Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 октября 2013 г. N 18АП-9065/13

г. Челябинск

02 октября 2013 г.

Дело N А76-9471/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 25 сентября 2013 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 октября 2013 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Малышева М.Б.,

судей Костина В.Ю., Арямова А.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Червяковой Е.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу федерального государственного бюджетного учреждения здравоохранения "Центральная медико-санитарная часть N 15 Федерального медико-биологического агентства" на решение Арбитражного суда Челябинской области от 31 июля 2013 года по делу N А76-9471/2013 (судья Мрез И.В.).

В заседании приняли участие представители:

федерального государственного бюджетного учреждения здравоохранения "Центральная медико-санитарная часть N 15 Федерального медико-биологического агентства" - Дедкова А.А. (доверенность от 10.09.2013),

Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области - Воронкова Д.А. (доверенность от 29.07.2013 N 56).

Федеральное государственное бюджетное учреждение здравоохранения "Центральная медико-санитарная часть N 15 Федерального медико-биологического агентства" (далее - заявитель, учреждение, ФГБУЗ ЦМСЧ N 15 ФМБА России, заказчик) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее - заинтересованное лицо, УФАС России по Челябинской области) с заявлением о признании незаконным решения от 07.02.2013 N 18-ВП/2013 о признании доводов обращения ООО "ПротексФарм" обоснованными, в действиях заказчика нарушения ч. 4 ст. 43, ч. 2 ст. 45, ч. 2.2 ст. 10 Закона о размещении заказов и ч. ч. 1 - 3 ст. 17 Закона о защите конкуренции.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора привлечено общество с ограниченной ответственностью "ПротексФарм" (далее - третье лицо, ООО "ПротексФарм").

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 31.07.2013 по настоящему делу в удовлетворении заявленных требований учреждению отказано.

В апелляционной жалобе заявитель просит отменить решение арбитражного суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт. В обоснование доводов апелляционной жалобы ФГБУЗ ЦМСЧ N 15 ФМБА России ссылается на имеющее по его мнению место быть, со стороны арбитражного суда первой инстанции, несоответствие выводов арбитражного суда первой инстанции, положенных в основу обжалуемого судебного акта, фактическим обстоятельствам. В частности, ФГБУЗ ЦМСЧ N 15 ФМБА России указывает на то, что требование о наличии в комплекте лекарственного средства и растворителя является правомерным, что следует из содержания ст. ст. 42, 43 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ, Закон о размещении заказов), в связи с чем, указание в запросе котировок требований к потребительским свойствам и иным характеристикам товара, например, комплектности, не противоречит условиям Закона о размещении заказов. По мнению подателя апелляционной жалобы, к данной спорной ситуации применима правовая позиция, изложенная в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.12.2010 N 11017/10. Также учреждение указывает на то, что ООО "ПротексФарм" не являлось участником размещения заказа, в связи с чем, не имело возможности поставить товар. Кроме того, ФГБУЗ ЦМСЧ N 15 ФМБА России ссылается на недоказанность антимонопольным органом возможности поставки лекарственного средства отдельно от растворителя, а также на необоснованность выводов антимонопольного органа о недоказанности учреждением потребности в установлении содержания натрия карбоната в количестве не менее 11,08 мг в каждом флаконе лекарственного средства с МНН Цефтазидим. ФГБУЗ ЦМСЧ N 15 ФМБА России указывает на отсутствие с его стороны, нарушения ч. 2.2 ст. 10 Закона о размещении заказов, путем включения в предмет одного контракта двух позиций МНН Меропенем и МНН Цефтазидим, а также на отсутствие нарушений требований ч. 8 ст. 47 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ.

Представителем УФАС России по Челябинской области доводы апелляционной жалобы отклонены, пояснено, что решение арбитражного суда первой инстанции является законным и обоснованным и отмене не подлежит.

Третье лицо отзыв на апелляционную жалобу не представило и явку уполномоченного представителя в судебное заседание не обеспечило.

