Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 октября 2013 г. N 18АП-8873/13

г. Челябинск

02 октября 2013 г.

Дело N А07-5022/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 30 сентября 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 02 октября 2013 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Карпачевой М.И.,

судей Соколовой И.Ю., Суспициной Л.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Кочетковой Н.В., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Мистерия+" на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 10.07.2013 по делу N А07-5022/2013 (судья Проскурякова С.В.).

В судебном заседании принял участие представитель:

общества с ограниченной ответственностью "Мистерия+" - Лазовская Елена Леонидовна (доверенность от 27.12.2012).

Общество с ограниченной ответственностью "Мистерия +" (далее - ООО "Мистерия +", истец) обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с иском к индивидуальному предпринимателю Павленко Андрею Александровичу (далее - ИП Павленко А.А., предприниматель, ответчик) с требованием о взыскании компенсации в размере 105 000 руб. за нарушение исключительного права на использование (распространение) аудиовизуальной продукции фильма-сказки "Маша и Медведь" (с учетом уточнения исковых требований, принятых судом первой инстанции в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) - л.д. 113-114).

Решением арбитражного суда первой инстанции от 10.07.2013 (резолютивная часть объявлена 03.07.2013) в удовлетворении исковых требований отказано (л.д. 128-135).

В апелляционной жалобе ООО "Мистерия+" (далее также - податель жалобы, апеллянт) просило решение суда отменить, направить дело на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции.

Податель жалобы не согласен с выводом суда первой инстанции о недоказанности факта нарушения ответчиком исключительных прав истца.

В рамках уголовного дела была проведена экспертиза изъятых дисков, в материалах дела имеется заключение эксперта о том, что диски, изъятые в торговой точке ИП Павленко, не соответствуют легитимно изготовленным образцам, то есть имеют признаки контрафактности.

Кроме того, на момент проверки одна из серий, а именно: N 7 "С волками жить_" вообще не выпускалась правообладателем в гражданский оборот и не могла находиться на DVD-носителе.

Суд первой инстанции посчитал, что акт проверки торговой организации и протокол осмотра места происшествия не подтверждают безусловно и неопровержимо факт реализации диска "Маша и Медведь". Однако, по мнению апеллянта, в соответствии с разъяснениями, изложенными в пункте 2 Информационного письма от 13.12.2007 N 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности" с учетом положений статьи 494 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) использованием исключительных прав в форме распространения является, в том числе, предложение к продаже экземпляра фонограммы, совершенное лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу.

Актом проверки торговой организации от 13.04.2010, протоколом осмотра места происшествия от 13.04.2010 в присутствии двух понятых в торговой точке ИП Павленко были изъяты DVD-диски, в том числе "Маша и Медведь".

К дате судебного заседания ИП Павленко А.А. представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором указал, что с доводами апелляционной жалобы не согласен, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в судебное заседание представитель ответчика не явился. От ИП Павленко А.А. поступило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие его представителей, которое удовлетворено судом апелляционной инстанции.

В отсутствие возражений лица, участвующего в деле, и в соответствии со статьями 123, 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена без участия ИП Павленко А.А.

До начала судебного заседания от истца поступило ходатайство об истребовании из Отдела МВД России по городу Салавату в порядке ст. 66 АПК РФ материалов уголовного дела N 0141492 в отношении ответчика, поскольку указанное дело истребовал суд первой инстанции при рассмотрении дела, исследовал его материалы, однако в окончательном судебном акте не отразил факт наличия заключения эксперта о контрафактности спорного диска.

В суде апелляционной инстанции представитель истца снял с рассмотрения ходатайство об истребовании материалов уголовного дела, пояснив, что воспользовался своим правом на самостоятельное получение из указанных материалов копии Экспертного заключения N 8659 от 09.10.2010, заявил ходатайство о приобщении полученного из материалов уголовного дела N 0141492 заключения.

