содержится в документации об открытом аукционе, или согласие, предусмотренное пунктом 2 настоящей части, указание на товарный знак (его словесное обозначение) предлагаемого для использования товара и конкретные показатели этого товара, соответствующие значениям эквивалентности, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, если участник размещения заказа предлагает для использования товар, который является эквивалентным товару, указанному в документации об открытом аукционе в электронной форме, при условии содержания в документации об открытом аукционе в электронной форме указания на товарный знак используемого товара, а также требования о необходимости указания в заявке на участие в открытом аукционе в электронной форме на товарный знак;

б) согласие, предусмотренное пунктом 2 настоящей части, а также конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при его наличии) предлагаемого для использования товара при условии отсутствия в документации об открытом аукционе в электронной форме указания на товарный знак используемого товара.

Документация об открытом аукционе в электронной форме в разделе 1 содержит требования к содержанию и составу заявки на участие в аукционе, и в том числе требование о том, что первая часть заявки должна содержать конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, и указание на товарный знак ( его словесное обозначение) ( при его наличии) предлагаемого для использования товара, по товарам, по которым в документации об аукционе не указан товарный знак.

Конкретные показатели используемого товара (материалов) могут быть представлены по форме, установленной Приложением N 8 к проекту государственного контракта.

В том же разделе документации об аукционе государственным заказчиком приведена Инструкция по заполнению заявки участником размещения заказа.

В приложении N 5 к документации об открытом аукционе в электронной форме приведена таблица 1 "Требования к показателям товаров, используемых при выполнении работ", которая содержит как показатели, значения которых не могут изменяться, так и минимальные и (или) максимальные значения показателей, установленные заказчиком на основании нормативных документов, перечень которых приведен в Приложении к проекту государственного контракта.

Согласно данной таблице приведены следующие параметры минимальных и (или) максимальных значений показателей, установленных заказчиком:

- материалы из отсевов дробления изверженных горных пород для строительных работ ( песок из отсевов дробления горных пород) Марка по прочности песка из отсевов дробления горных пород - не ниже 1000;

- щебень из природного камня для строительных работ: Марка по дробимости - не менее 1200, марка по морозостойкости - не менее F 100, и т.д.

Заявка участника N 2 оформлена в виде таблицы, приведенной в Приложении N 5 к документации об открытом аукционе, при этом в графе максимальные и (или) минимальные значения показателей, участником размещения заказа приведены следующие показатели планируемого к использованию товара( материала):

- материалы из отсевов дробления изверженных горных пород для строительных работ ( песок из отсевов дробления горных пород) Марка по прочности песка из отсевов дробления горных пород -1000;

- щебень из природного камня для строительных работ: Марка по дробимости -1200, марка по морозостойкости -F 100, и т.д.

Буквальное прочтение указанных участником размещения заказа значений не позволяет сделать вывод о том, что они являются одновременно минимальными и(или) максимальными, как на то указывает заявитель.

В данном случае значение приведено без указания на какой-либо диапазон, является конкретным, и не свидетельствует о том, что участник размещения заказа намерен использовать при выполнении работ по государственному контракту товар с произвольными показателями.

Само по себе указание данных показателей в графе "Минимальные и ( или) максимальные значения показателей" согласно таблице 1 Приложения N 5 к документации об открытом аукционе в электронной форме, не является основанием для произвольной трактовки членами аукционной комиссии указанных участником показателей как показателя, который может изменяться от 0 до бесконечности. Указанные участником размещения заказа показатели должны были быть восприняты аукционной комиссией дословно, тем более что участник размещения заказа выразил свое согласие с требованиями, установленными документацией об аукционе, и необходимостью приведения конкретных показателей в заявке.

Таким образом, вынесенное предписание соответствует требованиям закона, направлено на устранение выявленного нарушения, соответственно, какие-либо иные основания для признания оспариваемого предписания незаконным отсутствуют, оно вынесено в рамках проведенной проверки, фактически исполнено (письмо от 17.05.2013).

Положенные в основу апелляционной жалобы доводы проверены судом апелляционной инстанции в полном объеме, но учтены быть не могут, так как не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции и, соответственно, не влияют на законность принятого судебного акта.

При вынесении обжалуемого решения суд первой инстанции всесторонне, полно и объективно исследовал материалы дела, дал им надлежащую оценку и правильно применил нормы права.

Нарушений процессуального закона, влекущих отмену обжалуемого решения, также не установлено.

Таким образом, обжалуемое судебное решение является законным и обоснованным, апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Согласно пункту 15 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.05.2005 N 91 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации" (в редакции от 11.05.2010) при обжаловании в апелляционном порядке судебных актов по делам об оспаривании ненормативных правовых актов, решений государственных органов государственная пошлина для юридических лиц составляет 1 000 руб.

В связи с изложенным суд апелляционной инстанции возвращает ФКУ "Волго-Вятскуправтодор" из федерального бюджета государственную пошлину, излишне уплаченную при подаче апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 110, 112, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 08.07.2013 по делу N А65-10242/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу федерального казенного учреждения "Федеральное управление автомобильных дорог Волго-Вятского региона Федерального дорожного агентства" - без удовлетворения.

Возвратить федеральному казенному учреждению "Федеральное управление автомобильных дорог Волго-Вятского региона Федерального дорожного агентства", г.Казань, из федерального бюджета государственную пошлину, излишне уплаченную по платежному поручению от 09.07.2013 N 4352065 в размере 1 000 (одна тысяча) рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и в двухмесячный срок может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

Е.И. Захарова

Судьи

Е.Г. Попова И.С. Драгоценнова