С учетом мнения представителей учреждения и УФАС России по Челябинской области, в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие представителей третьего лица.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав присутствовавших в судебном заседании 25.09.2013 представителей лиц, участвующих в деле, приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Из имеющихся в деле документов следует, что в Управление Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области 14.11.2012 поступила жалоба общества с ограниченной ответственностью "ПротексФарм" на действия заказчика - ФГБУЗ ЦМСЧ N 15 ФМБА России (т. 1, л.д. 76, 77), в которой ООО "ПротексФарм" просило провести проверку допущенных заявителем нарушений при размещении государственного заказа "Поставка антибиотиков широкого спектра действия" (извещение N 0369100008513000006).

Жалоба была возвращена заинтересованным лицом, обществу с ограниченной ответственностью "ПротексФарм", на основании ч. 4 ст. 57, ч. 1 ст. 59 Закона о размещении заказов, решением о возврате жалобы от 04.02.2013 N 18-ж/2013 (т. 1, л.д. 75), тем не менее, данным решением сообщено о проведении внеплановой проверки соблюдения законодательства о размещении заказа при проведении запроса котировок, извещение N 0369100008513000006 на поставку антибиотика широкого спектра действия.

УФАС России по Челябинской области 05.02.2013 издан приказ N 38 о проведении внеплановой проверки ФГБУЗ ЦМСЧ N 15 ФМБА России, на основании ст. 17 Закона о размещении заказов, исходя из информации, содержащейся в жалобе ООО "ПротексФарм" (т. 1, л.д. 74).

Уведомление о проведении внеплановой проверки от 05.02.2013 N 18-ВП/2013 было направлено заявителю и третьему лицу (т. 1, л.д. 73), при этом данным уведомлением ФГБУЗ ЦМСЧ N 15 ФМБА России и ООО "ПротексФарм" предписывалось представить определенные документы.

Управлением Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области 07.02.2013 было вынесено решение N 18-ВП/2013 по результатам проведения внеплановой проверки (т. 1, л.д. 13 - 17), которым:

- доводы обращения ООО "ПротексФарм" на действия заказчика при проведении запроса котировок признаны обоснованными (п. 1);

- по результатам внеплановой проверки в действиях заказчика признано нарушение ч. 4 ст. 43, ч. 2, ст. 45, ч. 2.2 ст. 10, ч. 8 ст. 47 Закона о размещении заказов, ч. ч. 1 - 3 ст. 17 Закона о защите конкуренции (п. 2);

- решено выдать заказчику обязательное для исполнения предписание об устранении нарушений законодательства Российской Федерации о размещении заказов (п. 3);

- решено передать материалы должностному лицу для рассмотрения вопроса о привлечении виновных лиц к административной ответственности (п. 4).

При этом в данном решении УФАС России по Челябинской области в числе прочего указало следующее:

1. В приложении N 1 к извещению о проведении запроса котировок (табл. 1), в характеристиках препарата указан меропенем - лифозилизат для приготовления раствора для внутривенного введения, что является нарушением антимонопольного законодательства и законодательства о размещении заказов. Данное, является нарушением ч. 3.1 ст. 34 Закона о размещении заказов, ч. 2 ст. 17 Закона о защите конкуренции, исходя из письма Федеральной антимонопольной службы от 08.04.2011 N АЦ/13042;

2. В приложении N 1 к извещению о проведении запроса котировок (табл. 2) установлено требование в отношении цефтазидима (торговое наименование или эквивалент - орзид), а именно: порошок для приготовления для раствора для инъекций во флаконах. Должен поставляться в комплекте с растворителем в ампулах. Ампула объемом не менее 10 мл. Ампула должна иметь линию разлома. Каждый флакон должен содержать активное вещество: цефтазидима натрия USP в пересчете на цефтазидим не менее 1,0 г.; вспомогательное вещество - натрия карбонат не менее 111,08 мг. Каждый флакон должен быть упакован в индивидуальную упаковку + ампула с растворителем с инструкцией по применению и штрих-кодом.

Заказчиком установлено, что порошок должен представляться в комплекте с растворителем в ампулах. На заседании Комиссии представлены инструкции двух препаратов: Фортум и Тазид, которые, по мнению заказчика, полностью соответствуют техническому заданию запроса котировок.