Поскольку материалами настоящего дела подтверждается факт получения судом первой инстанции из Отдела МВД России по городу Салавату материалов уголовного дела N 0141492 в отношении Павленко А.А. на 116 листах, которое исследовалось судом, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст. 15, 159, 168, 268 АПК РФ удовлетворил ходатайство истца о приобщении к материалам дела заверенной следственным отделом ОМВД РФ по городу Салавату копии Заключения эксперта N 8659 от 09.06.2010, полученного в ходе рассмотрения уголовного дела N 0141492.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе в полном объеме.

Законность и обоснованность судебного акта проверены апелляционным судом в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в соответствии с договором от 05.05.2009 N 040/06 DVD о предоставлении права использования фильмов на исключительных условиях общество с ограниченной ответственностью Студия "АНИМАККОРД" передало обществу с ограниченной ответственностью "Мистерия +" исключительное право на использование аудиовизуального произведения - сериал "Маша и Медведь" (л.д. 11-37).

Все права на материалы и фильмы, указанные в договоре N 040/06 DVD от 05.05.2009, в приложениях к договору, являющихся неотъемлемой частью договора, переданы истцу по актам приема-передачи (л.д. 19-37).

13 апреля 2010 года в торговом отделе ИП Павленко А.А., расположенном в торговом центре "Березка +", по адресу: город Салават, ул. Губкина, 10 А, инспектором ОБППРиИАЗ УВД по г. Салават Галлямовой Л.М., в присутствии Лазовской Е.А., по сообщению о реализации в торговом отделе DVD-дисков с признаками контрафактной продукции проведена проверка.

Как следует из акта проверки N 20 от 13.04.2010, в ходе проверки был изъят диск - DVD РК-0108 сборник мультфильмов "Маша и Медведь" (л.д. 38).

Из акта следует, что проверка проводилась в отсутствие предпринимателя.

31 мая 2010 года Следственным Управлением при Управлении Внутренних Дел по городу Салават в отношении ИП Павленко А.А. возбуждено уголовное дело N 0141192 по признакам преступления, предусмотренного п. "в", ч. 3 ст. 146 Уголовного кодекса Российской Федерации (нарушение авторских и смежных прав).

13 октября 2010 года постановлением следователя Следственного Управления при Управлении Внутренних Дел по г. Салават Втюрина А.А. уголовное дело N 0141192 в отношении Павленко А.А. прекращено за отсутствием состава преступления.

На момент рассмотрения дела судебного акта по уголовному делу в отношении Павленко А.А. не имелось.

Обращаясь в арбитражный суд с настоящим иском, ООО "Мистерия +" указало, что предложение к продаже указанной продукции предпринимателем подтверждается актом проверки торговой организации от 13.04.2010, протоколом осмотра места происшествия от 13.04.2010, постановлением о возбуждении уголовного дела от 31.05.2010, постановлением о признании потерпевшим, копией обложки реализованного DVD диска, постановлением о прекращении уголовного дела.

В ходе судебного разбирательства истцом 20.05.2013 было заявлено ходатайство об истребовании в Отделе Министерства Внутренних Дел России по г. Салават материалов уголовного дела N 0141492, к которому в качестве вещественного доказательства приобщен, изъятый в торговом отделе ИП Павленко А.А., диск с мультфильмом "Маша и Медведь".

Определением суда от 22.05.2013 в Отделе Министерства Внутренних Дел России по г. Салават были истребованы и обозревались в суде первой инстанции материалы уголовного дела N 0141492. В поступивших в арбитражный суд материалах уголовного дела N 0141492 в 1 томе на 116 листах диск DVD РК-0108 сборник мультфильмов "Маша и Медведь" отсутствовал.

Определением суда от 17.06.2013 в Отделе Министерства Внутренних Дел России по г. Салават истребован диск - DVD РК-0108 сборник мультфильмов "Маша и Медведь".