В соответствии с государственным реестром лекарственных средств зарегистрировано 31 торговое наименование препарата МНН Цефтазидим. Из реестра лекарственных средств не видно, какие препараты поставляются в комплекте с растворителем, а какие без него. При этом из документации запроса котировок не следует возможности отдельной поставки лекарственного средства и растворителя для инъекций.

Таким образом, заказчик включил дополнительные требования к товару, ограничил число участников запроса котировок, что привело к нарушению ч. 2 ст. 45 Закона о размещении заказов;

3. В приложении N 1 к извещению о проведении запроса котировок установлено вспомогательное вещество - натрия карбонат не менее 111,08 мг. Однако, заказчик не доказал свою потребность именно в этом показателе. Следовательно, заказчик, в нарушение ч. 2 ст. 45 Закона о размещении заказов, в извещение включил требования к товару, которые влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа;

4. Согласно ч. 2.2 ст. 10 Закона о размещении заказов, если предметом торгов, запроса котировок является поставка лекарственных средств, не могут быть предметом одного контракта (одного лота) различные лекарственные средства с международными непатентованными наименованиями или при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями при условии, что начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает предельное значение, установленное постановлением Правительства Российской Федерации, а также лекарственные средства с международными непатентованными наименованиями (при отсутствии таких наименований с химическими, групирповочными наименованиями) и торговыми наименованиями.

Однако заказчик в предмет одного контракта (договора) включил две позиции: 1) МНН Меропенем; 2) МНН Орзид (приложение N 1 к извещению о проведении запроса котировок), что не соответствует части 2.2 статьи 10 Закона о размещении заказов;

5. Извещением о проведении запроса котировок от 28.01.2013 установлено, что предметом запроса котировок является поставка антибиотика широкого спектра действия. Заказчик прописал в гражданско-правовом договоре, что обязуется в обусловленный срок поставить товары заказчику, а заказчик обязуется обеспечит приемку и оплату поставленных товаров, указанных в спецификации (приложение N 1 к гражданско-правовому договору). Тем временем, в нарушение ч. 8 ст. 47 Закона о размещении заказов, в спецификации, предоставленной заказчиком, нет характеристик товара. Данное обстоятельство может привести к заключению договора (контракта) на поставку товара, характеристики которого не будут удовлетворять требованиям заказчика. Заключение договора (контракта) не на условиях извещения является составом административного правонарушения в соответствии с ч. 1 ст. 7.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение арбитражного суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения в связи со следующим.

В отношении первого пункта выводов, изложенных в мотивировочной части решения антимонопольного органа.

Частью с 3.1 статьи 34 Закона о размещении заказов предусмотрено, что документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Частью 2 статьи 17 Закона о размещении заказов предусмотрено, что наряду с установленными частью 1 настоящей статьи запретами при проведении торгов, запроса котировок, если организаторами или заказчиками торгов, запроса котировок являются федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, государственные внебюджетные фонды, а также при проведении торгов, запроса котировок на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах, запросе котировок.

Федеральная антимонопольная служба письмом от 08.04.2011 N АЦ/13042 указала на то, что в настоящее время все зарегистрированные в Российской Федерации лекарственные средства, имеющие МНН "Меропенем", имеют одинаковую химическую структуру, состав, лекарственную форму ("порошок для приготовления раствора для внутривенного введения") и технические характеристики. Таким образом, все зарегистрированные в Российской Федерации лекарственные средства, имеющие МНН "Меропенем", являются взаимозаменяемыми, то есть могут применяться по одним и тем же показаниям на одной группе больных с одинаковым терапевтическим эффектом.

В связи с этим, в случае размещения государственного заказа на закупку лекарственных средств, имеющих МНН "Меропенем", включение в аукционную документацию дополнительных требований, приводящих к ограничению количества участников размещения заказа, является нарушением части 3.1 статьи 34 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", а также части 2 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Действительно, данное письмо официально не опубликовано, однако, ссылка УФАС России по Челябинской области в оспариваемом учреждении решении на указанное письмо ФАС России не означает, что соответствующий вывод УФАС России по Челябинской области является необоснованным.