Письмом от 02.07.2013 Отдел Министерства Внутренних Дел России по г. Салават сообщил, что установить местонахождение вещественного доказательства по материалам уголовного дела N 0141492-диска "Маша и Медведь". Сборник мультфильмов" не представилось возможным.

При рассмотрении спора в судебном заседании, была допрошена в качестве свидетеля Павленко Надежда Ивановна, которая пояснила, что контрафактная продукция в торговом отделе ИП Павленко А.А. не реализовывалась, все диски были лицензионные. Диски, изъятые во время проверки 13.04.2010, продавцом не продавались.

Публичное предложение к продаже контрафактного диска послужило основанием для обращения в суд с настоящим иском.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из недоказанности истцом факта распространения ответчиком контрафактного DVD-диска "Маша и Медведь", содержащего мультфильмы в количестве 22 произведений, в числе которых: 1. Первая встреча, 2. Раз, два, три! Елочка гори!, 3. До весны не будить!, 4. Ловись рыбка!, 5. Весна пришла!, 6. Следы невиданных зверей. 7. С волками жить_, исключительные права, на которые принадлежат ООО "Мистерия+" и соответственно недоказанности факта нарушения ответчиком исключительных прав истца.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269, АПК РФ, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, усматривает основания для отмены судебного акта по следующим основаниям.

Согласно пункту 1 статьи 1229 ГК РФ использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными настоящим Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную настоящим Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается настоящим Кодексом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1250 ГК РФ интеллектуальные права защищаются способами, предусмотренными настоящим Кодексом, с учетом существа нарушенного права и последствий нарушения этого права.

Одним из способов защиты является требование от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Размер компенсации определяется судом в пределах, установленных ГК РФ, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости (пункт 3 статьи 1252, статья 1301 ГК РФ).

В силу статьи 1254 ГК РФ, если нарушение третьими лицами исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, на использование которых выдана исключительная лицензия, затрагивает права лицензиата, полученные им на основании лицензионного договора, лицензиат может наряду с другими способами защиты защищать свои права способами, предусмотренными статьями 1250, 1252 и 1253 настоящего Кодекса.

В пункте 14 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19.06.2006 N 15 "О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах" разъяснено, что при разрешении вопроса о том, какой стороне надлежит доказывать обстоятельства, имеющие значение для дела о защите авторского права или смежных прав, суду необходимо учитывать, что ответчик обязан доказать выполнение им требований закона при использовании произведений и (или) объектов смежных прав. В противном случае физическое или юридическое лицо признается нарушителем авторского права и (или) смежных прав, и для него наступает гражданско-правовая ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации. Истец должен подтвердить факт принадлежности ему авторского права и (или) смежных прав или права на их защиту, а также факт использования данных прав ответчиком.

В силу абзаца второго пункта 1 статьи 1235 ГК РФ лицензиат вправе использовать результат интеллектуальной деятельности в пределах тех прав и теми способами, которые предусмотрены лицензионным договором.

Истец в подтверждение факта наличия у него исключительного права на распространение фильма "Маша и Медведь" представил в материалы дела лицензионный договор с ООО "Студия "АНИМАККОРД".

Согласно актам приема-передачи видеоносителя и материалов настоящие акты удостоверяют факт передачи лицензиаром (ООО "Студия "АНИМАККОРД") лицензиату (истцу) видеоносителей формата DVD-R с записью фильмов, указанных в приложениях 4 - 8 к лицензионному договору и материалов согласно условиям договора.

В соответствии с пунктом 1.5.1. лицензионного договора истцу на условиях исключительной лицензии принадлежит право распространения фильмов "Маша и Медведь" путем продажи или иного отчуждения.

Следовательно, обращение истца в суд за защитой нарушенного права правомерно.

Наличие указанного лицензионного договора свидетельствует о том, что истец подтвердил факт принадлежности ему нарушенного права.

Как разъяснено в пункте 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13 декабря 2007 года N 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства о защите интеллектуальной собственности" с учетом положений статьи 494 ГК РФ использованием исключительных прав в форме распространения является, в том числе, предложение к продаже экземпляра фонограммы, совершенное лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу.

Из акта проверки N 20 от 13.04.2010, постановления о возбуждении уголовного дела от 31.05.2010 и постановления о прекращении уголовного дела от 13.10.2010 следует, что в ходе проверки 13.04.2010 в торговой точке ответчика со стеклянными витринами, на нижней полке с левой стороны с ценником находился и изъят диск - DVD РК-0108 сборник мультфильмов "Маша и Медведь" с внешними признаками контрафактности. Опрошенный в ходе проверки Павленко А.А. в своем объяснении показал, что 13.04.2010 ему позвонила Колтакова Елена, которая находилась в его торговой точке и сообщила, что возле отдела находились 5 человек, трое из которых в форме, оформляли какие-то бумаги, положили на стойку три диска, предложили подписать акт проверки, от подписи она отказалась, так как видела диски впервые. В ходе опроса Павленко А.А. пояснил, что в его торговой точке реализуются только лицензионные диски.

Апелляционный суд полагает, что поскольку ответчик осуществлял предпринимательскую деятельность путем заключения договоров розничной купли-продажи, то нахождение товара в торговой точке за стеклянной витриной должно расцениваться как публичная оферта (пункт 2 статьи 494 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 43.2 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой ГК РФ" (далее - Постановление N 5/29) указанная компенсация подлежит взысканию при доказанности факта нарушения.

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Суд первой инстанции, оценив представленные доказательства (в числе акт проверки, протокол осмотра, постановления о возбуждении и прекращении уголовного дела) в порядке, предусмотренном статьей 71 АПК РФ, пришел к выводу, что совокупности имеющихся в них сведений не достаточно для того, чтобы признать факт предложения спорного диска к продаже имевшим место в действительности.

Апелляционный суд признает указанный вывод суда первой инстанции неверным в силу следующего.

Из постановлений о возбуждении уголовного дела и о его прекращении следует, что спорный DVD-диск содержит признаки контрафактности и был изъят в торговой точке предпринимателя при производстве следственного действия (осмотра).

Действительно, само по себе предположение о несоответствии носителя аудиовизуального произведения требованиям, закрепленным в подпункте "г" пункта 4 утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 28.04.2006 N 252 Положения о лицензировании деятельности по изготовлению экземпляров аудиовизуальных произведений, программ для электронных вычислительных машин (программ для ЭВМ), баз данных и фонограмм на любых видах носителей (за исключением случаев, если указанная деятельность самостоятельно осуществляется лицами, обладающими правами на использование указанных объектов авторских и смежных прав в силу Федерального закона или договора), не является достаточным основанием для признания продукции контрафактной.

Однако суд апелляционной инстанции учитывает то обстоятельство, что в ходе рассмотрения судом первой инстанции настоящего дела судом первой инстанции обозревались материалы уголовного дела N 0141492 в 1 томе на 116 листах.

В суд апелляционной инстанции представитель истца представила заверенную следственным отделом ОМВД РФ по городу Салавату копию Заключения эксперта N 8659 от 09.06.2010, полученного в ходе рассмотрения указанного уголовного дела N 0141492, которому не была дана оценка судом первой инстанции.

Учитывая тот факт, что указанный документ в числе других материалов уголовного дела N 0141492 был предметом исследования суда первой инстанции, обозревался судом, данный документ подлежал судебной оценке наряду с другими доказательствами, суд апелляционной инстанции, оценив его содержание, приходит к выводу о доказанности истцом факта реализации ответчиком контрафактной продукции.

Согласно Заключению эксперта N 8659 от 09.06.2010, компакт-диски в количестве 3 шт., изъятые в торговой точке ИП Павленко А.А. не соответствуют легитимно изготовленным образцам, то есть изготовлены с признаками контрафактности.