В соответствии с Перечнем жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов на 2012 год, утвержденного распоряжением Правительства Российской Федерации от 07.12.2011 N 2199-Р (с учетом распоряжения Правительства Российской Федерации от 30.07.2012 N 1378-р), лекарственный препарат меропенем изготавливается в виде лекарственных форм - лиофилизат для приготовления раствора для внутривенного введения; порошок для приготовления раствора для внутривенного введения.

Соответственно, указание заказчиком конкретной формы меропенема - лифозилизат для приготовления раствора для внутривенного введения, обоснованно признано антимонопольным органом нарушением условий ч. 3.1 ст. 34 Закона о размещении заказов и ч. 2 ст. 17 Закона о защите конкуренции.

В отношении второго и третьего пунктов выводов, изложенных в мотивировочной части решения антимонопольного органа.

Согласно Перечню жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов на 2012 год, утвержденного распоряжением Правительства Российской Федерации от 07.12.2011 N 2199-Р (с учетом распоряжения Правительства Российской Федерации от 30.07.2012 N 1378-р), лекарственный препарат цефтазидим изготавливается в виде порошка для приготовления раствора для внутривенного и внутримышечного приготовления раствора для инфузий; в виде порошка для приготовления раствора для инъекций.

Государственным реестром лекарственных средств при этом определено, что лекарственный препарат с международным непатентованным или химическим наименованием "Цефтазидим" имеет различные формы выпуска (полуфабрикатная, порошок, контейнеры алюминиевые; порошок для приготовления раствора для внутривенного и внутримышечного введения 100 мл, флакон бесцветный из стекла, укупоренный пробкой из хлорбутиловой резины, обжатый алюминиевым предохранителем, флаконы (500, 250, 10 мл.), и т.п.)).

УФАС России по Челябинской области при этом верно указано на то, что из содержания Государственного реестра лекарственных средств не следует, какие препараты имеют формы выпуска совместно с растворителем, равно как, из содержания указанного Государственного реестра лекарственных средств не следует такой показатель, как содержание вспомогательного вещества - натрия карбоната не менее 111,08 мг.

Соответственно антимонопольный орган обоснованно пришел к выводу о нарушении в данном случае положений ч. 2 ст. 45 Закона о размещении заказов.

В отношении четвертого пункта выводов, изложенных в мотивировочной части решения антимонопольного органа.

В соответствии с ч. 2.2 ст. 10 Закона о размещении заказов, в случае, если предметом торгов, запроса котировок является поставка лекарственных средств, не могут быть предметом одного контракта (одного лота) различные лекарственные средства с международными непатентованными наименованиями или при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями при условии, что начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает предельное значение, установленное Правительством Российской Федерации, а также лекарственные средства с международными непатентованными наименованиями (при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями) и торговыми наименованиями.

С учетом данного, указанное условие заявителем нарушено в связи с включением в предмет одного контракта двух различных лекарственных средств.

В отношении пятого пункта выводов, изложенных в мотивировочной части решения антимонопольного органа.

В соответствии с ч. 8 ст. 47 Закона о размещении заказов контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением о проведении запроса котировок, по цене, предложенной в котировочной заявке победителя в проведении запроса котировок или в котировочной заявке участника размещения заказа, с которым заключается контракт в случае уклонения победителя в проведении запроса котировок от заключения контракта.

Таким образом, включение в договор условия о поставке товаров согласно спецификации, противоречит указанной норме Закона о размещении заказов, поскольку контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением о проведении запроса котировок.

Наличие положений ч. 1 ст. 65, ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не снимает с заявителя обязанности по доказыванию тех обстоятельств, на которые он ссылается, как на основании заявленных требований.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта в порядке части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения арбитражного суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 31 июля 2013 года по делу N А76-9471/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу федерального государственного бюджетного учреждения здравоохранения "Центральная медико-санитарная часть N 15 Федерального медико-биологического агентства" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через Арбитражный суд Челябинской области.

Председательствующий судья

М.Б. Малышев

Судьи

В.Ю. Костин А.А. Арямов