Согласно пункту 16 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19.06.2006 N 15 "О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах" контрафактными являются экземпляры произведения и фонограммы, изготовление и распространение которых влечет за собой нарушение авторских и смежных прав. Нарушение существенных условий авторского договора является нарушением авторского права, так как указанные действия осуществляются за пределами правомочий, предоставленных автором.

Экземпляры произведений и фонограмм, изготовленные и (или) распространенные с нарушением существенных условий договора о передаче исключительных прав, являются контрафактными. Контрафактными являются и экземпляры произведений и объектов смежных прав, в которых наряду с правомерно используемыми объектами авторского права и смежных прав используются неправомерно воспроизведенные.

В соответствии с пунктом 16 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19.06.2006 N 15 "О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах" контрафактными являются экземпляры произведения и фонограммы, изготовление и распространение которых влечет за собой нарушение авторских и смежных прав.

Кроме того, абзацем 2 пункта 14 указанного постановления предусмотрено, что обязанность по доказыванию соблюдения законодательства о защите авторских и смежных прав лежит полностью на ответчике (презумпция виновности ответчика).

Учитывая тот факт, что право на распространение аудиовизуальной продукции, перечисленной в исковом заявлении у ответчика отсутствует, а ответчиком легитимность изъятого в его торговой точке диска не подтверждена, выводы, сделанные в Заключении эксперта N 8659 от 09.06.2010, не опровергнуты, апелляционный суд полагает, что совокупность представленных истцом доказательств свидетельствует о предложении к продаже ответчиком товара, обладающего признаками контрафактности, и наличии оснований для применения ответственности, предусмотренной действующим законодательством.

В материалы дела представлена заверенная Следственным управлением Управления внутренних дел г. Салавата копия обложки с диска - DVD РК-0108 сборник мультфильмов "Маша и Медведь", согласно которой следует, что изъятый в ходе проверки торговой точки ИП Павленко А.А. диск содержал семь мультфильмов: 1. Первая встреча, 2. Раз, два, три! Елочка гори!, 3. До весны не будить!, 4. Ловись рыбка!, 5. Весна пришла!, 6. Следы невиданных зверей. 7. С волками жить_, исключительные права, на которые принадлежат ООО "Мистерия+".

Действующей в настоящее время частью IV ГК РФ, в частности статьей 1301 Кодекса, предусмотрено, что в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных ГК РФ (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 настоящего Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда в пределах, установленных настоящим Кодексом, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости.

Поскольку факт совершения ответчиком правонарушения установлен и подтверждается представленными в материалы дела доказательствами, в связи с чем, требование истца о взыскании с ответчика компенсации за нарушение исключительных авторских прав подлежит удовлетворению частично в размере 70 000 рублей (по 10 000 за каждое произведение).

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции полагает, что заявленные истцом требования были необоснованно отклонены судом первой инстанции.

С учётом изложенного, доводы апелляционной жалобы являются обоснованными и подлежат удовлетворению, а решение суда первой инстанции - отмене по основаниям п. 3 части 1 ст.270 АПК РФ (несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела).

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании ч. 4 ст. 270 АПК РФ, судом апелляционной инстанции не установлено.

Судебные расходы распределяются между лицами, участвующими в деле, в соответствии с правилами, установленными статьей 110 АПК РФ, и в связи с частичным удовлетворением исковых требований и апелляционной жалобы относятся на ИП Павленко А.А.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 10.07.2013 по делу N А07-5022/2013 отменить.

Требования общества с ограниченной ответственностью "Мистерия+" удовлетворить частично.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Павленко Андрея Александровича в пользу общества с ограниченной ответственностью "Мистерия+" компенсацию в размере 70 000 рублей.

В остальной части заявленных требований отказать.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Павленко Андрея Александровича в пользу общества с ограниченной ответственностью "Мистерия+" расходы по уплате государственной пошлины по иску в размере 2766 руб. 67 коп. и 2000 рублей по апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Суд по интеллектуальным правам в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

М.И. Карпачева

Судьи

И.Ю. Соколова Л.А. Суспицина